Familias: las grandes olvidadas de la crisis

En el famoso “Plan E” (Plan Español para el Estímulo de la Economía y el Empleo) se proponía una reforma de la Ley Concursal cuyos beneficiarios serían “el sistema económico en su conjunto y, en concreto, las empresas con dificultades, los consumidores en situación de sobreendeudamiento y sus acreedores”.

Pues bien, el Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) aprobado el 17 de diciembre de 2010, premeditadamente, no lleva a cabo las modificaciones legislativas imprescindibles para que el procedimiento concursal constituya una solución para la insolvencia de las familias. De nuevo, los destinatarios de la reforma son las empresas y, especialmente, las empresas societarias y, como siempre, el sistema financiero. Se busca refinanciar empresas protegiendo sobremanera al acreedor dotándole de privilegios y de “escudos protectores”, evitándose la rescindibilidad de las operaciones. Se continúa con la misma filosofía de la precedente reforma de la LC aprobada en 2009 que el tiempo ha revelado insuficiente.

Al margen de la bondad de algunas medidas adoptadas, el planteamiento del legislador me parece equivocado. La refinanciación de empresas como mucho es un parche que retrasa su declaración de concurso (no la evita necesariamente) y con ello, el despido de los trabajadores que engrosarían las listas del paro. Refinanciación, cuyo objetivo es dar un “balón de oxígeno” a las empresas, lo que a su vez incrementará el negocio de la banca, uno de los pocos sectores que en plena crisis sigue dando beneficios. La estabilidad del sistema financiero es trascendental en cualquier economía, no lo dudo, pero una cosa es su garantía y otra que el sistema esté diseñado por y para el sector bancario. Y eso es, ni más ni menos, lo que está sucediendo en España. Lo que parece evidente es que ayudará a evitar la insolvencia de las empresas la activación del consumo y ello sólo sucederá si tenemos consumidores solventes, pero la insolvencia del consumidor no se resuelve con el proceso concursal, es más, se agrava.

Ya he denunciado en numerosas ocasiones el maltrato jurídico que padece la insolvencia de persona física en esta Ley, que permite, por ejemplo, la paralización de la hipoteca que pesa sobre bienes afectos a la actividad empresarial y, sin embargo, no suspende la ejecución de la que afecta a la vivienda familiar. No solo en el Derecho español no hay ninguna protección de este bien esencial (a diferencia de la Homestead exemption de algunos estados de USA), sino que está más desprotegida en el proceso concursal que un local de negocio, lo cual evidencia el escaso interés del legislador en la protección de las familias. Y lo que es más grave: la posición del acreedor hipotecario no se ve afectada por el hecho de haber llevado a cabo una concesión abusiva de crédito. Lo que es claro es que si el problema de las familias es el pago de la hipoteca sobre la vivienda familiar, el proceso concursal es absolutamente inútil para el consumidor insolvente. Para él no hay balones de oxígeno.

Pero la inoperatividad e la LC se evidencia cuando concluye el concurso por inexistencia de bienes y derechos. Liquidado el patrimonio del deudor, éste quedará responsable del pago del pasivo pendiente. No se le concede una “segunda oportunidad”. Si un autónomo decide emprender otra actividad, el pasivo pendiente de la anterior le “perseguirá” bloqueando su iniciativa empresarial. Y todo, porque en España, a diferencia de la mayoría de los países de nuestro entorno, no se conoce excepción alguna en el ámbito concursal a la regla de que el deudor persona física responde con todos sus bienes presentes y futuros. ¿Qué ha resuelto la persona física declarándose en concurso? Nada, salvo gastar dinero en abogados y en abonar los honorarios del administrador concursal. Ha liquidado su patrimonio y sigue expuesto a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. Y ello a pesar de tratarse de un “deudor de buena fe”, víctima de la mala suerte. Nada de esto le sucede a las personas jurídicas que, liquidado su patrimonio, se disuelven y no abonan el pasivo pendiente. Por eso, en España, los concursos de persona física no alcanzan el 20% de los totales, a diferencia de otros ordenamientos, como es el caso de Estados Unidos donde el concurso del consumidor constituye el 95,87 %. El sistema concursal favorece la exclusión social del deudor. De esto es perfectamente consciente el legislador y tras intentos de implantar la exoneración de deudas para el deudor persona física, de nuevo, ha sido bloqueada por el sector financiero y por una judicatura saturada que teme un “efecto llamada”.

Pero lo más grave de todo es que la inacción del legislador, no diré que esté haciendo temblar nuestro Estado de Derecho, pero sí que propicia que haya jueces que se han erigido contra legem en defensores de los débiles. Ante el tratamiento injusto que recibe la persona física en materia de responsabilidad patrimonial, los jueces están actuando por su cuenta forzando la interpretación de las normas y llegando a resultados justos, pero sin amparo legal. Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 que impide al acreedor hipotecario ejecutar otros bienes del deudor distintos del bien hipotecado, como si todas la hipotecas fueran ahora de responsabilidad limitada sin precisar el pacto expreso que requiere el art. 140 de la Ley Hipotecaria; y de la Sentencia del Juzgado Mercantil nº.3 de Barcelona de 27 de octubre de 2010 que, tras liquidar su patrimonio, directamente libera a dos pensionistas de las deudas pendientes. Soluciones justas, sin duda. No es moralmente admisible que el sistema favorezca la concesión abusiva de crédito y no solo ésta no reciba sanción, sino que abandone a su suerte al consumidor afectado. ¿No será que la concesión irresponsable de crédito viene precisamente estimulada por la amplitud del ámbito de responsabilidad del deudor? En USA ésta ha tenido lugar en el terreno hipotecario, que es precisamente donde no juega el sistema de “la segunda oportunidad”.

En definitiva, urge limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Mientras detrás de una empresa exista una persona física que “lo arriesga todo y para siempre”, la iniciativa empresarial estará bloqueada y con ello la actividad económica, el aumento de ingresos por el Estado y la creación de puestos de trabajo. Además con ello se estimulará la concesión de crédito responsable, evitando que se vuelva a producir una crisis de la dimensión de la que estamos padeciendo y de la que España tardará en salir si no se adoptan las medidas adecuadas.

9 comentarios
  1. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    En el Editorial del último número de El Notario del S. XXI, cuya distribución sólo ha comenzado, se dice una verdad que viene al pelo: Si enfrente hubiera una Administración pública seria y rigurosa, y un aparato de elaboración de normas jurídicas impermeable a los lobbys, conocedora de los aspectos técnicos involucrados y de los intereses en juego, entonces el problema sería menos grave. Pero tal cosa no existe, ni se la espera.

  2. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Matilde, bienvenida a ¿hay derecho? y enhorabuena por tu excelente post donde tratas varios temas muy importantes. Estoy de acuerdo en que la irresponsable concesión de créditos en estos últimos años ha venido entre otras cosas incentivada por el principio de la responsabilidad patrimonial universonal especialmente de las personas físicas, dado que las personas jurídicas como bien apuntas es otra historia, no ya porque formalmente hay una limitación de responsabilidad, sino porque ya sabemos lo que está pasando, dentro y fuera de los procedimientos concursales, con la refinanciación de la importantísima deuda que tienen contraídas muchas empresas, especialmente las inmobiliarias, y como esta refinanciación interesa en primer lugar a los bancos y cajas que no quieren retratarse en sus balances con unos bienes inmobiliarios que cada vez valen menos.

  3. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    El panorama que traza la autora es desde muy punto de vista, certero, y en parte, desolador: legisladores promulgando leyes a la medida de los bancos, instituciones que en vez de proteger a quienes deberían -concurso de persona física- son una trampa mortal; y jueces dictando resoluciones contra la ley. Puedo decir ni siquiera coincido en que esas resoluciones sean justas: en un Estado de Derecho, no hay nada más injusto, por ser la suprema inseguridad, que saltarse la ley y aplicar los criterios morales particulares de cada uno. Son asuntos que requieren indudablemente un seguimiento posterior. Muchas gracias.

  4. Luis Lapiedra
    Luis Lapiedra Dice:

    Estimada Matilde:
    Vaya por delante que soy notario y que no solo no mantengo ninguna vinculación o servidumbre con las entidades financieras, sino que ademas en mi diaria actividad profesional merced a la colusion de alguna de ellas con algun colega que no compañero me puedo sentir legitimanente perjudicado por alguna de ellas; pues bien dicho esto, creo que el principio de la responsabilidad patrimonial universal, ultimamente tan denostado, debe ser mantenido, por lo menos como principio general de nuestro derecho de obligaciones; para comprender la racionalidad socio-economica del mismo solo habria que plantearse el caso contario, es decir el deudor no responde con todos sus bienes presentes y futuros, lo que nos llevaría a plantearnos con que bienes responde: con los que tenia en el momento de contraer la deuda, pero no con los posteriores, solo con los que tiene en el momento de plantearse la reclamación judicial, y si despues le toca la loteria, que pasa: mala suerte para el acreedor, que ve como su deudor nada en la abundancia merced a la siempre esquiva fortuna, pero que a el no le alcanza; en fin que podriamos llegar, por elevación, al absurdo y a un monton de pleitos muy interesantes y, tal como se las gastan en nuestros juzgado, dilatados en el tiempo; resumiendo que como principio general debe mantenerse sin perjuicio de que en determinados supuestos puedan admitirse limitaciones a ese principio que, por lo demas, siempre han existido: salarios que no pueden ser embargados, etc…
    En otro orden de cosas y en cuanto a la relación entre el principio al que nos referimos (o si se quiere su contraparte economica, que en el caso del credito hipotecario, que es de lo que de verdad estamos hablando, es decir la no posibilidad de que el deudor se libere mediante la cesion de la finca) y las burbujas crediticias e inmobiliarias, no parece que (reconozco que esa era en principio mi opinión), exista una relacion por lo menos clara al respecto, en este sentido tenemos la excelente, como siempre, entrada de Jesus Fernandez Villaverde el dia 2 de enero de 2011 (No Cambiemos la Legislación Hipotecaria sin Pensarlo Bien) en nada es gratis y sobre todo los comentarios que hizo a las respuestas al mismo -una de ellas mia-, en donde con la autoridad que le asiste pone en duda esa relación.
    Muchas gracias por el blog, y adelante sin desfallecer a todos los editores y colaboradores del mismo.

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias por vuestros comentarios y por la oportunidad que se me ha brindado de participar en este blog.
    Coincido en la idea de que el principio de responsabilidad patrimonial universal debe seguir siendo mantenido como regla en la teoría general de las obligaciones. Sin embargo, no creo que imponer ciertas limitaciones al mismo en determinadas condiciones, particularmente al deudor de buena fe que cumple determinados requisitos y en el marco de un proceso de ejecución colectiva, por tanto, en un contexto de insolvencia, suponga que tal principio deje de jugar, como regla, en nuestro Derecho. De hecho, ya contamos con el límite del patrimonio inembargable y ello no ha hecho a nadie negar la vigencia del principio de responsabilidad patrimonial universal, como principio general. Es claro que cualquier limitación al mismo debe ser llevada a cabo con prudencia, dado el impacto económico que puede tener. Precisamente, estoy elaborando un trabajo sobre ese particular respecto a la experiencia estadounidense, observando su incidencia en el mercado crediticio y observo que el encarecimiento del crédito allí no es general, sino a medida, cada deudor tiene su credit score, y desde luego el aumento del coste crediticio compensa sobremanera las ventajas de una exoneración del pasivo pendiente, vigente en USA ni más ni menos, que desde el año 1898. Si a esta figura sumamos que en USA los Estados tienen autonomía para determinar qué bienes son inembargables (exemptions)., hay una conclusión que merece ser destacada: en Estados en los que, por ejemplo, hay una inembargabilidad total de la vivienda familiar (Arkansas, Florida, Iowa, Kansas, Minnesota, Oklahoma y Texas), el numero de propietarios que tiene su propio negocio es un 35% superior respecto de Estados en los que no existe tal nivel de protección. Me permito recomendar dos trabajos que tratan de esta correlación en USA: White, M, Bankruptcy and small business, http://www.cato.org/pubs/regulation/regv24n2/white.pdf y Fan Wei y White, M, Personal Bankruptcy and the level of entrepenurial activity, Journal of Law and Economics 46.2 (2003): 543-567. LegalTrac. Web. 22 June 2010).
    Las limitaciones al principio de responsabilidad universal pueden impulsa el espíritu emprendedor y con él la actividad económica. Con razón, se ha dicho que Ford, fracasó en su primer negocio y si no se le hubiera dado una “segunda oportunidad” probablemente no habría creado el imperio automovilístico que creó.
    Evidentemente que tales restricciones a la responsabilidad patrimonial del deudor, “no salen gratis”, pero a lo major “compensan”. Es preciso un cambio de mentalidad a todos los niveles. En USA tienen claro el hecho de que un solicitante de crédito presente cierto riesgo no necesariamente implica que no conviene otorgarle financiación. Probablemente un cliente de una entidad que se financia con tarjeta de crédito y que es “cliente con riesgo”, es más rentable que uno que no es para nada arriesgado, pero que nunca se financia con tarjeta. Las personas que salen de un proceso de insolvencia, obtienen financiación, más cara, pero la obtienen.
    Quizá lo que pasa en España es el temor “a lo desconocido”. Para eso está la experiencia internacional que en algunos casos supera un siglo, para aprender de ella y, sobre todo, para que el Derecho evolucione al ritmo que requiere la sociedad que debe regular. La medida que planteo no es novedosa: España está a la cola de la mayoría de los ordenamientos de nuestro entorno que sí la tienen implantada.
    No creo que deba suponer un freno a la implantación de un sistema de exoneración de deudas, el hecho de que el deudor posteriormente llegue a mejor fortuna o “le toque la lotería”. Si el deudor remonta y el hoy autónomo arruinado tiene la suerte de triunfar en su siguiente negocio, ello no debe ser motivo de lamento, sino que debemos estar de enhorabuena y no pensar tanto en las deudas que en su momento dejó de pagar, sino en los nuevos puestos de trabajo que ha creado, en los mayores ingresos que ha generado para el Estado a través del incremento de su actividad económica. Esta es una de las razones de ser de un “fresh start”, estimular la actividad económica, la iniciativa empresarial. Siempre sera mejor que las personas se financien con su trabajo, que por el subsidio del Estado (utilizado para pagar deudas a terceros) el cual también –no lo olvidemos- puede “quebrar”. Y sobre todo, hay que evitar que lo que empieza siendo una crisis financiera acabe convirtiéndose, como ha dicho Klaus Schwab (Presidente del Foro económico mundial), en una crisis social, en una guerra de generaciones (periódico El Mundo, jueves 27 de enero de 2010). Evidentemente, la medida que propongo, es solo una de las muchas que habría que tomar.

  6. veedor
    veedor Dice:

    Intersantes propuestas las que realiza la autora del post, me ha llamado la atención la idea de la concesión responsable de crédito.
    No nos vamos a engañar que el sistema bancario ha actuado demasiado a la ligera, pero permítaseme relatar un caso auténtico.
    Llegó al despacho una persona con intenciones de presentar una demanda a un banco por no concederle una tarjeta de crédito, alegando discriminación, no asumimos el caso, ¿hubiera podido prosperar tal demanda? en una época que sólo se tienen derechos pero pocas obligaciones, no lo sé, la verdad, pero ante la idea de que tal pretensión sea acogida, ¿cómo debe reaccionar el banco?
    Concesión responsable, está bien, pero la responsabilidad también debe calar en cada uno de los miembros de una sociedad que parece olvidar que también existen las obligaciones y consecuentemente la responsabilidad.

  7. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Buenos días. Pues no, no creo que hubiera prosperado la demanda por denegación de la tarjeta de crédito.
    Coincido con las consideraciones que haces respecto de la actitud irresponsable de muchos consumidores. En los últimos años hemos asistido a un cambio de mentalidad del consumidor que accede a bienes no esenciales a través del sobreendeudamiento, algo que no sucedía antes. Si una familia no tenía presupuesto para salir de vacaciones, directamente no salía. Hoy pide un crédito y se va. Es precisa la educación financiera de los consumidores como medida de protección. De ello ya es consciente el Gobierno. El Ministerio de educación junto con la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España acaban de lanzar un portal educativo Gepeese.es alojado en la web http://www.finanzasparatodos.es. El aspecto educativo del consumidor es fundamental y se tiene en cuenta en otros ordenamientos como en USA donde se exige para que el consumidor acceda a la liberación de deudas, un curso de educación financiera.
    La medida que propongo de la liberación de deudas está pensada para deudores de buena fe, que por circunstancias de la vida (por ejemplo, enfermedades, paro, divorcios) devienen en estado de insolvencia, pero no por un consumo irresponsable. Esta circunstancia es ya tenida en cuenta en nuestra legislación, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley de Venta a Plazos de bienes muebles que dispone que los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago. Por lo tanto, el consumidor irresponsable no debe nunca de beneficiarse de una limitación en su ámbito de responsabilidad patrimonial.

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