La judicialización de la política: comentario a un instructivo auto judicial

No voy a negarles que los últimos tiempos han sido bastante convulsos en la vida política, económica y social de las Islas Baleares, Comunidad Autónoma donde vivo y ejerzo mi profesión. Un complejo gobierno de seis partidos de muy diferente signo unidos contra el que logró el mayor número de votos en las pasadas elecciones autonómicas, una desbandada general en el principal partido de la oposición, numerosos episodios de presunta corrupción política y económica, múltiples detenciones y registros retransmitidos desde el minuto uno por los medios de comunicación, y otros elementos varios, han contribuido a transmitir, especialmente al exterior, la imagen de que al este de la península se encuentran -en pleno siglo XXI- las islas de Alí Babá.|

Sin embargo, recientes acontecimientos judiciales, y otros que están por venir, están comenzando a demostrar que, con independencia de la existencia -en unos casos comprobada y en otros en fase de investigación- de determinados episodios de corrupción, alguno de ellos realmente esperpéntico, alguien ha tenido en los últimos años, dedicando a ello importantes medios, y con la intención que cada uno de ustedes alcance a imaginar, un especial interés en que la situación política presente y sobre todo anterior pareciera mucho peor de lo que realmente era. La verdad es que el número de imputados que han sido sometidos en los últimos cuatro años a la “pena del telediario”, cuando no a pasar unos días en los calabozos de la policía judicial, ha sido realmente notable, especialmente en la isla de Mallorca. Pero resulta que, tras unas fases de diligencias previas llamativamente espectaculares, los Tribunales están empezando –a su ritmo- a enfocar los temas. Un ejemplo:

La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares acaba de dictar un Auto, fechado el 17 de marzo de 2011, por el que acuerda el sobreseimiento provisional  de una causa seguida contra el antiguo Conseller de Turismo y uno de sus subordinados, el Director Gerente del Inestur, Instituto público dedicado a la promoción turística de las islas, en la cual el Juez Instructor y la Fiscalía Anticorrupción les acusaban de hasta tres delitos diferentes: malversación de caudales públicos, defraudación a la Administración y prevaricación. La exposición sucinta de los hechos es la siguiente: el anterior Conseller de Turismo, en su calidad de Presidente del Inestur, firmó con un Ayuntamiento mallorquín un Convenio para realizar una serie de actuaciones destinadas a la promoción turística del Municipio, destinando a ello la cantidad de 30.000 euros, de los que se abonaron inicialmente 15.000. A su vez, el Ayuntamiento, suscribió un Convenio con una Fundación, la cual era propietaria de una antigua fortaleza medieval que había adquirido años antes en estado ruinoso, el Castillo de San Telmo, declarado Bien de Interés Cultural y situado en un lugar privilegiado de la costa mallorquina, aportándole fondos procedentes del Convenio con el  Inestur. La Fundación rehabilitó íntegramente el castillo medieval, y desde entonces permite visitas públicas para contribuir al turismo cultural en la zona. Pero la circunstancia de que el Conseller y el Alcalde pertenecieran a un mismo partido político, unida al hecho de que uno de los patronos de la Fundación sea un antiguo presidente de la Comunidad Autónoma, que lleva más de quince años retirado de la vida política, pero que pertenecía al mismo partido que los otros dos, llevó a la Fiscalía Anticorrupción a interponer querella contra todos ellos y sus subordinados por los tres delitos antes mencionados, y al Juez Instructor a instruir el sumario, y a elevar posteriormente el caso al Tribunal Superior de Justicia, dada la condición de aforado de uno de los imputados.

Un par de meses después de la elevación de la causa, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el Auto indicado, realiza una -a mi entender- magnífica interpretación de la función del Derecho penal en relación con los expedientes administrativos y la actividad política, reconociendo literalmente que la rehabilitación de la fortaleza medieval fue una “labor objetivamente encomiable desde el punto de vista del interés general y la utilidad social, cualquiera que sea la identidad de quien la llevó a cabo”, para continuar diciendo: “la ayuda económica que las administraciones públicas destinen a la financiación y mantenimiento de tales actividades no puede por ello tildarse de desvío de caudales públicos de sus objetivos naturales ni conducta constitutiva de malversación. El monto mayor o menor de esa ayuda y su concesión en detrimento de otras finalidades que puedan pensarse más acuciantes o de atención preferible son aspectos ajenos al derecho penal y que corresponden a la crítica de la acción política de gobierno”.  Y, tras realizar un minucioso deslinde entre los tipos penales invocados por la acusación y las infracciones administrativas, añade: “la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. En ocasiones se observa que se hace un uso abusivo, y a veces fraudulento, de la vía penal para solucionar cuestiones que deberían tener su encaje en la esfera de actuación de otros órdenes jurisdiccionales”.  

Visto lo anterior debemos preguntarnos: ¿cómo se explica razonablemente a un ciudadano de la calle que sea posible que un Juez aprecie serios indicios de tres delitos diferentes en unos cargos públicos y otro Juez, un par de meses después, les sobresea muy razonada y contundentemente de todos ellos? ¿Se está utilizando en exceso la ya de por sí muy sobrecargada Administración de Justicia para atacar lo más duramente posible al adversario político? Y si eso es así ¿no existen unas medidas disciplinarias para poder corregir esos excesos?  ¿y por qué no se aplican de oficio?. 

En mi post anterior comenté el tema de la hiperexpansión del Derecho penal que estamos sufriendo en los últimos tiempos, criticando la reciente tendencia de los legisladores modernos a usar lo que debería ser una “ultima ratio” de resolución de conflictos para solucionar problemas económicos, sociales, recaudatorios o prioridades de índole puramente política. En el presente post llamo la atención sobre otro tipo de uso abusivo del Derecho penal, éste no realizado por el legislador, sino por gobernantes con pocos escrúpulos, partidos políticos, abogados e incluso profesionales de la propia Administración de Justicia, que utilizan los procedimientos penales como arma arrojadiza para descalificar, amedrentar o colocar al adversario político en “fuera de juego”, distorsionando y corrompiendo en determinadas ocasiones su verdadero sentido. Es evidente que hay que luchar contra la corrupción política y económica con todas las de la Ley, pero los juristas estamos obligados a defender que esa lucha debe hacerse con rigor y empleando los medios jurídicos pertinentes a cada caso concreto.  Las actuaciones espectaculares y los procesos “mediáticos”, cuyo objetivo inmediato y casi único es obtener una condena social de determinadas personas con independencia de su culpabilidad real, deberían desterrarse de forma radical, con la colaboración de todas las partes implicadas: medios de comunicación, abogados, políticos y Administración de Justicia. Afortunadamente ésta última, lenta pero segura, viene a veces a poner las cosas en su sitio.

11 comentarios
  1. jj
    jj Dice:

    Sobre el asunto de este post hay un estudio detallado de Rafael Leña -La imposible defensa del honor ante la publicación mediática de los procesos penales-. Leña debía de tener amistad con alguno de los damnificados por el caso Arny que luego resultó absuelto (creo que era el juez Rico Lara). La pena de banquillo y de telediario, y el escarnio público e inmerecido que sufrió ese juez, sirvieron a Leña como pretexto de tan detallado estudio. En política, peor, porque algunos son además capaces de manipular a la policía… Pero dicho eso, en Baleares, alguno ha trincado pero bien trincado, y no pueden quitarse este asunto de encima echándole la culpa a la prensa… Los políticos tienen sus privilegios, pero también sus servidumbres, y la publicidad es una de ellas…

  2. Alvaro Delgado
    Alvaro Delgado Dice:

    jj le agradezco sinceramente su comentario y la referencia al estudio de Rafael Léña, que leeré con detenimiento, pero me gustaría apuntar un par de cosas más. Primero, y ante todo: el que ha “trincado”, como usted dice, que apechugue con las consecuencias. En eso creo que estamos todos de acuerdo. Segundo: en Baleares, casi todos los episodios de corrupción que han aparecido en los medios de comunicación resultan de una revisión exhaustiva bajo una óptica penal, y en algunos casos exagerada como dice el Auto, de expedientes de contratación administrativa. Estoy seguro de que no en todas las Comunidades Autónomas, y me abstendré de poner ejemplos clamorosos, se revisan los expedientes administrativos con la misma intensidad y aplicando las mismas premisas. Siempre aparecen más episodios presuntamente delictivos donde con más empeño se investiga. Y tercero: el objeto de este post es, precisamente, sensibilizar sobre lo contrario a lo que usted apunta en su última frase. Yo creo que un jurista responsable no puede defender que ya que unos han trincado, que apechuguen los demás, lo merezcan o no. Eso es, para mí, lo más lejano a lo que debe ser un Estado de Derecho. En cualquier caso muchas gracias por su comentario.

  3. Francisco García de la Rosa
    Francisco García de la Rosa Dice:

    Querido Alvaro:
    Efectivamente, la legislatura en Baleares ha sido para olvidar, pero es posible que aún no haya acabado el espectáculo: ante la pléyade de episodios de corrupción, muchos ciertamente esperpénticos, el nuevo presidente del partido más votado planteó la medida, por lo demás valiente, de que quien estuviera imputado no concurriría a las elecciones, sin esperar al fin del procedimiento. Con ello pretendía la visualización por el electorado de que, cerrada una etapa desgraciada, se abría otra en la que no se iba a dejar pasar ni una. Algunos hemos visto que podría convertirse en una trampa para elefantes, por cuanto abriría la puerta a la utilización de instrumentos legales con fines espurios: la imputación, inicialmente una garantía procesal, se transformaría en un valiosísimo instrumento de conformación de listas electorales a la contra.
    Y fabricar una imputación, como bien sabes, no precisa de alquimistas avezados: en otro caso recentísimamente archivado, el juez ha tardado ¡dos años! en darse cuenta de que el único testimonio desencadenante del procedimiento estaba viciado, antes de proceder al archivo de las actuaciones.
    Con ello se entra en un terreno peligrosísimo: ¿qué pasaría si, a un mes de las elecciones, se descabezara al partido más votado imputando al cabeza de lista?
    El corolario de cuanto digo, y que sin duda merecería un debate más amplio, es simple: siendo política y derecho dos mundos destinados a encontrarse, solo su empleo con altísimas dosis de ética es admisible, y su utilización torticera, judicializando la política o politizando la justicia, ataca la columna vetebral del estado de derecho.

  4. jj
    jj Dice:

    Estoy de acuerdo con usted, Sr. Delgado. Tal vez me he explicado mal. 1) No digo que me parezca bien el linchamiento mediático de los políticos, ni mucho menos. Digo que la publicidad no es algo que rehuyan los políticos cuando les conviene. En muchos casos, la propician. Y en la medida en que la propician, les resulta luego difícil justificar o defender la NO-publicidad sobre asuntos que les son desfavorables. 2) Por otra parte, quienes hemos trabajado en la administración, en temas de urbanismo o de contratación administrativa, sabemos que los políticos en no pocas ocasiones hacen cosas que si formalmente pueden pasar por legales, materialmente son delictuosas, por no decir directamente delicitivas. Eso sí, todo parapetado en informes técnicos ad hoc, que generan apariencia de corrección y de legalidad en un expediente que los funcionarios que lo conocen en profundidad saben que es puro espejismo. El concejal o el alcalde saldría absuelto casi seguro, pero eso no significa que su conducta sea respetuosa con la ley. Pienso que las ilegalides, penales o administrativas, que no son confirmadas por los tribunales son un nº mayor que las que los jueces consiguen demostrar. Se lo digo con tristeza. Y sin exagerar.

  5. jj
    jj Dice:

    SR. DELGADO, en mis años de trabajo como funcionario vi CASOS muy FEOS. Pensé en DENUNCIARLOS, y consulté con UN FISCAL amigo, PERSONA BRILLANTÍSIMA. Le transcribo LA RESPUESTA QUE ME DIO POR LO QUE TIENE, no de anécdota, sino DE CATEGORÍA del LOZADAL que es la Administración, donde aunque haya dolo, es difícil que un juez así lo estime. Desistí de denunciar nada, pero he guardado aquel correo. Merece la pena LEERLO:…………. El núcleo del tipo del art. 404 CP, uno de los elementos normativos, es que se dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo. En este sentido, lo que se sanciona penalmente es la arbitrariedad, no la mera ilegalidad, que comete el funcionario cuando abusa de la posición de superioridad que comporta el ejercicio de funciones públicas (STS 1223/2004 de 21-10). La mera ilegalidad administrativa es depurada por la jurisdisdicción contencioso-administrativa, de manera que el Derecho Penal sólo es aplicable cuando el acto administrativo presenta caracteres noriamente contradictorios con los valores que deben salvaguardar y respetar (STS 959/2005 de 18-7) Pero incluso en estos casos, el Derecho Penal queda reducido a la mínima expresión, ya que la jurisdicción contencioso-administrativa abarca todos los supuestos de desviación de poder (art. 70.2 LJCA) y de nulidad de pleno derecho del acto (art. 62.1 LRJPAC) En definitiva (y tú mismo has contestado a tu pregunta) el problema fundamental radica en la prueba del dolo, tanto más cuanto que sólo cabe el dolo directo; no cabe dolo eventual. Por eso la Jurisprudencia suele acotar los supuestos de ilegalidad del acto administrativo como constitutivo de delito a los casos de arbitrariedad máxima, actuaciones absolutamente groseras en las que la legalidad es puramente ilusoria o la cobertura normativa totalmente ficticia.
    En este caso, mal que bien, se ha respetado el procedimiento legalmente establecido y se han elaborado informes sui generis ad hoc, pero informes, a fin de cuentas, por lo que la vía penal es francamente difícil. En mi experiencia, la práctica totalidad de las causas penales como ésta que expones acaban en sentencias absolutorias. A mayor abundamiento, la prevaricación por sí sola resulta aún más difícil de probar si no va acompañada de otros delitos (e.g. cohecho), ya que en la práctica es un delito que se comete para facilitar la ejecución de otros o procurar su impunidad, normalmente con ánimo de lucro propio o ajeno.
    Creo que si no consigues probar algún móvil espurio y un enriquecimiento ilícito adicional a la arbitrariedad de la conducta es muy difícil que prospere alguna denuncia en este sentido. No obstante, es mi opinión. Seguramente otro fiscal más avezado y con más conocimientos que yo te pueda dar otra orientación. Esto es lo que yo te puedo decir, con arreglo a mi leal saber y entender :o)
    Por cierto, esto que expones es el pan nuestro de cada día. La Administración en España es un gigantesco e inmundo lodazal, especialmente las CCAA y las corporaciones locales.

    Un abrazo:

  6. Alvaro Delgado
    Alvaro Delgado Dice:

    jj, gracias por sus exhaustivos comentarios, y me parece enormemente ilustrativa la respuesta de su amigo el Fiscal. El problema que tenemos en Baleares es el contrario, que no demostrándose dolo alguno en algunos supuestos y por meros testimonios de determinadas personas, a veces bastante turbias, se ha imputado, e incluso detenido, a ciertas personas. Y hay otro problema añadido: eso sólo se está aplicando rigurosamente a determinados departamentos de la Administración. Otros, en los que todo el mundo sabe o intuye lo que ha pasado, que parece haber sido bastante peor, no son investigados o sus asuntos se aparcan indefinidamente. O sea, para unos café y para otros manzanilla. Me temo que su amigo no encajaría demasiado bien en Baleares por ser excesivamente prudente.
    Y Don Francisco, gracias también a usted por su luminosa apreciación, en una tierra que conoces bien. La verdad es que apuntas un tema preocupante, que no sé si ciertos líderes han valorado suficientemente al hacer determinadas manifestaciones, estando las cosas como están. Sabes que ayer hubo otra intervención en Ciudadela, y que la campaña electoral promete ser calentita. Corren rumores de todo tipo. Ya veremos el desarrollo de los acontecimientos, pero no deja de resultarme maravilloso cómo se despiertan explosivamente asuntos que llevan años en un cajón….

  7. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Gracias a Alvaro por el debate, que me parece muy pertinente, y a los comentaristas por sus puntos de vista, incluído la referencia al testimonio del fiscal, igualmente muy interesante. Mi experiencia es efectivamente que en muchos casos la corrupción deriva directamente de los expedientes administrativos de contratación, ya se trate de cohecho, prevaricación, clientelismo, información privilegiada, financiación de partidos o simplemente enriquecimiento del personal. Dicho eso, creo que hay infinidad de mecanismos de control previo que debieran evitar no ya que esto pase sino que si pasa haya responsabilidades. Como estos mecanismos de control no están funcionando (vease como paradigma los informes de la Intervención General de la Junta de Andalucía en el caso de los ERES) o por desistimiento de los funcionarios o técnicos encargados o por voluntad política, al final solo queda la vía penal, que estoy totamente de acuerdo con Alvaro Truyol no puede con todo ni está para eso. Y para colmo se convierte en un arma arrojadiza en manos de los partidos políticos como bien denuncia Francisco García de la Rosa, partidos que hace bastante que han perdido la verguenza en esta como en otras cuestiones. Me parece muy oportuno para el blog una reflexión sobre por qué no están funcionando los innumerables mecanismos de control que teóricamente debían prevenir que la contratación administrativa degenere en una fuente de corrupción y de clientelismo como lamentablemente ocurre cada vez más, especialmente en el ámbito de la Administración local pero que ya está muy generalizado en el ámbito el autonómico y lamentablemente empieza a ser frecuente en algunos ámbitos de la AGE. Mientras tanto, recomiendo la lectura de este artículo sobre el tema publicado por Francisco Sosa Wagner y Mercedes Fuertes en el Mundo. http://guindasenaguardiente.blogspot.com/2011/03/corrupcion-indignaos.html

  8. jj
    jj Dice:

    Elisa, mientras los funcionarios sean designados (la mayoría en puestos de libre designación) por los políticos cuya gestión debe ser fiscalizada no hay nada que hacer… Si le pongo pegas al concejal, o al Director General, buscarán un funcionario más bizcochable… Luego, el político, aunque sea quien oriente el expediente, siempre puede justificarse en que los informes técnicos avalaban la legalidad de su decisión… Y ese círculo vicioso se da hoy en casi todos los ayuntamientos y CCAAs… Si yo conozco la trastienda de un expediente, y sé que este tió es un golfo y le han regalado un Rolex, o un viaje, o el arreglo de su casa, ya puede venir un juez y absolverlo, que yo seguiré considerándolo un golfo… La presunción de inocencia no es, en positivo, una certificación de buena conducta…Y hay multitud de casos en los que detrás de una absolución hay un golfillo que ha tenido buena suerte… Ni el Dº Penal lo puede solucionar todo, ni los funcionarios qe sirven la Ad. pueden ejercer de justicieros contra los políticos corruptos… En ese estado de cosas, tanto los funcionarios íntegros, como los fiscales combativos, están sumidos en el escepticismo sobre el sistema…

  9. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    jj, yo no soy tan pesimista. NO todos los funcionarios son designados a dedo por el político a quien debe de fiscalizar ni mucho menos, aunque es verdad que como al final los controles (ya sean de la intervención, de informes técnicos, de la asesoría jurídica, etc, etc) no sirven para mucho cunde el desánimo. Pero recuerde que muchas veces estos episodios de corrupción y las subsiguientes imputaciones o condenas se basan precisamente en la existencia de informes técnicos o jurídicos contrarios a las decisiones administrativas y que los jueces se basan constantemente en ese tipo de dictámenes para concluir que ha habido prevaricación. Pero yo lo que creo, y en eso coincido con el autor del post, y lo que dice el artículo que he citado es que hay que revitalizar o revivir los mecanismos administrativos de control y de exigencia de responsabilidades antes de terminar en la vía penal. Que existen y no suelen estar en manos de los partidos políticos, a diferencia de las querellas.

  10. jj
    jj Dice:

    Ojalá el tiempo le dé la razón, Elisa, pero en la Ad. Local y autonómica soy pesismista (la A.G.Estado creo que es más rigurosa). En la Ad. local, prácticamente todos los puestos que deciden el sentido de un informe son de libre designación (los cuerpos de habilitación nacional no pintan nada en BCN o en Madrid, y en los ayuntamientos más pequeños, al estar ellos solos, no dan a basto y es fácil colarles goles). Hay muchas maneras de persuadir a los funcionarios para que hagan lo que el político quiere (y cuando digo político me refiero a cualquiera que dicta resoluciones, tenga mayor o menor relevancia pública). Si un funcionario pone muchas pegas, y no hace los informe con la flexibilidad que quiere el político, le pueden dar una plaza de más nivel (un ascenso para quitarlo de en medio), o hacerle la vida imposible, o sencillamente hacer que el informe no lo firme él, sino otro funcionario más maleable (y salvo casos muy concretos, esto se puede hacer, sin que sea imprescindible la firma de una persona concreta)…No sigo, pero hay otras cuantas vías… Y cuando el asunto es oscuro, a veces se refuerza con más informes la apariencia de legalidad (excusatio non petita…). Dentro de eso, hay golfos más profesionales, que cuidan de hacer bien sus pillerías, y golfos chapuceros… Todo tiene su arte… Me callo ya, que no quiero monopolizar el debate, ni desenfocarlo…

  11. José Manuel Sánchez Tapia
    José Manuel Sánchez Tapia Dice:

    Estoy totalmente de acuerdo con JJ. Especialmente en la Administración autonómica y local, el alto funcionario por oposición, cuanto más honesto y riguroso sea, más incomodo resulta y menos “carrera” tiene por hacer; cuanto más cerca tenga a los políticos y a los cargos por ellos designados, más presión recibe. Por supuesto no siempre es así, pero por desgracia creo que es la regla.

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