Heráclito y la convocatoria de junta general de sociedad por anuncio en su página web

¿Quién fue el que dijo que los clásicos griegos habían aportado ya todas las ideas fundamentales a la civilización moderna, y que todo lo posterior a ellos no era sino mera repetición? Pues uno de esos griegos, Heráclito de Éfeso, intuyó que el universo estaba en un cambio incesante, no hay nada permanente ni estático. Suya es la conocida frase “en el río entramos y no entramos, pues somos y no somos los mismos“, o, en la versión que dio Platón con posterioridad, “nadie puede bañarse dos veces en el mismo río“. Para el filósofo, la segunda vez que nos bañamos, ni el río ni nosotros somos los mismos que la primera.

 

Veinticuatro siglos después, la cosmovisión de Heráclito es perfectamente adecuada para caracterizar el pequeño cosmos que es la red Internet, hay una similitud casi física entre ambas: no nos bañamos en Internet, pero navegamos o  buceamos por él, por lo que tanto da, y cada vez que lo hacemos su contenido, como el del río, ha cambiado. Lo que ayer aparecía hoy ya no está, y por el contrario enormes cantidades de datos se incorporan cada segundo a la red a disposición del internauta. Esa constante mudanza representa una dificultad cuando lo que se quiere es demostrar que “algo”, una información determinada, ha sido expuesta en la red, puesto que -como el líquido componente del río del filósofo- se nos escapa por entre los dedos, y acaso la próxima vez haya cambiado o desaparecido.

 

Lástima que el legislador no haya tenido en cuenta a Heráclito al modificar la Ley de Sociedades de Capital por medio del Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre en materia de convocatoria de Juntas Generales de sociedad, porque nos habríamos ahorrado un nuevo fiasco legislativo. Explicado en términos sencillos, se dispone ahora que, para convocar una junta general en una sociedad anónima, deberá anunciarse con una antelación de un mes mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y –aquí está la novedad- en la página web de la sociedad, si existe, suprimiendo en este caso la publicación en diarios (art. 173 de la citada ley). El propósito de la reforma es ahorrar costes y utilizar las nuevas tecnologías, algo positivo, sin duda.

 

Sin embargo, lo que no es tan positivo es que la deficiente redacción de la norma deje sin resolver de qué manera se acredita que se ha verificado en tiempo y forma esa convocatoria de junta en la página web. Como hemos dicho, lo que aparece en Internet no es fijo, hoy hay un contenido y mañana otro, es todo lo contrario a una inscripción hecha en mármol. ¿Cómo justificar entonces que con la antelación legal mínima de un mes al día de la junta se anunció debidamente en la web social? ¿Cómo saber que lo que decía ese anuncio un día determinado no se ha alterado al día siguiente, o a la hora siguiente, o cinco minutos después, y que no se ha vuelto a alterar una y otra vez?. ¿Cuánto tiempo tiene que estar publicado el anuncio en la web? Y, por cierto, ¿cuál es la web oficial de la sociedad a la que el socio-internauta podría acudir a informarse acerca de la junta? Todas estas preguntas y algunas más no son respondidas en absoluto por el Real Decreto-Ley 13/2010 (el que modificó el régimen de los controladores, para entendernos), el cual  es un ejemplo de acumulación de reformas hechas por el método de pedir a toda prisa a los ministerios todo lo que tengan por ahí para que se pueda decir que se están tomando medidas, aunque la calidad técnica sea pésima y en algunos casos se creen más problemas que los que se intentan resolver. Algo propio de un gestor mediocre, como es el Gobierno que tenemos.

 

La cuestión de justificación de la convocatoria vía página web quizá parezca un formalismo sin importancia, pero no lo es. Puede dar lugar a que los socios discrepantes o que no les interese el resultado de la junta en cuestión la impugnen judicialmente solicitando su nulidad por defectos en la convocatoria (y con posibilidades de ganar), y también que en ocasiones existan serias dificultades para escriturar e inscribir los acuerdos sociales de esas juntas por no acreditarse la regularidad de la convocatoria, con los consiguientes retrasos y costes añadidos para la sociedad, cuando lo que se pretendía era todo lo contrario. Hay que tener en cuenta además que todas las sociedades cotizadas están obligadas por la ley a tener una página web, por lo que, sin excepción, habrán de convocar de esta manera. Y también lo deberían hacer aquellas otras miles de S.A. que tienen de hecho una página web, aunque no esté declarada en ninguna parte.  Todas ellas, pero especialmente la sociedades de gran tonelaje, querrán asegurarse de que la junta no va a tener problemas de impugnación de su convocatoria. La pregunta que va a plantearse, especialmente a partir de las próximas semanas, cuando comiencen a convocarse las juntas ordinarias anuales, es ¿cómo demostrar la corrección de la convocatoria?

 

La cuestión no tiene fácil respuesta. En ámbitos registrales se ha llegado a sugerir que para acreditarlo habría de aportarse el marcado de tiempo del servidor en el que esté alojada la web o bien un sellado de tiempo en el mismo sentido expedido por autoridad certificante ¡nada menos! Es desde luego algo inviable y además resultaría verdaderamente absurdo y abradacadabrante que una norma hecha para aligerar de requisitos formales la convocatoria acabara en la exigencia de pedir un sellado temporal a una empresa tecnológica.

 

No obstante, tampoco el acta notarial en la que el notario comprueba que está colgado el anuncio en la web– y a pesar de ser mi negociado- resuelve del todo el problema. En primer lugar porque solamente acreditaría que el anuncio aparece en la web en un momento concreto, o en varios, si es que así se solicita al notario, puesto que de ello dará fe, pero no que no desaparezca o se haya modificado en otros momentos desde el día del anuncio hasta el de la junta. Y en segundo lugar, por lo antes dicho: no es coherente que con la nueva regulación se haya de afrontar el coste de un acta que antes no era necesaria. Sin embargo, mi impresión es que muchas empresas, sobre todo grandes, van a solicitar este acta para evitar en la medida de lo posible el riesgo de impugnación. Personalmente entiendo que si existe un principio de prueba -sea el acta notarial o bien otro-  de que la sociedad ha cumplido con los requisitos de la publicación en la web, debería ser la parte que alega lo contrario la que asuma la carga de demostrarlo, y no al revés.

 

El asunto en todo caso tiene visos de acabar en algún momento en el juzgado, de modo que será la justicia la que aclare el tema, salvo naturalmente que lo hiciera el propio legislador, pero no parece muy por la labor: aunque en el anunciado proyecto para modificar de nuevo la ley de sociedades de capital se prevé la reforma precisamente de los artículos referentes a la forma de la convocatoria, no se recoge aclaración alguna sobre este problema. En fin…Quosque tandem, Catilina, abutere patentia nostra?

9 comentarios
  1. Carlos Oliva
    Carlos Oliva Dice:

    Tiene toda la razón del mundo, Sr. Gomá; porque resulta propio de república bananera que un Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, publicado en el BOE del 03-07-2010, para entrar en vigor el 01-09-2010, sea modificado a las primeras de cambio por un Decreto-Ley-Desastre que sale en el BOE del 03-12-2010 sin vacatio; es decir, cuatro meses después de publicarse el TR y dos meses después de entrar en vigor. Hasta en los países centroeuropeos imaginarios de Tintín había más seguridad jurídica.

  2. Escépticus
    Escépticus Dice:

    Un ejemplo más de la improvisación, las prisas y la obsesión por trasladar una imágen a la opinión pública de que se están tomando medidas y haciendo reformas. Pero ¿quiénes redactan las normas legales en este país?, ¿han trabajado en el mundo jurídico alguna vez?, ¿no se dan cuenta de la trascendencia de lo que redactan sobre la vida práctica de las empresas y los ciudadanos de a pie?, ¿nadie escucha a la Comisión General de Codificación, a los Letrados del Consejo de Estado, a los de las Cortes, a los de los diferentes departamentos ministeriales y a todos los buenos asesores jurídicos que trabajan en la Aministración? Siguiendo el ejemplo de la antigua Grecia que ha empleado brillantemente el Sr. Gomá, nuestros gobernantes actuales construirían el Partenón con estuco y cartón-piedra para hacerle unas fotos e inaugurarlo antes de las próximas elecciones. Qué desastre!

  3. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Como bien dice mi coeditor el problema es que aquí primero se tiene la idea de “hacer algo” porque hay que dar señales de actividad frente al creciente desastre nacional y luego se pasa el platillo por los departamentos ministeriales a ver qué se les ocurre que hay que hacer. Así se hizo también por cierto el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, llamado nada menos que a cambiar el modelo productivo de España a golpe de BOE. Y claro, pasa lo que pasa. De acuerdo con Carlos Oliva en lo de república bananera. Y puestos a ganar seguridad jurídica, productividad y hasta credibilidad exterior, se me ocurre que no tocar la ley de Sociedades de Capital cuatro meses después de publicarla sería una muy buena medida en la dirección adecuada. Yo no soy mercantilista, pero supongo que explicarle todo esto a un potencial inversor extranjero procedente de un país desarrollado debe de ser pelín complicado. Ah, y muy bueno también lo de tener que completar el anuncio en web con el acta notarial para dar seguridad jurídica a las convocatorias de Juntas. Realmente un gran paso hacia adelante para la seguridad jurídica y para la utilización de las nuevas tecnologías.

  4. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    De la bajísima calidad en todos los sentidos de la legislación española actual hemos tratado con frecuencia en este Blog: “Legislar para la foto”, de Fernando R. Prieto, “El ordenamiento obeso: el coste de la sobrerregulación”,de Ignacio Gomá, “Estatutos sociales por imperativo legal”, de Alfonso Madridejos, o “Familias: las grandes olvidadas de la crisis”, de Matilde Cuena. Y sin duda lo seguiremos haciendo, me temo.

  5. Nacho Castejón
    Nacho Castejón Dice:

    Que forma de imaginarse un problema donde no lo hay!
    Un sellado de tiempo es algo tremendamente sencillo, rápido y barato. No sé por donde ve Ud. la inviabilidad de este procedimiento, máxime en sociedades cotizadas.
    Creo que puede ser la solución más razonable, pero si la empresa no contara con recursos técnicos, siempre podría recurrir a servicios cómo http://waybackmachine.org. En este servicio acabo de hacer una consulta de esta página, y acaban de incorporarla. Cualquiera podrá consultar dentro de unos meses o años lo que había en la portada de http://www.hayderecho.es esta mañana.

  6. Paco Estevan
    Paco Estevan Dice:

    Debo ser el único que no ve con tan malos ojos la idea. La principal ventaja es que reduce los costes de la convocatoria de la Junta puesto que ahora ya no es necesario publicarlo en un diario, que para muchas empresas resulta un gasto importante.
    Existen diversos procedimientos para saber si el anuncio ha estado o no ha estado publicado durante el mes anterior. De hecho, la prueba del mismo es más fácil que por ejemplo en el matrimonio canónico, en el que se deben realizar las amonestaciones civiles y nadie se ha quejado de la dificultad de prueba de si realmente estuvieron expuestas o no. Ejemplos así hay varios.
    Quizás lo único que criticaría es que a mi juicio se debería añadir una disposición para que en caso de realizar los anuncios en la web de la empresa se debería añadir una claúsula estatutaria que indicara la web de la empresa.

  7. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    Yo también estoy desde luego de acuerdo, señor Estevan, en que es algo positivo usar la web para este tipo de anuncios -lo digo en el post-, internet es el presente, y es un sistema de ahorro de gastos. Pero está tan mal regulado que puede crear muchos problemas, incluso de tipo judicial, puesto que hay muchos puntos discutibles, entre ellos, el que usted mismo indica ¿pero, cuál es la web de una sociedad?. Agradezco también el comentario del sr. Castejón, aunque como es evidente discrepo de él. Yo sí entiendo que existe un problema y una disfunción legislativa: si de lo que se trata es de reducir costes, no me parece una solución tener que acudir a una empresa como la de la web que usted señala, en primer lugar porque habría que ver por qué hay que creer que lo que certifican es verdad, son empresas privadas que en principio carecen de cualquier presunción de veracidad, y en segundo lugar porque los certificados o sellados de tiempo cuestan dinero, no ahorran costes, antes bien los crean nuevos. En todo caso, recuerdo que en el mismo post he indicado que en mi opinión, si hay una cierta presunción de cumplimiento de la publicación en la web, ha de ser el que la discuta el que tenga la carga de la prueba. No estoy en contra de la red, más bien todo lo contrario, soy muy favorable, de lo que estoy en contra es de hacer una chapuza legal y que los destinatarios de las normas apechuguen con las consecuencias del mal trabajo del legislador.

  8. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Está claro que Internet es el futuro y que convocar Juntas por Internet está muy bien si se reunen todas las garantías jurídicas necesarias. En el caso de la solución propuesta por Nacho Castejón tengo mis dudas, dado que habría que ver las garantías jurídicas reales de este sellado (aparte de los costes de tener que acudir a una empresa proveedora del servicio que pueden ser notablemente inferiores a los de publicar en un periódico). Más allá de que, como bien dice Fernando Gomá, habrá que presumir que quien dice que ha convocado correctamente en su web está en lo cierto y más todavía si hay un sellado de tiempo sea de una empresa externa o de los propios servicios informáticos de la empresa la pregunta es ¿qué validez jurídica tiene este sellado? Si alguien impugna esta convocatoria ¿qué pasa? ¿Equivale el sellado a un acta notarial? Por lo que yo sé esto no es ni mucho menos evidente. Por citar un tema que conozco mejor, la Ley de Contratos del Sector Público si prevé en su art. 42.1 . que “El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo” Pues bien, la fehaciencia en la fecha y hora de publicación en web de las licitaciones del perfil de contratante de los poderes adjudicadores conforme a la LCSP sólo puede verificarse en la actualidad por medio de sellos de tiempo emitidos por Autoridades de Certificación reconocidas por el Ministerio de Industria, que – a su vez – tengan servicios que cumplan con los requisitos para ser considerados servicios de validación temporal (“autoridad de fechado”)y que actúan como tercera parte confiable (en la actualidad FNMT, ACCV y EDICOM). Vamos, que no es un tema fácil, por lo que concluyo con Fernando Gomá que antes de dictar estas normas hay que reflexionar un poco.

  9. Javier Oñate
    Javier Oñate Dice:

    Sobre esta cuestión colgué un trabajo deliberadamente incompleto en http://www.notariosyregistradores.com previo a la última reforma legal. Mi idea era y es que lo correcto hubiera sido interpretar que el anuncio en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social podía hacerse en Internet, siempre que se dieran requisitos análogos a los de los anuncios en papel (recordemos que ya no existe edición en papel del BORME): Acreditación del contenido y momento de la publicación de un anuncio en fecha determinada; publicación en un diario digital “de gran difusión” y aportación de testimonio de dicha publicación a la escritura correspondiente. Los periódicos digitales tienen un excelente servicio de hemeroteca y con muy poca inversión podrían haber ofrecido el servicio con un coste por anuncio 10 veces inferior al de la prensa en papel. Por otra parte, puestos a ahorrar costes, podrían haberse cargado el BORME -innecesario cuando existe Registro Mercantil-, el depósito de cuentas en el Registro Mercantil para las empresas de pequeña dimensión (nunca he conocido a ninguna empresa que al pedir un préstamo el banco le pida una copia de las cuentas depositadas en el RM) y muchas otras pequeñas reformas que en su conjunto podrían contribuir poderosamente a resolver nuestro crónico problema de falta de competitividad.

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