El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas

Una reciente sentencia de un Juzgado de lo mercantil en Sevilla ha declarado abusiva la cláusula de las hipotecas en las que se fija un suelo al tipo de interés aplicable por los bancos por debajo del cual no puede bajar, un tipo de interés mínimo. Gran alegría y jolgorio entre muchos consumidores, van a pagar menos cada mes, quizá incluso en la próxima cuota, la sentencia prueba que al menos esta vez, ¡el sistema de protección a los consumidores ha funcionado!.

 

Sin embargo, lo que prueba en realidad es que el sistema no funciona en absoluto. Es una sentencia en una primera instancia, únicamente contra tres entidades financieras y respecto de una cláusula suelo concreta; será apelable ante la Audiencia, y si es contraria a la banca, con toda seguridad se instará el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, con lo que estamos hablando de cinco o seis años como mínimo para obtener una resolución firme. Si otros deudores quieren litigar contra otras entidades financieras respecto de una cláusula similar en sus hipotecas, tendrán que presentar la correspondiente demanda ante otros juzgados, los cuales considerarán o no abusiva la cláusula, con lo que puede haber resoluciones contradictorias, y todo ello con el correspondiente coste económico y de tiempo.

 

El sistema de protección frente a las posibles cláusulas abusivas que se encuentren en incluidos en condiciones generales de contratación está basado en dos leyes: la de Defensa de Consumidores y Usuarios y la de Condiciones Generales de Contratación, que permiten al consumidor la impugnación judicial directa de una cláusula que le afecte y considere abusiva; pero naturalmente este consumidor individual no se va a poner a pleitear corriendo con los gastos propios de abogado y procurador en todas las instancias y con la posibilidad de una condena en costas, y todo para eliminar una cláusula que aparece en multitud de contratos iguales al suyo. Somos Quijotes, pero no tanto. Con razón una muy reciente Circular de la Fiscalía General del Estado (noviembre de 2010) estima “claramente insuficientes” estas acciones como medio de protección al consumidor. Resulta evidente, dice la fiscalía, que la posición procesal de un consumidor o usuario aislado en un pleito seguido contra una gran empresa, aunque teórica y formalmente sea equivalente a la de ésta última, no lo es en la práctica: existe una desigualdad y un desequilibrio de medios entre ambas partes puesto que la entidad financiera goza de mayor poder económico.

 

Existen desde luego acciones judiciales colectivas contra estas cláusulas (que no han de ser instadas por el ciudadano perjudicado) como la acción de cesación, la cual puede ser interpuesta por el Ministerio Fiscal, y la citada Circular tiene precisamente el loable propósito de excitar el celo de los fiscales en la detección de los abusos y su combate judicial. Sin embargo, persiste el problema básico: hay que acudir a los tribunales.

 

El mecanismo de control judicial de cláusulas es como un elefante (justicia) queriendo atrapar a un conejo (departamentos jurídicos y económicos de los bancos). Puede que en algún momento suene la flauta y le cace, pero lo normal es que cuando el elefante, lento y pesado, llegue a donde estaba el conejo, ésta haya saltado a otro lado. En definitiva, parece que protege, pero es bastante poco útil.

 

Se precisa, por tanto hacer mucho más ágil el sistema de combate contra las cláusulas abusivas, que ahora linda con lo inoperante, permitiendo su rápida adaptación a las circunstancias de cada momento. Y para que no se diga que solamente critico, ahí va una propuesta muy concreta, sencilla y encima barata: modificar la ley de Defensa de Consumidores, a fin de que se delegue en el Gobierno para que cada cierto tiempo, por ejemplo anualmente, y por medio de Real Decreto, señale redacciones concretas de cláusulas que son abusivas, y por tanto desde ese mismo momento, queden anuladas a todos los efectos. Esta norma periódica podría redactarse sobre la base de las propuestas presentadas por un órgano encargado de esa tarea, el cual podría ser la comisión parlamentaria correspondiente. De este modo, la sociedad civil, el ciudadano, de forma individual o a través de sus asociaciones o instituciones, podría dirigirse a ese órgano encargado de efectuar la propuesta denunciando los abusos contractuales que se estén produciendo con nuevas redacciones de cláusulas, las cuales podrían ser atajadas de manera ágil y eficaz, al mismo ritmo en el que van apareciendo, y sin costes judiciales añadidos (aparte de lo que significa de acercar la acción política a la sociedad real).

En el caso de la cláusula suelo, el resultado sería que en vez de esperar años y gastar mucho dinero para invalidarla, en pocos meses y con ningún gasto quedaría anulada ¿Qué les parece?

16 comentarios
  1. MATIAS BRAVO GARCIA
    MATIAS BRAVO GARCIA Dice:

    Estiamdo Sr:
    Estoy, totalmente de acuerdo con los consumidores, pero me temo que no los estoy con su propuesta.No se puede delegar en el gobierno, que por Real Decreto, diga que claúsulas son abusivas. Sobre todo a un Gobierno, que abusa sistemáticamente de los ciudadanos, y por Real Decreto.
    Por otra parte, estoy convencido, que si los Bancos no ganan con las clausulas suelo, nos subirán el tipo de interés, y eso no se puede controlar por RD.
    Enhorabuena, por su participación, en tan estupendo portal.

  2. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    Estimado sr. Bravo: muchas gracias por sus amables palabras en relación al blog, animan mucho pues acabamos de empezar. Coincido con usted sobre que no debemos dejar al Gobierno “solo”, por ello mi idea sería que la comisión del parlamento hiciera una propuesta de cláusulas que deberían ser abusivas previos los informes de quien estimara convenientes, y de entre ellas el Gobierno aceptara o no las que estimara oportunas. Lo cierto es que si pretendemos luchar contra las cláusulas abusivas vía listado en la ley o impugnación judicial, vamos apañados, y por eso propongo esta alternativa. Y es que a mi parecer, en ocasiones, lo que falta es imaginación para resolver los problemas.

  3. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Pues tampoco estoy de acuerdo con la solución, Fernando. De hecho, ni siquiera estoy de acuerdo con la sentencia, pero eso no es eso lo que se debate ahora.

    Creo que en vez de importar sin un mínimo análisis crítico por moda o esnobismo instituciones anglosajonas deberíamos estudiar con detalle el funcionamiento de su sistema judicial, que aun con problemas -inevitables en cualquier obra humana- dispone de potentes resortes que en caso de pérdida hacen que el riesgo de pleitear de la empresa sospechosa le obligue a realizar importantes negociaciones previas.

    Recuerdo el caso de un conductor de autobús, al que detectaron un cáncer de pulmón, tras 30 años de servicio. Puso una demanda contra las empresas tabaqueras y consiguió una sentencia firme con indemnización por valor de 60.000 millones de dólares. Casi nada. Los matices:

    – Esa acción impide volver a pleitear a nadie sobre ese mismo asunto, porque no se trata de reparar un daño concreto, sino de sancionar una conducta civilmente reprochable a quien se benefició de la misma.

    – La indemnización se reparte entre todos los que “se engancharon” al pleito.

    Quizás aquí habría que estudiar un sistema que permita en el caso de discutirse cláusulas de contratación en masa que su anulación sea también en masa y la condena en costas y en daños resarcitorios a la empresa que haya incurrido en ella fijada en proporción al beneficio indebidamente percibido como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula abusiva.

    Unido a la aplicación de unos intereses del 20% como los que se aplican a las compañías de seguros y a una fijación de las costas proporcionales a la facturación de cada uno de los contendientes en liza, tendríamos un potente mecanismo disuasor de cláusulas abusivas, desde luego mucho más flexible, práctico, garantista y fiable que un Real Decreto gubernamental.

    Y yendo al fondo, si se anularan las cláusulas suelo rápidamente veremos una subida general de los tipos de interés nominales.

    Quizás el problema sea que mientras hay 500 artículos entre Cc y CCom sobre la compraventa, apenas hay una treintena sobre el contrato de préstamo.

  4. Diez-Pikachu
    Diez-Pikachu Dice:

    Estimado Señor Fernando, desde luego no habrá ningún jurista en España, minimamente informado, que no coincida con su análisis de la situación. Lo único que hecho en falta es una critica a los demás medios de resolución de los conflictos; tengo en mente en particular el arbitraje de consumo o el arbitraje a secas. Le pondre un ejemplo, aunque hay mil mas que usted seguro que conoce. Suscribi una linea de descuento de pagares, y los amables comerciales de mi banco me “regalaron” un bonito swap que contiene una clausula de sumision a arbitraje, en la que es el Banco el que designa al arbitro UNICO, y que ademas no tiene por que ser jurista. Obviamente, nadie me informo de esta clausula, ni tan siquiera se me dio copia del contrato de swap hasta que insisti varias veces. Lo que quiero decir con todo esto es que la banca abusa y busca subterfugios, conocedora de su impunidad cuasi total.

    En cuanto a su medida, en ella si que no puedo estar de acuerdo. Dejar al Gobierno, que no lo olvidemos se financia con creditos muchimillonarios de las cajas y bancos españoles, una cuestion tan sensible como la censura de que es y no es abusivo me parece una temeridad; aparte de que las comisiones del Parlamento, dado el escaso nivel de cualificacion juridica de nuestros congresistas, no tiene la altura de miras y el arrojo suficiente para realizar esta tarea con un minimo de seriedad. Seria, en todo caso, muchisimo mas eficaz, encomendar esta funcion a una sala especial del TS o de la Audiencia Nacional, para que sean los magistrados de aquella, con la participacion de los representantes de los consumidores y usuarios, de la fiscalia y de la sociedad civil, quienes resuelvan sobre la presente.

    Mis mas cordiales saludos, y mis disculpas por escribir sin tildes, dado que mi teclado es extranjero.

  5. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    Las tres opiniones vertidas hasta ahora sobre el post discuten la solución que propongo, lo cual es siempre muy interesante, y las tres coinciden en que no es buena solución dejar este tema en manos tan poco fiables como es el Consejo de Ministros. Estoy, desde luego, de acuerdo, y por eso la idea es que fuera el Parlamento el que hiciera la propuesta; Diez-Pikachu señala el poco nivel de estos órganos, pero es lo que hay, y en la práctica deciden todos los asuntos más importantes.
    Lo cierto es que ya existe en la ley de defensa de consumidores un extenso listado de cláusulas abusivas (ver arts 82 a 91 del RDLegislativo 1/2007), por lo que mi intención no es crear un nuevo mecanismo de anulación, sino hacerlo mucho más ágil por el expediente de incorporar de manera muy rápida nuevas cláusulas a ese listado.
    En general, respondiendo a Ennnecerus, no soy muy partidario de incorporar las técnicas y el pensamiento judicial anglosajón, extraños a nuestro sistema jurídico, y que permite demandas ultramillonarias y pleitos por causas que nos parecen muchas veces completamente absurdas, para mayor beneficio de los lobbies de abogados. Aparte de que no resuelve el problema de agilidad y coste. Sí me parece interesante, como señala Díez-Pikachu, del arbitraje pero con una regulación en beneficio del consumidor: por ejemplo, que sea obligatorio para la empresa si el consumidor lo solicita.

  6. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Obviamente no estoy defendiendo el sistema de responsabilidad objetiva que rige en el derecho norteamericano rectius useño. Quería llamar simplemente la atención sobre lo incorrecto de un procedimiento consistente en la aplicación de un catálogo de sanciones administrativas, expediente al que nos hemos acostumbrado con demasiada alegría, y que o carecen de la necesaria eficacia disuasoria o acaban siendo aplicados por tribunales contencioso-administrativos especializados en derecho administrativo y no en derecho civil o mercantil que es precisamente el motivo de la disputa.

    Lo que planteo pues es la incorporación al derecho privado de instrumentos de sanción civil directamente aplicables por los tribunales (ordinarios o de lo mercantil, si se quiere) que sean claramente disuasorios: procedimientos con eficacia erga omnes, sanciones civiles moduladas por el beneficio indebidamente percibido como consecuencia de la cláusula abusiva, resarcimiento automático de daños morales, imposición de costas procesales que tengan en cuenta la facturación de las sociedades demandadas, intereses punitivos del 20%, etc.

    Y, por supuesto, que se regulen de forma clara y precisa los contratos de préstamo y depósito de dinero, así como sus derivados, utilizando los instrumentos propios del derecho privado y no la maraña de legislación “especial” basada en la comixtión de elementos propios del derecho administrativo y del derecho anglosajón norteamericano, incorporando lo peor de ambos.

  7. JUAN FAYOS
    JUAN FAYOS Dice:

    Don Fernando. El problema, a mi modo de ver, radica en la lentitud y complejidad de nuestro sistama judicial. Los que estamos esperando todavía sentencias del Tribunal Supremo sufrimos lo injusto de la “lentitud” de la justicia. En segundo lugar, el sistema por el cual se permita al Gobierno establecer que cláusulas son abusivas por Real Decreto, sería dejar en manos del Ejecutivo una previsón que debe tener rango legal. Sabemos muy bien, la proximidad que en los últimos tiempos tiene el Ejecutivo y sector bancario (véase al respecto las propuesta de reforma concursal), razón por la cual, esta materia no debe dejarse en manos del Gobierno En tercer lugar, em viene a la memoria el catálogo de “comisiones no permitidas” que anualmente publica el Banco de España, y que la entidades saben muy bien esquivar, cambiando el nombre a las comisiones o buscando otros medios para recuperar los ingresos que dejan de percibir por estos conceptos. En resumen, deben ponerse más medios al servicio el sistema judicial y agilizar el sistema para que los procedimientos judiciales no demoren las consecuencias de las sentencias. Quizá un medio preventivo, fuera que las pólizas bancarias fueran fiscalizadas y aprobadas por organismos que defendieran los derechos de los consumidores.
    Enhorabuena por el blog.

  8. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    Estimado sr. Fayos: es interesante, y daría para una reflexión, que todos los comentarios que han tratado el asunto han sido netamente contrarios a que el Gobierno asume en primera persona la tarea de fijar qué cláusulas son abusivas, es decir la tarea de defender los intereses de los consumidores, cuando en principio habría de ser el órgano más adecuado para ello. Usted apunta la cercanía entre Gobierno y banca como uno de los factores; permítame reproducir en tal sentido una reflexión que realicé en una conferencia, luego publicada como artículo, en el año 2009: “Opino que hay otra causa que no se suele comentar para que el sistema de protección sea ciertamente perfectible en especial frente a los grandes grupos económicos: los puestos en el Gobierno dedicados a temas económicos, en especial en las secciones ministeriales de Economía y Hacienda, están muchos de ellos ocupados por personas que o bien proceden de la empresa privada –bancos, grandes empresas- o bien cuando dejen la política acabarán en ellas –especialmente en los consejos de administración-, o bien las dos cosas. Sus interlocutores empresariales cuando estén ejercitando la acción de gobierno, serán a veces compañeros de estudios o de trabajo. En estas circunstancias, es comprensible que sea difícil en la negociación y tramitación de una norma de protección al consumidor que afecte los intereses de los grandes grupos económicos el sustraerse de este punto de vista –que a fin de cuentas muchas veces ha sido previamente el propio- , y “ponerse en el lugar” del ciudadano de a pie.”. Y gracias por su felicitación.

  9. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    Un caso de ahora mismo:Un juzgado de Barcelona ha declarado en enero nula por abusiva la obligación que la compañía aérea de bajo coste Ryanair impone a sus pasajeros de llevar impresa la tarjeta de embarque, bajo penalización de 40 euros. Es recurrible, y lo será, a la Audiencia como mínimo con tiempo y costes elevados, siendo aplicable solamente al caso concreto en principio. En mi propuesta, esta cláusula podría ser examinada por la comisión parlamentaria que se ocupara del consumidor, y si así se estimara, incluida en el informe anual que esta comisión habría de elevar al Consejo de Ministros, que la podría aprobar este mismo año 2011, como cláusula abusiva y nula con carácter general, y sin costes. El Gobierno, por tanto, no decide la redacción de las cláusulas abusivas, sino que declara nulas algunas de las que le propone el Parlamento.

    • Mª del Mar
      Mª del Mar Dice:

      Esta es una sentencia que suelo citar en clase (ayer mismo, por ejemplo), pero ya con la “solución de la Audiencia” (en contra, por supuesto, de considerarla abusiva), pero con un magnífico VOTO PARTICULAR que habría que enmarcar…! De acuerdo, por supuesto, con la publicación anual de una LISTA NEGRA de cláusulas abusivas. Es sin duda, la mejor manera de proteger de forma eficaz al consumidor. Lo de ahora no tiene nombre! No se puede hacer recaer sobre los consumidores la carga de pedir que sea declarada abusiva (por demasiadas razones, entre ellas, la económica, claro). Le seguiré atentamente sobre éste y otros temas. Un cordial saludo

  10. javier vicens
    javier vicens Dice:

    Pues a mí, don Fernando, su propuesta me parece de lo más razonable. Su parábola del elefante y el conejo es bonita. Aunque yo compararía a la justicia con un oso perezoso y los departamentos comerciales de los bancos con un zorro astutísmo.

  11. Manuel Mariño Vila
    Manuel Mariño Vila Dice:

    Me parece muy certero el análisis del problema, y muy útil la solución, si bien creo que podría atacarse el sistema sobre la base de entender que el contenido de un contrato, y mas incluso si es formalizado mediante escritura publica, se halla bajo el amparo judicial, de tal forma que un órgano administrativo no podría dejar sin efecto, o anular, cláusulas contractuales. Ahora bien, es una buena idea la constitución de tal comisión y la catalogación, al menos mensual, de cláusulas abusivas,, con un mandato dirigido a los notarios de no inclusión en la escritura de las mismas. Ya se que el sistema existe, si bien en cuanto a las condiciones declaradas judicialmente nulas, lo que limita su eficacia en la practica. Se podría extender ese cierre notarial a las cláusulas consideradas abusivas por la comisión de expertos que propone Fernando Goma.
    Ennorabuena por el trabajo!! 

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      Gracias Manuel. En su momento propuse un sistema consistente en que los notarios informáramos a nuestros órganos corporativos de aquellas cláusulas en hipotecas o en otros documentos similares, que a nuestro juicio pudieran ser abusivos, acompañando a esa información una explicación del porqué.

      Estos órganos corporativos habrían previamente firmado un convenio de colaboración con la Fiscalía General del Estado, de modo que las denuncias que estimaran pertinentes las pasarían al fiscal, pero ya analizadas, desmenuzadas y justificadas, de modo que le fuera sencillo a éste interponer en su caso la correspondiente acción de cesación o la que fuera. Lo cierto es que los fiscales tienen que ocuparse de tantísimas cuestiones según el ordenamiento, que es imposible que lleguen a todo. Si les proporcionamos información, les será mucho más fácil hacer su labor, aparte del servicio que daríamos y la buena imagen consiguiente.

  12. Pepe Serrano
    Pepe Serrano Dice:

    El sistema actual provoca una gran inseguridad jurídica, porque los miles de casos que se pueden presentar hacen posible la existencia de resoluciones judiciales contradictorias y la demora en la solución, dada la larga duración de los procesos. A mi juicio la única solución es la reforma del C.c. con la inclusión de una norma aplicable a toda clase de obligaciones; y, consecuentemente, la inclusión en la LH. de un precepto de remisión a la reforma del C.c.k

  13. Fernando V
    Fernando V Dice:

    Buenos días a todos. Les cuento mi caso. Acudo a Gedesco por una publicidad de descuentos de facturas que indica en 5% TAE. El dpto comercial que me atiende primero evaluó a mi cliente y una vez siendo aceptado me dan las condiciones por teléfono. Las solicito por escrito y me emplazan a cuando firmemos en notaría la cesión de crédito.
    El día de la notaria veo una escritura genérica sin condiciones particulares que me indican se me daran por cada factura descontada en contrato por factura. Me niego a firmar y finalmente me envía por correo unas condiciones que no son acordes a la publicidad. Solo especifican el interés mensual en el correo, sin entrar en las clausulas que luego tenía el contrato de descuento. Salgo de notaria voy a sus oficinas y allí firmo el primer descuento. Me fijo por encima en que las condiciones de interés son algo más altas de las del correo de hace una hora, pero dado mi necesidad firmo. Cuando pasan unos días y me leo cláusula por cláusula de letra minúscula, veo sorprendido un punto que dice que de no pagar el acreedor en fecha prevista se me penalizará con un 20% del nominal de la factura adelantada. Destaco que adelanta solo el 80% de la factura descontando intereses aplicados. ¿es abusivo después de cobrar un 1,5% de intereses mensuales +1% del nominal de cada factura? Hemos de entender que su publicidad va dirigida del modo “Olvidaté de los morosos, adelantamos tus facturas” “No tengas impagados , adelantamos tus facturas” “Cobra tus facturas a tiempo sin riesgos” etc…
    En dicho contrato de cesión yo soy responsable del impago de mi cliente. En el contrato se establece la fecha de pago aproximada prevista de la factura. Aunque el proveedor pague habitualmente en una fechas concretas y plazos habituales, al producirse un retraso mayor del acordado me aplican la clausula del 20%. Además se da la casuística que al ver la cláusula llame a mi comercial y me indica que el contrato es generico para descuento de pagarés pero que en descuento de facturas no se aplica. Que no me preocupe. Mi cliente me manda un burofax diciendo que no acepta la cesión de crédito y que me anulará el contrato de proveedor si no la cancelo. En definitiva, en la segunda factura no fue posible abonar en plazo y ahora me piden un 20% de la penalización además de los intereses pactados. GEDESCO obviamente induce al error en su publicidad y no actúa con buenas prácticas, pero ¿se podría considerar nula la cláusula del 20%?

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