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De las muchas posibilidades para otorgar un testamento ajustado a cada situación personal

26 abril, 2011 | Por Autor: Fernando Gomá Lanzón en Sucesiones

Al hablar de testamentos, todavía es posible escuchar en las notarías frases como “es que si hago testamento parece que me voy a morir”, a la cual suelo aplicar una respuesta preparada –todos tenemos nuestros trucos profesionales-: “efectivamente, se va a morir. Y si no lo hace, también”. El dejar los asuntos arreglados, como se suele decir, siempre ha sido importante, pero lo es mucho más ahora cuando la familia tradicional, padre, madre e hijos, convive con modelos mucho más complejos –segundas o terceras parejas, con matrimonio o sin él, hijos comunes junto con otros de anteriores parejas de cada uno, buenas o malas relaciones con los otros padres o madres de nuestro hijos, etc.- Pues bien, existen muchos instrumentos jurídicos para otorgar un testamento a la medida de cada necesidad. Conozcamos algunos. |

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

Respecto del cónyuge, es frecuente dejarle el usufructo de toda la herencia, adjudicando la propiedad a los hijos, sin derecho de uso. De esta manera, el padre viudo sabe que los hijos no pueden echarle de su casa (temor expresado con frecuencia a la hora de otorgar testamento), y los hijos están seguros de que el padre no podrá venderles su herencia si su consentimiento. Ahora bien, puede ocurrir lo contrario: que no existan buenas sino muy malas relaciones con el padre o la madre de nuestros hijos (el divorcio es la causa más frecuente), y no se quiera que en caso de fallecimiento esa persona administre lo que los hijos comunes hayan heredado de nosotros mientras sean menores de edad. Para ello se le puede excluir expresamente del manejo de nuestra herencia, y nombrar en su lugar un administrador específico para aquélla (por ejemplo, un hermano nuestro), hasta la mayoría de edad de cada hijo, que será quien la conserve y decida su destino como lo haríamos nosotros mismos.

 

Las posibilidades testamentarias en cuanto a los hijos son muy numerosas. Se puede, por ejemplo, hacer la partición en el propio testamento, asignando lotes a cada uno, que pueden ser heterogéneos si el patrimonio da para ello (a uno una vivienda, a otro acciones de una sociedad, a un tercero unos garajes, etc.). También se puede adjudicar más a unos que a otros, sin necesidad de alegar causa alguna; incluso es posible ordenar que la parte de un hijo se le abone en dinero, aunque no lo haya en la herencia. No obstante, en muchas ocasiones la desigualdades en los lotes obedecen a que uno de los hijos se le ha ayudado en vida, a que otro hijo tiene más necesidades o una discapacidad, o a que simplemente le ha ido peor en la vida; no se trata por tanto de un disgusto o mala relación con el hijo que recibe menos. Aconsejo en estos casos que se expliquen estas razones en el testamento, dotándolo de cercanía y calidez personal. Hay que tener en cuenta que el testamento es en muchas ocasiones la última palabra que los hijos tendrán de sus padres, y una adjudicación inferior puede ser juzgada por el hijo que la recibe como un cierto rechazo del padre, con el dolor que ello conlleva, si no se explica bien.

 

Para el caso de que haya hijos menores de edad y en previsión de que los dos padres fallezcan antes de llegar a su mayoría de edad -supuesto terrible desde luego, pero que hay que tener en cuenta- cabe nombrar tutor para aquéllos, que habitualmente será un familiar cercano. Suelo decir en mi despacho, al mencionar esta posibilidad, que es conveniente reflexionar bien acerca de la elección: el tutor no solamente será quien administre el patrimonio del menor, sino que decidirá a qué colegio va y a qué hora llegará a casa cuando tenga quince años. Será alguien que tendrá que dar a los hijos al menos una parte del amor y de la educación que le hubieran dado sus padres.

 

La designación de estos cargos, albacea, tutor, administrador, no requiere ningún formalismo especial, basta con mencionarlos en el testamento sin que los nombrados estén presentes, aunque obviamente es muy interesante que lo conozcan y estén conformes, para que no renuncien después.

 

Si se trata de un matrimonio sin hijos que no ha otorgado testamento, puede ocurrir lo siguiente: fallece uno de ellos, y todo el patrimonio de éste lo hereda el cónyuge viudo; después –a veces, incluso, muy poco después- fallece el otro, con el resultado de que todo el patrimonio de los dos pasa a la familia (hermanos, sobrinos…) del que murió después, mientras que la familia del primer fallecido queda sin nada. Para evitar este resultado normalmente no querido, los cónyuges se pueden nombrar recíprocamente herederos universales, pero estableciendo además que lo que quede del patrimonio de cada uno al fallecimiento de los dos, pasará  a la familia respectiva, y no a la otra.

 

Estas son solamente algunas de las posibilidades que prevé el Código Civil, pero hay otras muchas (delegación de la facultad de mejorar al cónyuge viudo para que haga el reparto entre los hijos como quiera, legados de alimentos o de educación, legado del derecho de habitar la vivienda habitual a un hijo con discapacidad, e incluso –aunque parezca algo inaudito- otorgar testamento en nombre del hijo por si fallece antes de cumplir los 14 años), y en las regiones de derecho foral existen aún más, algunas muy sofisticadas.

 

¿No ha hecho testamento y cree que debería? Recuerde que para otorgarlo basta con acudir a una notaría (el 99,99% son notariales), y que el que vale finalmente es el último, el anterior queda revocado por el posterior, por lo que si cambian las circunstancias o su voluntad personal expresada en uno de ellos, basta con acudir a cualquier notario –no tiene que ser el mismo- y otorgar otro.

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16 Respuestas

  • Ricardo Romero says:

    Sr. Gomá Lanzón, enhorabuena por el post. Me surge una duda al respecto; ud expone que habiendo hijos menores de por medio y en caso de llevarnos mal con el otro progenito es factible a la hora de testar proceder a la exclusión de la administración de la herencia por la otra parte superstite, (art. 164 CC) y mi pregunta es la siguiente, ¿esa exclusión pudiere referirse incluso a los bienes concernientes a la legítima estricta?; gracias de antemano.

  • ENNECERUS says:

    Enhorabuena a Fernando por su muy divulgativo post. Efectivamente el Código Civil admite muchas posibilidades pero se queda muy corto. Hablando de la floresta autonómica, tan de moda en este blog, debería plantearse un debate muy serio acerca de la conveniencia de adoptar reformas en el derecho sucesorio común en aras a aproximarlo a los derechos forales: Libertad de testar total con supresión de las legítimas, sin perjuicio del derecho legal de alimentos a quienes estuvieran en situación de reclamarlos; admisión y regulación de los pactos sucesorios (imprescindibles para la adecuada regulación de la sucesión en las empresas “familiares”) y regulación de un arbitraje sucesorio institucional en los casos de conflicto.

  • Fernando Gomá says:

    Muchas gracias, señor Romero. Efectivamente, el padre quedaría excluido por completo de la administración de los bienes heredados por el hijo, por legítima estricta o en cualquier otro concepto. En cuanto las reglas por las que habrá de regirse el administrador nombrado en el testamento, mi consejo es remitirse con carácter general a las normas que el Código Civil establece para el tutor.

  • Txantu says:

    Sr. Gomá, su post es brillante, como en usted viene siendo habitual. En este caso, la reflexión que más me ha gustado es la de que “el testamento es en muchas ocasiones la última palabra que los hijos tendrán de sus padres”. Brillante, repito.

  • Alvaro Delgado says:

    Coincido cono los anteriores comentaristas en la brillantez de su post D. Fernando. Es usted un libro abierto. A veces lo más difícil es explicar con claridad las cosas que existen desde siempre pero que mucha gente no acaba de entender, bien por la complejidad del lenguaje jurídico o bien porque nunca han recibido una buena explicación. Pues aquí la tienen. Coincido con Ennecerus en que actualmente, la regulación legal del Código Civil se queda muy corta, dada la tremenda evolución de la sociedad española en las últimas décadas y la paulatina desaparición del concepto de familia tradicional. Quizás sería el momento de abordar las reformas que acretadamente Ennecerus propone. El único problema es que el acreditado talento jurídico de nuestro legislador actual parece invitar a dejar las cosas como están, no sea que las regulen mucho peor. Le reitero mi enhorabuena Sr. Gomá.

  • Pascual says:

    Mi más sincera enhorabuena, por este maravilloso artículo, sobre todo por su claridad, que ha llegado a mí vía twitter.
    Una cuestión se me suscita, que por lo que empecé a leer creí se iba a aclarar a lo largo del comentario, pero no es así. Estoy casado en segundas nupcias, y tanto mi actual mujer como yo tenemos dos hijos de nuestros anteriores matrimonios de los que nos divorciamos, sin hijos de nuestro actual matrimonio, y sin expectativas de tenerlos. Teniendo en cuenta que queremos que lo que teníamos cada uno antes de casarnos vaya a nuestros respectivos hijos y el resto común (aunque tengamos separación de bienes) obtenido tras el matrimonio, sea para los de ambos, ¿qué “fórmula” testamentaria sería más adecuada a lo que nos interesa?. Imagino que legados de lo anterior del matrimonio y el resto los cuatro herederos universales, pero ¿me da alguna otra idea?. Muchas gracias y nuevamente mi más sincera enhorabuena.

  • Fernando Gomá says:

    Como comentarios a lo indicado por Ennecerus y Alvaro Delgado, indicaré que la revista matriz de este blog, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, se ha ocupado en varias ocasiones de la necesidad de reformar en profundidad el injusto sistema de legítimas. Así, el editorial del número 2, “Son legítimas las legítimas”, el artículo del número 32 del notario Javier Oñate, “Diatriba contra las legítimas”, o el de otro notario, Pablo Gutiérrez-Alviz, en el número 24, “La legítima no es intocable”. Todos estos artículos están disponibles en la web de la revista, http://www.elnotario.com

  • Fernando Gomá says:

    Estimado Pascual: muchas gracias por sus amables palabras. En su situación concreta, efectivamente la fórmula jurídica más sencilla sería legar el patrimonio que cada uno de ustedes tuviera antes de casarse en segundas nupcias a sus respectivos hijos, y nombrarles herederos por partes iguales a todos ellos del resto (y quizá concediéndose el usufructo universal recíproco entre ustedes dos), pero a lo mejor sería conveniente hacer algo más: como tienen separación de bienes, podría ocurrir que no fuera fácil distinguir qué bienes eran previos a su matrimonio y cuáles posteriores, y por tanto qué hijos han de recibir un bien determinado (metálico, fondos, bienes muebles, vehículos, etc.) lo que podría ser fuente de futuros conflictos. En el caso del metálico o productos financieros en general, por sus características especiales, es muy difícil saber de dónde proceden realmente; para ello, una posibilidad es fijar una serie de cuentas específicas, cuyo contenido no sería matrimonial, por ejemplo, sino previo, o incluso que los productos financieros que estén en una determinada entidad, sean cuales sean, son de antes del matrimonio, y los de otras, del matrimonio. Y en el propio testamento se puede reflejar todo esto que acabo de indicar, o un listado aclaratorio de qué bienes y derechos son particulares y por tanto objeto de los legados, y cuáles matrimoniales y por ello incluidos en la institución de herederos. Y en su caso es sin duda muy interesante el nombramiento además de albacea contador-partidor.

  • ba says:

    Gracias por sus artículos. Me sorprendió y agradé muchísimo entrever al ser humano con corazón a través de ellos.

  • Nuria says:

    Sr Gomá, gracias por sus comentarios tan claros. Le planteo una duda. La ex mujer de mi marido ha fallecido, habiendo nombrado como albaceas a sus hermanos.¿ Tienen ellos obligación de hacerse cargo de los pagos sobre la herencia (ejemplo impuestos del piso, permiso de circulación de vehículo) hasta que el menor cumpla 18 años, o le corresponde al padre? En el caso de necesitar dinero para la manutención del menor, ¿se puede forzar al alquiler del piso de la madre o venta del coche? Gracias

    • Daniel says:

      En el caso de aceptación de la herencia en favor del menor que debe hacer quien ostente la representación legal del hijo menor de edad (imagino que es el padre) sera a beneficio de inventario. Antes de que el menor reciba la herencia deberan liquidarse las deudas de los acreedores solo hasta donde llegue la herencia. Si faltara algo esas en este caso no podrían cobrarse y de sobrar sería lo que heredaría el menor de edad. Su padre quedaría como administrador de la herencia sin poder disponer de los bienes hasta la emancipación del menor.

  • Daniel says:

    Muy util y bien explicado todo pero se me escapa algo ¿Que ocurriria si uno de los conyuges nombrara heredero universal al conyuge sobreviviente con la condición de que no contrajera segundas nupcias ya que en tal caso sus bienes pasarían a su herman@? Sería un supuesto sin hijos de por medio ¿Es legal esta condición, tiene un plazo de caducidad? Muchas gracias.

  • Mar says:

    Agradezco su art, me preocupa mucho que hoy nuestros hijos están en situaciones precarias, trabajos con sueldos ínfimos einseguridad laboral, cuando no están meses sin pagarles…, padres con bienes materiales pero con escaso efectivo q va disminuyendo.., ayudamos a todos ¿cómo van a pagar los impuestos en casos de herencia?¿qué se puede hacer’?
    Gracias

  • Carlos says:

    Decirle que me ha gustado mucho el post, y quisiera plantearle una duda que me surge al pensar en realizar mi testamento. ¿¿En el caso de que nombrara tutor y administrador de bienes para mi hija si fallecemos mi mujer y yo, bien en la misma persona o en personas diferentes, llegado el momento este nombramiento seria indiscutible o bien un juez podría revocar mi nombramiento y designar a otras personas?? ¿En el caso de ser revocable podría ser por iniciativa del juez o debe haber una demanda por parte de un tercero que considere que mi nombramiento no es correcto?
    Muchas gracias de antemano.

  • Félix Muñoz says:

    Enhorabuena por la explicación. Se agradece para quienes estamos en estos temas y no tenemos conocimientos rigurosos y en cambio muchas opiniones de la gente que nos rodea.
    Le planteo una duda: en caso de que los padres hayan repartido los bienes en lotes en el testamento y antes de su fallecimiento alguno de los lotes se haya vendido, ¿Sigue siendo válido el reparto inicial cuando la distribución final no es posible?. Muchas gracias por sus consejos.