El pre-juicio en la jurisprudencia. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011.

En este blog abundan los posts dedicados a denunciar y criticar los defectos de nuestra legislación, su fragmentación y descoordinación, su imprevisión, su falta de técnica, etc. Sin embargo, desde ese punto de vista nuestra judicatura ha recibido mucha menos atención. Sí se ha reflexionado, por supuesto, sobre sus carencias organizativas, en una serie de posts escritos por Fernando Gomá (aquí y aquí)  pero no tanto sobre la orientación de fondo, si hay alguna, de nuestra jurisprudencia. Pienso que la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011 (ver texto íntegro) ofrece una buena oportunidad para ello.|

El caso que decide esta sentencia es muy simple. Una sociedad anónima pretende introducir en sus estatutos una norma complementaria al régimen típico de restricción a la libre transmisión de sus acciones, régimen que, como es sabido, pretende controlar la incorporación de personas extrañas a la sociedad. La norma complementaria consiste en prever que, si el socio es una sociedad y cambia la composición personal de su censo de socios, existirá un derecho de rescate a favor de los otros socios o ulteriormente de la sociedad anónima.

La finalidad de la previsión es muy clara. Pretende evitar que por el medio indirecto de vender las participaciones de la sociedad que es socia, se consiga eludir la limitación que sí existiría en el caso de vender directamente las acciones de la anónima a un tercero. De no  admitirse este tipo de cláusulas las restricciones a la libre transmisión de las acciones puede quedar en nada cuando la sociedad tiene socios que a su vez son sociedades, pues aunque el socio persona jurídica no cambie formalmente, sí puede producirse un cambio en su sustrato personal, que es el que realmente importa.

La cláusula fue rechazada por el Registro Mercantil. Recurrida ante la Dirección General, está no contestó en plazo (lo que no por menos frecuente deja de ser una pena, porque la circunstancia nos privó de conocer su doctrina al respecto), y el recurrente comenzó su largo peregrinaje por los tribunales. Pues bien, desde la calificación registral inicial hasta la sentencia del TS, el reiterado rechazo de la cláusula de marras se justifica básicamente en un único argumento: atentar contra los principios configuradores de la sociedad anónima. Es decir, pese a que tal posibilidad esté reconocida para las limitadas en el art. 188,3 del RRM, se sostiene que su inclusión en las anónimas vulnera los principios fundamentales de dicho tipo social, concretados en su carácter eminentemente capitalista, naturalmente abierto, en el que no se tienen en cuenta las circunstancias personales de los socios, etc.

Al margen de reflexionar sobre si esas pretendidas diferencias tipológicas tienen un fundamento real y obedecen a intereses dignos de protección, o son mera retórica desvinculada de la realidad (dejando al margen a las cotizadas, claro), lo que exigiría sin duda otro tipo de artículo, sí me interesa comentar a qué conducen este tipo de calificaciones y de sentencias apoyadas en pre-juicios, en el mejor sentido del término, que tanto abundan desde siempre en nuestra jurisprudencia.

En nuestro caso concreto, conducen a la inoperancia practica de un mecanismo de control perfectamente admitido en nuestra legislación para las anónimas (art. 123 de la Ley de Sociedades de Capital) y a forzar la búsqueda de soluciones necesarias por vías paralelas y al margen de los mecanismos legalmente previstos como más idóneos para ello. Desde muchos foros se critica como un mal innecesario la colonización jurídica que padecemos por las técnicas propias del Derecho anglosajón. Pero convendría recordar que a veces son las cortapisas impuestas por los pre-juicios los que fuerzan a huir de nuestros instrumentos típicos (en este caso de los estatutos y del Registro Mercantil) y buscar refugio en esos interminables pactos de socios en los que se define hasta lo que se entiende por día solar y en los que se prevén todo tipo de acontecimientos susceptibles de acaecer en el futuro, junto con sus sanciones pertinentes.

Y todo lo anterior viene al caso para recordar que nuestros jueces (y, por cierto, también nuestros registradores) siempre han tenido muy poca preocupación por las consecuencias de sus decisiones. Resolver en base a principios abstractos es sin duda más cómodo, pero hay que ser conscientes de que la comodidad siempre termina exigiendo su precio, no solo para la sociedad, sino también para los propios tribunales. No resulta infrecuente que lo que uno se ha quitado de encima expulsándolo por la puerta de los principios termine volviendo multiplicado por la ventana de sus consecuencias practicas, para incomodidad de todos.

Prohibir soluciones racionales a problemas reales en base a principios teóricos, es la antítesis de lo que siempre, al menos desde el Derecho romano, se ha considerado como una buena jurisprudencia. Una sociedad tan compleja como la actual necesita imperativamente que sus jueces sean capaces de adaptar el Derecho a las circunstancias cambiantes. Hemos comprobado que para ello se puede contar poco con el legislador. Sería terrible comprobar que con los tribunales tampoco.

5 comentarios
  1. jj
    jj Dice:

    Se ve que la Sala 1ª unas veces se pasa de purista, como en esta STS 10.1.11, y otras, como en la STS 3.1.11, peca de lo contrario y es capaz de dinamitar instituciones capitales como la del silencio administrativo. Y además eso se perpetra por un ponente que es administrativista. Los psiquiatras, en casos así, hablan de personalidad egodistónica, gente avergonzada de su condición (de la condición de administrativista, en este caso), que no termina de salir del armario con su pasado. Pero bueno, gracias a esa sentencia sabemos que dentro de la Administración hay órganos de dos velocidades (como la Europa de dos velocidades). Por un lado, la DGRN (Alemania), cuyas resoluciones tardías al resolver recursos gubiernativos, son nulas. Y, por otra parte, el resto de los órganos de la AGE, incluido su superior, el Misitro de Justicia (¿Portugal?), o el Consejo de Gobierno de una CCAA, etc, cuyas resoluciones tardías no sufren esa sanción de nulidad. La razón esgrimida: la seguridad jurídica y la protección de terceros. Y cabe preguntarse: ¿es que no solo hay terceros a proteger en materia registral? ¿No hay terceros afectos por procedimientos de concurrencia competitiva en materia de contratos públicos millonarios, en materia de oposiciones -si aprueba uno, el otro se queda fuera-, en materia de impuestos, en materia de licencias, en casi todas las materias? Pues no, al parecer de la Sala 1ª. Hay órganos de dos velocidades dentro de la Administración. El silencio solo vale para los órganos de segunda!! A ver si algún Catedrático de Dº Administrativo bueno se atreve a glosar esa STS, que es un disparate. Ya sabe que el CORPME no le invitará a sus cócteles, ni le publicará sus libros, pero los intelectuales están por encima de esas lisonjas…

  2. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Como administrativista (aunque no soy Catedrática de Derecho Administrativo y mi compañero Tomás Gonzalez Cueto tampoco) creo que esto del silencio administrativa de primera y de segunda es la traca final para acabar con lo poco que queda de esta preciosa construcción que es el silencio administrativo, elaborada (esa sí) por prestigiosos catedráticos de Derecho Administrativo. Si no recuerdo mal, el silencio administrativo está para proteger a los ciudadanos a los que la Administración no contesta en plazo, partiendo del supuesto de que el silencio administrativo es una anomalía y una irregularidad y no, como ocurre en la actualidad, la regla general de la actuación administrativa. Y lo de argumentar que es bueno para la seguridad jurídica que el silencios administrativo tenga distintos efectos según el órgano que se calla tiene también su gracia.

  3. jj
    jj Dice:

    No quiero desenfocar los comentarios sobre una STS distinta a la del post. Pero esa STS es gravísima y merece más estudio que el del Sr. Cueto, con el que estoy de acuerdo, aunque se nota que no ha querido hacer sangre. ¿Órganos llamados a resolver en plazo por la especial importancia de la seguridad registral y los terceros? ¿Y si no lo hacen, deviene nula la resolución tardía? ¿El resto de los órganos no están llamados a resolver en plazo ni sus resoluciones tardías devienen nulas, a pesar de resolver asuntos tan importantes o más para el interés general, terceros incluidos? ¿Alguien puede decir en serio que los asuntos que resuelve el superior de esa DGRN, el Ministro de Justicia, o la Agencia Tributaria, o el Consejo de Estado, o el TS, o el Pleno del TC(entre o no en juego la insitutción del silencio) son menos importantes para la seguridad jurídica que los que despacha la DGRN? ¿Es menos importante la STC sobre el Estatuto de Cataluña, o sobre la Ley del Suelo, o un procedimiento de millones de euros que debe resolver el Ministro de Economía, o el Consejo de Gobierno de una CCAA,o el TEAC, o la CNC? Pues sí, señores, resulta que para la Sala 1ª, los pocos recursos gubernativos que se presentan sobre este o tal otro concreto inmueble o empresa,requieren más premura -ergo, son más importantes- que STCs que afectan a la estructura misma del Estado, o que muchas otras relaciones jurídicas en las que exiten terceros con intereses tan dignos de protección o más que los que se puedan ventilar ante la DGRN… ¿Cuál es el motivo profundo de todo esto? No el objeto del recurso a que se refiere la STS 3.1.11, sino la naturaleza del recurrido, el registrador, que aspira a ser un ente superior dentro del sistema jurídico, un poder legibus solutus. Ellos precisamente, que tanto presumen de respeto a las normas, tazita a tazita, como Carmen Maura, están labrando una suerte de dispensing and suspending power respecto a todas las normas que no les convienen o que pueden debilitar sus intereses como corporación. Eso, sí, siempre ponen el interés del pobre tercero ausente como pretexto, cuando lo que defienden son sus propios intereses, en primera persona del presente… Los ausentes, rehenes de los presentes, para sus intereses corporativos… Eso sí, con la anuencia de esa calamitosa y acomplejada sala 1ª.

  4. Triboniano
    Triboniano Dice:

    El tema que plantea el post, el de la previsión de las consecuencias de las decisiones de los tribunales, es extraordinariamente pertinente. En este aspecto la jurisprudencia anglosajona nos saca muchas décadas de ventaja. Pero conviene no confundirse, no es exclusivamente un tema de análisis económico del Derecho (que también) cada vez más presente en las decisiones de los jueces americanos, es fundamentalmente un problema de adecuada comprensión de lo que es la Justicia. La Justicia es un concepto complejo que debe ser examinado desde muchos puntos de vista, y uno es ese, el de las consecuencias. No es un descubrimiento de Posner o de Coase. Es un descubrimiento de la jurisprudencia romana teorizado luego y remachado por Tomás de Aquino. Los principios teóricos sólo pueden admitirse para resolver un caso si superan el test de sus efectos.

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