La tributación de la fianza en la adquisición de viviendas de protección oficial.

  El art. 45.B.12 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (T.P.A.J.D.) –R.D. Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre– declara exentas del mismo las escrituras públicas otorgadas para formalizar la primera transmisión de viviendas de protección oficial (V.P.O.) y las de constitución de préstamos hipotecarios para la adquisición de las mismas y el art. 25 de Reglamento del Impuesto -R.D. 828/1995, de 29 de mayo- dispone que tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo, y por lo tanto también exentas, la hipoteca y las fianzas, siempre que se otorguen simultáneamente, o bien quede prevista su posterior constitución. |

Siguiendo la literalidad de los preceptos expuestos, estaría sujeta al impuesto la fianza que se otorga en un momento posterior a la constitución del préstamo hipotecario (si en éste no estuviera prevista aquélla). Si bien la claridad de la norma parece no plantear dudas, si descendemos a la realidad de los hechos, nos lleva a plantearnos su justicia e incluso su aplicabilidad.

Pensemos en un caso simple: Entidad pública promotora que vende a comprador de escasos recursos, agraciado con la V.P.O. y que se subroga en el préstamo hipotecario que fue previamente constituido por la propia promotora. Es muy probable que la entidad financiera, ante la sospecha de que dichos recursos limitados pudieran resultar peligrosos para sus intereses considerara prudente -entiéndase imprescindible- exigir una fianza. De sobra sabemos que la entidad financiera conseguirá su objetivo (que en este caso es totalmente comprensible) y que son los siempre abnegados y dispuestos progenitores quienes, en la mayoría de los casos, prestan estas fianzas. Así, de quedar esta garantía sujeta al impuesto, se produce la paradoja de que quien tiene derecho a una vivienda social y a un préstamo subvencionado para hacerse con ella, a rebajas considerables en los aranceles notariales y registrales, a una exención fiscal por la compra y a otra por el préstamo, tenga finalmente que pagar el impuesto por el afianzamiento que le prestan sus padres para poder comprar la V.P.O. Llegamos así al sinsentido de que nuestro humilde comprador viene a recibir un peor trato fiscal que aquellos otros compradores de V.P.O. a los que no se les ha requerido la fianza porque están en una mejor posición económica.

 Partiendo de este mismo supuesto, puede también llegarse al absurdo de que a este comprador le saliera más barato comprar la V.P.O. sin subrrogarse en el préstamo, constituyendo uno nuevo con la cláusula de afianzamiento, que, al ser simultánea, ya no estaría sujeta a tributación. Eso sí, para ello habría de contar con la comprensión y complicidad de la promotora y la entidad financiera, que tendrían que otorgar carta de pago y cancelación del préstamo-promotor.

 La literalidad de la norma nos conduce, por tanto, a un resultado injusto e incluso antijurídico, y el literal es sólo un criterio de interpretación. Sin embargo, ¿de qué nos sirve invocar el artículo 3 del Código civil o un Principio General del Derecho ante la gestoría de la entidad financiera que “provisiona” el impuesto correspondiente a esta fianza? Menos aún nos sirve ante las Administraciones Tributarias competentes, todas ellas de una voracidad recaudatoria feroz. Quizá sí le preocupe este asunto al actual Gobierno de España, tan preocupado por las políticas sociales, y esté dispuesto a poner fin a esta injusticia mediante la oportuna iniciativa. No perdamos la esperanza.

 Cerramos el post con el comentario de Joaquín Zejalbo Martín, Notario de Lucena (http://www.notariosyregistradores.com/consultas-DGTr/2009-NOVIEMBRE.htm): “

La tributación de la fianza en este tipo de adquisiciones puede considerarse contraria al principio constitucional de capacidad económica, en cuanto supone un gravamen de la debilidad de ingresos del que adquiere una vivienda protegida, en comparación con el que no necesita dicha fianza por su mejor situación… No se puede gravar la falta de capacidad económica en las ventas de bienes destinados a colectivos con capacidad económica limitada, es un contrasentido.”

 

20 comentarios
  1. Justo Valencia
    Justo Valencia Dice:

    Muy interesante artículo que se aparta de disquisiciones teóricas para adentrarse en la realidad del despacho notarial en el que se palpa la injusticia que supone la tributación de este tipo de afianzamientos.

    Como bien dice el autor es incomprensible que el comprador “social” de peor condición económica tenga un peor tratamiento fiscal que el comprador “social” de mejor o mayor solvencia; si, además, pasamos al terreno de los números resulta casi indignante el porcentaje que dicha tributación puede suponer en el montante global de los gastos que el comprador tiene que soportar.
    Recordemos que, para mayor rubor, constituye la base imponible no el importe del principal pendiente subrogado, sino, la suma total de la responsabilidad hipotecaria… .

    La pasividad política y el desamparo del pobre comprador obliga a agudizar el ingenio a los operadores jurídicos involucrados y buscar soluciones casi todas ellas peligrosas, desaconsejables e inseguras (que irían desde recurrir, uf … , rectificar el préstamo promotor incluyendo la previsión del aval, convertir al fiador en prestatario, intentar intervenir el aval en póliza -lo que prohíbe el RN-, autorizar escritura aparte para el afianzamiento, … ) y, en el mejor de los casos, el que señala José-Manuel de previa cancelación y formalización de préstamo hipotecario con aval simultáneo, necesitadas de la complicidad de promotora y banco, que con gastos y comisiones de por medio, no parecen muy propensos a la colaboración.

    A ver si artículos como éste sirven para poner fin a una evidente injusticia social que se produce al hilo de pretendidas políticas sociales que, supuestamente, se dirigen a facilitar el acceso a una vivienda digna a quienes carecen de recursos.

    Enhorabuena al autor y “tirón de orejas” a la clase política.

    Saludos.

  2. Lorena Moreno
    Lorena Moreno Dice:

    Incluso estando el préstamo hipotecario constituido (en su día), la entidad financiera aprovecha la posterior novación del préstamo (que dicha novación viene a consistir realmente en un; el cliente me debe 3 cuotas a la cuarta entra en mora…, le amplio el préstamo en la cantidad que me debe y el cliente ya no debe nada, ¿Pensando en el cliente?… más bien pensando en los ratios de morosidad. Pero que sí, que sí… es hacerle un favor al cliente, sobre todo cuando encima se aprovecha para también subir los referenciales sustitutivos -a los que los clientes no les prestan atención, por desconocimiento, supongo-) para introducir los “garantes-avalistas-fiadores”, que suponen una garantía de cobro para el banco. En dicha garantía (que la garantía es para el banco!!!) el sujeto pasivo al pago es la entidad de crédito, ¿Porqué pagan los clientes?…¿Quién negocia con el banco qué ya que es una garantía que la paguen ellos?, …¿Ya puestos, inscribimos estás practicas en el Registro de Condiciones Generales de Contratación (registro que “esta de moda” por las cláusulas declaradas abusivas)?…pues eso, volvemos a lo de siempre, el cliente cuya situación económica es bastante delicada va y paga, el banco… se rescata con dinero público y hasta se reparten los Bonos (al estilo Caja Madrid). Nuestra querida España es así. Felicidades por el Post José Manuel.

  3. José Manuel Sánchez Tapia
    José Manuel Sánchez Tapia Dice:

    No puedo estar más de acuerdo con vosotros, Justo y Lorena. Os agradezco vuestros comentarios y aprovecho para agradecer también, en este foro público, el empuje de Vicente Mestre, amigo y compañero de Sant Just Desvern, que ha sido el “padre” de este post, pasándome la idea, las consultas y hasta la indignación.

  4. Vicente Mestre
    Vicente Mestre Dice:

    Por alusiones: sólo aclarar que yo no hice más que trasladar a José-Manuel la indignación de una compradora a la que la entidad acreedora le exigió el afianzamiento de sus padres y, claro, la consiguiente provisión de fondos para atender el pago del impuesto. Fue muy expresiva: no hay derecho, dijo.

    En cuanto al fondo del asunto, es incomprensible que nuestros gobernantes no pongan fin a la injusticia que denuncia José-Manuel pues, independientemente de la “suerte” que pueda correr en el futuro próximo o inmediato la tributación de aval al tiempo de la subrogación, parece que su liquidación es claramente contraria al sentido común, al artículo 3 del Código Civil, al espíritu de las normas referidas a las VPO, a la pretendida política social y, como dice Joaquín Zejalbo, a algún principio constitucionalmente reconocido.

    Todavía resulta más incomprensible, si cabe, la tributación de este tipo de afinazamientos si a estos argumentos sumamos los que últimamente ya se vienen aplicando en algunas sentencias respecto de las compraventas con subrogación y afianzamiento general, no de VPO, que, con buen criterio, consideran que el cambio de deudor supone una novación del préstamo (lo que daría entrada al requisito de la simultaneidad con el “nuevo” préstamo y a la no tributación de la fianza) o aquellas otras que consideran que no tributa la fianza formalizada al tiempo de la subrogación operada conforme a la Ley 2/1994 o la formalizada con novación de interes, plazo y condiciones.

    Todo esto está muy bien en el plano teórico, pero en la práctica el comprador se encuentra con que la entidad acreedora sigue exigiendo provisionar el pago del impuesto para poder financiar la adquisición y la administración tributaria competente, alegando numerosas consultas vinculantes, sigue girando liquidación por la dichosa fianza.

    Bueno, como dice José-Manuel: no perdamos la esperanza.

  5. Floren
    Floren Dice:

    Una cuestión importante al respecto; el sujeto pasivo del impuesto es el acreedor (el Banco) y el pacto establecido en condición general de contratación por el que el adquirente de la vivienda asume los impuestos es una cláusula abusiva según la Legislación de consumidores y usuarios y, por lo tanto, nula de pleno derecho. Así que debe asumir el coste el Banco. En este sentido, es interesante la Sentencia de la AP de Barcelona 289/2009, de 27 de mayo.

  6. José Manuel Sánchez Tapia
    José Manuel Sánchez Tapia Dice:

    Muchas gracias por el aporte de la Sentencia, Floren. En estos casos hay que tener en cuenta que provisión de fondos y gestión quedan en manos de las gestorías de los bancos, y aunque en la escritura se haya pactado una clausula de gastos e impuestos “según ley”, escapa a nuestro control el que efectivamente así se cumpla.// Aprovecho la ocasión para recomendar la lectura de un artículo de Manuel González-Meneses en “El Notario del S.XXI” que por desgracia he descubierto después de haber escrito el post. (Número de Enero-Febrero 2.011.- http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=116&seccion_ver=3 ). Saludos

  7. Guillermo Sáenz
    Guillermo Sáenz Dice:

    Interesante artículo y comentarios. Algunas dudas y precisiones:

    1. Justo Valencia, yo entiendo que la BI de la fianza es el capital afianzado, no el importe de la responsabilidad hipotecaria, ex art. 10.2.j RDL

    2. Vicente Mestre, ¿podría indicarme los dos grupos de sentencias a que se refiere?

    3. JM Sánchez Tapia, el artículo de González-Meneses se publicó en el nº 3 de la revista (p. 19 ss.), aunque el buscador siempre pone como cabecera el número a la venta.

  8. Justo Valencia
    Justo Valencia Dice:

    Quizás no me expliqué bien, Guillermo: la base imponible debería ser el capital afianzado pero, en la practica, las oficinas liquidadoras, la mayoría si no todas, practicada liquidación por el principal, acaban girando complementaria por la diferencia, por lo que, en la práctica, la base acaba siendo la suma total de la responsabilidad hipotecaria.
    De ahí lo del rubor.

  9. José Manuel Sánchez Tapia
    José Manuel Sánchez Tapia Dice:

    Gracias por la precisión Guillermo. Leí el artículo en la página web (no en la propia revista) y debí equivocar la referencia que en la página se indicaba. Os pido disculpas.

  10. Guillermo Sáenz
    Guillermo Sáenz Dice:

    Justo: entonces estoy de acuerdo. Las que yo he visto estaban bien hechas. Tal vez sólo porque eran autoliquidaciones, y luego les giren una complementaria. No lo sé…

    José Manuel: a mí me ha pasado varias veces, es poco intuitivo.

    Por cierto, Vicente Mestre tuvo la amabilidad de enviarme las sentencias. Hay dos a favor y dos en contra. Tres las dicta la misma Sección, así que ni ellos se ponen de acuerdo.

  11. Teresa Guill
    Teresa Guill Dice:

    Enhorabuena por el artículo y comentarios. LLevo un par de días intentando solucionar el problema de una amiga que justo se ha encontrado con la situación que describís, por lo que dar con esta página ha sido esclarecedor (soy recién licenciada pero una apasionada del Derecho)
    Yo me dirigía por la solución de la abusividad de la cláusula de la escritura que repercute los gastos Y tributos de la operacióne en el cliente, pero lo cierto es que las jurisprudencia consultada se decanta por la validez de la misma (por su claridad, SAP Baleares 408/2006, de 29 de septiembre: so pretexto de la frecuencia práctica de la misma entiende que no concurre oscurantismo ni mala fe, validez avalada por ciertas resoluciones del Banco de España, de conformidad con los arts.10.6 LDCyU y art. 23 LCGC, la intervención de federatario publico dota de especial relevancia garantista a la contratación, el carácter de contrato de adhesión se relativiza por poder el cliente elegir entre las distintas entidades financieras…) En fin, ha sido un alivio conocer la existencia de SAP de Barcelona a la que hacéis referencia).
    En cuanto a la posibilidad de recurrir la liquidación del tributo por ser contraria al principio de capacidad económica, o aduciendo que el cambio de deudor supone novación y por tanto rige la “unidad del préstamo” a efectos fiscales…veo que argumentos jurídicos de peso no faltan…pero a efectos procesales, la legitimación activa la ostenta el Banco como sujeto pasivo del impuesto, por lo que, salvo error por mi parte y salvo complacencia de la entidad bancaria, la única solución práctica es defender la abusividad de la cláusula de gastos de la escritura.
    Por otro lado, sería de gran ayuda facilitaseis las señas de las sentencias que describís y que hacen referencia a la falta de tributación de la fianza otorgada en la escritura de subrogación. Un placer leeros.

  12. Vicente Mestre
    Vicente Mestre Dice:

    Teresa, puedes encontrar argumentos de peso para defender la no tributación en la web notariosyregistradores.com; en opinión/doctrina/articulos doctrinales/en sección fiscal.
    Allí puedes leer interesantes artículos de los notarios Joaquin Zejalbo, Vicente Martorell y Jorge Diaz.
    En concreto los artículos y sus fechas son: notas sobre la tributación de la fianza de Joaquín Zejalbo, 18-04-2010; jurisprudencia reciente sobre tributación de fianza, del mismo autor, 11-09-09; la fianza sobrevenida y el fisco feroz, de Vicente Martorell, 07-06-08; y, finalmente, está sujeta la fianza sobrevenida a TPO?, de Jorge Diaz, 27-05-08.
    Saludos.

  13. José M. Sánchez Tapia
    José M. Sánchez Tapia Dice:

    Teresa, ya te ha contestado Vicente (que como ya dije aquí, fue la “chispa” de este post) así que sólo me queda agradecerte tus comentarios y desearte mucha suerte.

  14. E. Pérez
    E. Pérez Dice:

    Buenas tardes.
    He encontrado su artículo por casualidad y me surgen varias dudas. Soy adquirente de una VPO mediante subrogación del promotor. El banco me exigía avalistas y me comentó, que como forma de evitarme más gastos los pondríamos al margen de la escritura firmando una póliza de afianzamiento mercantil, así no tendría que pagar el 1% del impuesto de transmisiones. ¿Mi banco ha actuado conforme a lo legal, o puede haber incurrido en algún tipo de fraude fiscal? En caso de fraude, ¿pueden repercutirme el pago del impuesto TP con las demoras generadas?
    Además, se indicó en la Póliza de afianzamiento el número del préstamo hipotecario, ¿mis padres (avalistas) responden sólo de ese préstamo o de todas mis deudas con el banco hasta el importe máximo? Pregunto porque leyendo el clausulado que incluye, parece que da a entender que garantizan desde un descubierto mío, impago de tarjetas, y cualquier otra deuda que yo tenga.
    Os agradezco enormemente vuestra respuesta, ya que es un tema que me tiene muy preocupado.
    Saludos.

  15. Teresa Guill
    Teresa Guill Dice:

    Hola de nuevo, me guistaría saber vuestra opinión sobre la siguiente cuestión procesal: dado que el sujero pasivo del TPO es el banco acreedor, creo que el comprador avalado no puede subrogarse en su posición procesal por mucho que haya sido él quien efectivamente haya abonado el impuesto…por tanto, pensais que existe base jurídica para reclamar vía civil al Banco por el cobro indebido de la cantidad relativa al TPO por la constitución del aval? trayendo a colación para ello la normativa fiscal en el ámbito civil…Gracias

  16. Justo Valencia
    Justo Valencia Dice:

    E. Pérez, las respuestas que buscas las debes encontrar en el texto de la propia póliza de afinazamiento: si en ella aparece vinculación al préstamo con garantía hipotecaria, está claro que Hacienda puede interpretar que se formalizó aquella para eludir en éste el pago del impuesto que en él devengaría el afianzamiento; si Hacienda reclama evidentemente que puede exigir el pago de intereses de demora; el sujeto pasivo del impuesto sería el banco, aunque es posible que en la póliza de afinazamiento, se hubiera pactado la asunción por tu parte de todos los gastos e impuestos devengados por ese documento; y si en la póliza se indica que el afinazamiento se extiende no sólo al préstamo en cuestión, sino también a las otras posibles deudas que allí se indican, está claro que la responsabilidad de tus padres alcanzaría también a éstas.

  17. Beatriz
    Beatriz Dice:

    Mi banco me reclama, 4 meses después de la firma de escrituras de vivienda de protección oficial con aval de mi marido, el pago de un impuesto que, según ellos, Hacienda me reclama (aunque a mí no me ha llegado notificación oficial de ello) alegando que es un impuesto que debo pagar yo pero que hasta hace poco la administración pública no reclamaba. Según tengo entendido es el banco quien tiene que hacerse cargo de dicho impuesto en el plazo de 30 días desde la firma de escrituras. Debo hacer caso omiso al banco y esperar o informarme en Hacienda si es a mí a quien están reclamando dicho impuesto o es al banco. Como debo actuar??? Me pueden pasar cargo(a día de hoy no lo han hecho) a mi cuenta y retirar dicho importe aunque yo no haya firmado nada??? Muchas gracias de antemano por cualquier aclaración sobre mi caso particular.

  18. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Beatriz, un consejo entristecido.
    Negocie Ud con el Banco; incluso llegue al Defensor del Cliente.
    Pero siempre por las buenas.
    Por las malas el Banco siempre ganará en España. Con o sin Tribunales, si Ud tiene que contratar abogados y ellos no, si además le pillan las tasas que Gallardón está a punto de introducir… no tiene nada que hacer.
    Sea realista y sea sumisa. ¡Ah! Y deje de pensar en su dinero como si fuera suyo. Es del banco y de Hacienda (hay que pagar los gastos de los políticos). En cuanto asuma todo esto, vivirá Ud mucho más feliz.

  19. Beatriz
    Beatriz Dice:

    Gracias Curro por el consejo.
    He estado hoy en la delegación de Hacienda de la Junta de Andalucía (organismo que en este caso recauda el impuesto) y me han comunicado que no tengo ninguna notificación o requerimiento a mi nombre. Después me he dirigido a mi banco y les he pedido (todo esto siempre por las buenas) copia de la carta que les había llegado ,a ellos y no a mí ,de dicha delegación de Hacienda. Me la han facilitado y con ella me he vuelto a dirigir a esta delegación. Me han dicho que no tengo que pagar nada, es un impuesto que repercute en el banco (sujeto pasivo) y así lo indica en el escrito, pero que aún así habría que saber si en las escrituras o en el contrato hipotecario existiera claúsula que indique que el comprador se hace cargo de todos los gastos e impuestos derivados de la compra. De todas formas me han aconsejado que vaya a la oficina del consumidor con toda la información y papeles que pueda para que allí me indiquen como puedo resolver por las buenas esta cuestión.
    Espero no tener que pagar dicha cantidad y que esto no pase a ser un abuso más de los bancos.
    Se que soy hormiga contra gigante pero haré lo que pueda, siempre por las buenas ;-), para que esto no se convierta en algo rutinario y tan cotidiano como otros tantos abusos por parte de los poderosos.
    De todas formas sigo agradeciendo cualquier otra aportación, opinión o sugerencia que en este foro y a este hilo pueda aparecer.
    Muchas gracias.

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