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Sentencia del TS en el caso Alierta ¿Caso cerrado?

29 diciembre, 2010 | Por Autor: Rodrigo Tena Arregui en Penal

El pasado 21 de diciembre el Tribunal Supremo dictó sentencia confirmando la absolución del actual Presidente de Telefónica, César Alierta, del delito de uso de información privilegiada del que estaba acusado a raíz de la compra en 1997 de un paquete de acciones de Tabacalera, compañía de la que entonces era presidente. El TS confirma también la calificación jurídica realizada por la sentencia de instancia: el presidente de Telefónica habría cometido un delito de información privilegiada, aunque afortunadamente para él en su modalidad básica, y no en el subtipo agravado. Esta última calificación hubiera impedido la apreciación de la prescripción, que a la postre constituye la única razón de su absolución.

Como hechos probados queda acreditado que el Sr. Alierta compró a través de su sobrino acciones de Tabacalera, valiéndose de información privilegiada relativa a la adquisición de una compañía tabaquera estadounidense obtenida en su condición de presidente de la entidad, y antes de que dicha información fuese debidamente comunicada a la CNMV y, en consecuencia, al mercado.

En su recurso de casación, el Ministerio Fiscal alegaba que la correcta calificación del delito exigía apreciar el subtipo contenido en el entonces vigente art. 268,3 del Código Penal, que preveía el agravamiento del tipo penal siempre que en la conducta descrita (información privilegiada) concurra la circunstancia de que se cause grave daño a los intereses generales. No es baladí recordar que en esta modalidad la prescripción tendría lugar a los diez años en vez de a los cinco del tipo básico.

Aunque el TS reconoce que ese daño a los intereses generales no tiene por qué ser patrimonial, desestima la pretensión del Fiscal, afirmando que en este concreto caso no ha existido daño alguno. Y ello porque si bien es cierto que el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento del mercado bursátil en condiciones de transparencia y con garantía de igualdad de oportunidades, buen funcionamiento que depende en gran medida de la confianza que se inspire a los inversores, en el caso enjuiciado concurren cuatro circunstancias que excluyen pensar que ese bien ha sido lesionado. Son las siguientes:

1. La cuantía no especialmente relevante del beneficio obtenido de manera irregular (220 millones de las antiguas pesetas).

2. No hay perjuicio a los valores de transparencia y correcta formación de los precios cuando se trata de una acción aislada, y no de un esquema diseñado con el ánimo de defraudar de una manera continuada.

3. La condición subjetiva del Sr. Alierta como presidente de la entidad no es relevante, máxime teniendo en cuenta que Tabacalera es una empresa más del IBEX no especialmente señalada.

4. Solo hay daño cuando la información privilegiada se refiere a un dato negativo que determina una caída de la cotización, y no a uno positivo que da lugar a su revalorización. En el primer caso sí se causa un perjuicio a alguien, mientras que en el segundo se obtiene un mero beneficio propio sin causar daño a nadie en particular.

Por otra parte, el Fiscal también alegaba en su recurso que, aun en el caso de no reconocerse la aplicación del subtipo agravado, el delito tampoco habría prescrito, pues el plazo de cinco años debe contarse desde el momento en que el Sr. Alierta vende las acciones y obtiene así su beneficio patrimonial (febrero de 1998), por lo que cuando se presenta la querella (noviembre de 2002) el plazo todavía no había transcurrido. La alegación es rechazada por la sala invocando el argumento de que la venta no es lo relevante, sino el momento en el que, como consecuencia de la información en cuestión, la acción alcanza su máximo valor, que resulta ser el 26 de septiembre de 1998, cinco años y dos meses antes de la interposición de la querella.

Sin poner en duda la corrección técnica de la sentencia, no creo que quepa negar que todos estos criterios son un tanto discutibles. Seria interesante que algún economista nos ilustrase sobre si esa sutil diferencia entre beneficio propio y perjuicio ajeno tiene fundamento económico en este caso, o sobre si el lucro cesante sufrido por los que no habrían vendido si hubieran estado tan bien informados como el entonces presidente de Tabacalera implica daño o no. En cualquier caso podemos concluir que el Sr. Alierta se ha librado de ir a la cárcel por los pelos, gracias a una interpretación del Tribunal Supremo bastante comprensiva, en el estilo de las que ya nos tiene acostumbrados. Recordemos que algo parecido ocurrió con el Sr. Botín, Presidente del Banco Santander, y con Alberto Cortina y Alberto Alcocer.

Llegado a este punto interesaría saber si este caso termina aquí, o si en nuestro país existe algún otro mecanismo de exigencia de responsabilidades distinto del puro y duro Derecho penal. Máxime si tenemos en cuenta que, pese a la pretensión de los acusados, el TS confirmó en su integridad la calificación jurídica de los hechos fijados en instancia, realizada, según afirma, en base a rigurosas acreditaciones objetivas.

Como demuestran los casos anteriormente citados, por no entrar en el concreto ámbito de los partidos políticos (pensemos simplemente en los casos Fabra y Gürtel), en España no existe ni la suficiente conciencia ciudadana ni los instrumentos técnicos e institucionales necesarios para que la exigencia de ese otro tipo de responsabilidades encuentre cauces efectivos. Al igual que la rígida partitocracia que padecemos dificulta exigir cuentas a los políticos, nuestro régimen societario tampoco facilita las cosas cuando se trata de controlar al poder financiero y empresarial. Por eso, si a ello le unimos la creciente desafección y/o resignación de los ciudadanos, el futuro se presenta poco halagüeño. Italia, incluso Venezuela, están a la vuelta de la esquina.

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9 Respuestas

  • ENNECERUS says:

    Querido Rodrigo, una simple matización: Donde escribes, “criterios un tanto discutibles” en realidad creo que estás pensando, como yo en “criterios muy discutibles”.

    Se está forjando un modo de interpretar la prescipción de los delitos en derecho penal como una especie de “derecho penal a la carta”, un “derecho penal de autor a la inversa” en virtud del cual la justicia, con el rabillo del ojo, al igual que un conocido pequeño árbitro almeriense, mira la identidad y cargo o profesión del justiciable a la hora de acomodar los criterios interpretativos aplicables al caso.

    ¡Qué bien elegido el nombre de este blog! ¡No hay derecho, oiga!

    Y mira que me cae bien el hoy presidente de Telefónica.

    La interpretación económica del fondo del asunto evidencia la nula formación financiera básica que reciben los españolitos de a pie que no estudien alguna carrera relacionada con la economía. Porque es evidente, en un juego de suma 0 que si alguien gana x millones, otros pierden o dejan de ganar, que es lo mismo, idéntica cantidad. Otra cosa es que la revalorización sostenida de los valores bursátiles implique un juego que ya no mes de suma 0, sino superior (efecto riqueza) y su bajada, de suma negativa (efecto pobreza).

  • Fernando Gomá says:

    Relacionado con lo que comentas, Rodrigo, es el hecho de que existe la intención de atribuir la instrucción del proceso penal al Ministerio Fiscal, en vez de al Juez. Prescindiendo desi es mejor o no por cuestiones técnicas, me temo que una de las razones reales, no publicitadas desde luego, es que el poder político controle aún más la justicia. El Fiscal tiene un principio de jerarquía obligatorio, que en última instancia depende del Fiscal Supremo, que es nombrado por el Gobierno. El derecho penal a la carta, al servicio del poder.

  • fenix de los ingenuos says:

    Es un poco largo pero digno de leerse. Sobre todo por la calidad de uno de los peritos del juicio de Alierta y las cosas que dijo. Es el actual Secretario de Estado de Economía, Jose Manuel Campa, y el que nos va a sacar de este lío.
    Secciones
    actualidad
    El tribunal admite cinco informes que rechazan una conducta delictiva de Alierta
    EFE
    Actualizado 21-04-2009 16:56 CET
    Iniciar sesión »
    Madrid.- El tribunal de la Audiencia Provincial de Madrid que juzga al presidente de Telefónica, César Alierta, y a su sobrino por un presunto delito de información privilegiada con acciones de Tabacalera en 1997 admitió hoy cinco informes periciales que vienen a respaldar la ausencia de conducta delictiva.

    La presidenta del tribunal, Manuela Carmena, consideró que aunque las defensas de los acusados aportaron los informes después del trámite de presentación de pruebas y antes de que empezara el juicio oral, “parecen interesantes y necesarios” porque “abordan mucha información necesaria sobre el comportamiento del mercado bursátil, del que la Sala es muy desconocedora”.

    Los informes periciales, a los que se había opuesto la Fiscalía Anticorrupción por abordar cuestiones jurídicas, fueron presentados el 3 de abril y tramitados por providencia del 8 de abril, aunque al Ministerio Público no le fueron trasladados hasta el pasado 16 de abril, cuando declararon como acusados Alierta y su sobrino.

    El fiscal Alejandro Luzón se quejaba de que los informes pretendían, a su juicio, “elevar las conclusiones de parte a la categoría de prueba”, ya que algunos de sus autores eran “abogados vestidos con la piel de perito” y los documentos aportados eran “pseudopericias”.

    En este sentido, la presidenta de la Sección 17 prometió que el tribunal “discernirá la paja del heno” y tendrá en cuenta sólo los aspectos técnicos de los informes, elaborados por los profesores del IESE Pablo Fernandez y José Manuel Campa, el presidente de Renta 4, Juan Carlos Ureta, dos letrados de los despachos Uría Menéndez y Garrigues y por el auditor Miguel Ángel Garrido.

    Los primeros peritos llamados a declarar hoy por los abogados defensores de Alierta para ratificar sus informes fueron los profesores del IESE Pablo Fernández y José Manuel Campa.

    Ambos expertos negaron las tesis de la Fiscalía Anticorrupción de que las acciones de Tabacalera se vieron propulsadas en septiembre de 1997 por el anuncio de la compra de la empresa estadounidense Havatampa.
    Los dos profesores, que afirmaron no saber explicar por qué subió Tabacalera en bolsa a partir del 12 de septiembre (un día después de que hubiera anunciado su intención de adquirir Havatampa), insistieron en que casi siempre bajan en bolsa los títulos de una compañía adquirente y así lo apoyan 500 informes que analizan 2.700 casos de fusiones y adquisiciones.

    También rechazaron que Alierta hubiera podido anticipar ese comportamiento para obtener un beneficio con la compra-venta de títulos, contrariamente a la opinión del fiscal.

    “Con nuestra experiencia y todos los informes que se han hecho, toda la evidencia sugiere que la conclusión (sobre la evolución en bolsa que da la Fiscalía) no es correcta porque cuando se produce una compra, eso se refleja en la cotización en el día del anuncio”, de forma que los títulos de la compradora se resienten y suben los de la comprada, afirmó el profesor Campa.

    En cambio, la Fiscalía Anticorrupción citó ejemplos contrarios protagonizados por Dogi, Befesa (filial de Abengoa), Mapfre, Telecinco, NH Hoteles y Banco Santander, que experimentaron subidas tras anunciar importantes operaciones.

    Entre esos ejemplos figura la oferta por el holandés ABN Amro por parte de un consorcio en el que participaba el banco de Emilio Botín, o la compra de la aseguradora brasileña Nossa Caixa por parte de Mapfre.

    Frente a lo defendido por el Ministerio Fiscal, los profesores del IESE también descartaron el uso de información privilegiada al afirmar que, para un “experto conocedor del mercado financiero” como Alierta, “saber dos piezas de información (una compra y el incremento de los precios del tabaco) no es suficientemente relevante para prever la evolución del precio de la acción”.

  • robespierre says:

    A mi juicio lo más sorprendente es el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Resulta que es nada menos, según el Tribunal, que el día en que las acciones alcanzan su máximo valor…increible. Para ahorrarse molestias, transcribo el clarísimo art. 132 del Código Penal según el cual el cómputo de prescripción se cuenta

    (…) desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.”

    Vamos, desde que se cometió el delito (infracción punible) o si es un delito continuado, permanente o requiere una conducta habitual desde la última actuación, desde que cesa la infracción o la conducta habitual. Es decir, el cómputo va a favor de un mayor plazo de prescripción en estos casos, no de uno menor. Pero aquí resulta que el cómputo no es desde queo se vendieron las acciones sino desde que estas alcanzaron su máximo valor…pues vaya interpretación. No es la que desde luego haría un jurista cualquiera, pero claro, tampoco el Sr. Alierta es un acusado cualquiera.

  • fenix de los ingenuos says:

    ¿Y se supone que todos estos peritos y abogados los ha pagado Telefónica, aunque se trata de hechos realizados presidiendo una empresa distinta?
    Claro que comparado con lo de la prescripción del caso Fabra esto parece peccata minuta. No solo está prescrito casi todo con una doctrina contraria a la habitual en prescripción (aunque ya sabemos que eso depende bastante del acusado) sino que el partido está encantado de que se haya demostrado no la inocencia del cacique local, que eso está claro que eso era imposible y nadie lo esperaba, sino la benevolencia de la Audiencia local. Así nos va.

  • jj says:

    En tiempos de Cervantes se llamaba LEY DEL ENCAJE a “la resolución que el juez toma por lo que se le ha encajado en la cabeza, sin tener atención a lo que las leyes disponen” (José Luis Yuste Grijalba, Las cuentas pendientes de la política española, p.247). Un antecedente del “derecho líquido” de R. Tena.

  • JAVIER TRILLO says:

    Me gsutaría saber qué entiende el TS como “cuantía especialmente relevante”. Imagino que lo pone en relación con el sueldo actual del “presunto/prescrito delincuente” (dicho sea con ningún respeto, pues mis respetos hacia estos personajes “prescribieron” hace tiempo).
    Por otra parte ¿qué fue de aquellas pomposamente llamadas normas de “buen gobierno corporativo”? No sería lógico pensar que la declaración o reconocimiento por sentencia firme de la comisión de un delito -ya prescrito- especialmente relacionado con el “gobierno” de una empresa “ex-pública” debería acarrear la inhabilitación para volver a dirigir otra del mismo tipo(como Telefónica) al menos durante un periodo equivalente al de la prescripción? Niño, no hagas preguntas impertinentes!!
    Y no dudo de sus aciertos como gestor, pero convendría estar “alierta”…

  • GG says:

    Todo el que esté apostando a la baja sobre un valor (mediante préstamos, swap, etc.) pierde cuando la acción sube.

    Por lo tanto, el cuarto de los razonamientos del TS no se sostiene.

  • Alfonso González says:

    Lo peor es que la inmensa mayoría ni nos habiamos enterado. Por lo que hay q añadir al post una reflexión, manida pero necesaria, sobre el control de los medios de comunicación convencionales.



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