El arbitraje en España
Una reciente encuesta del Wall Street Journal refleja que el 82% de los ciudadanos americanos prefieren resolver sus litigios mediante arbitraje. Y según la American Bar Asociation, el 78% de los abogados estadounidenses preferían optar por el arbitraje a los procesos estatales.
Nuestro país se encuentra muy lejos de esas cifras. ¿Cuáles son las razones de que el arbitraje no acabe de tener el reconocimiento que se merece, teniendo en cuenta que a 31 de diciembre de 2010 pendían 3.274.732 causas judiciales?| Las razones de la preterización del arbitraje en España son de tres órdenes: legislativas, sectoriales y judiciales.
Entre las primeras, se encuentra el que el legislador español ha tardado mucho tiempo en establecer una norma homologable con la de los países de nuestro entorno. Han tenido que pasar 25 años desde que fue aprobada la Constitución de 1978 para que apareciese publicada la Ley 60/2003, de Arbitraje, por la que se incorpora la Ley Modelo UNCITRAL, superándose los viejos formalismos, ampliando los márgenes de la materia arbitrable, reconociendo la adopción de medidas cautelares y dando carta de naturaleza al arbitraje internacional. Sin embargo, el legislador no ha afrontado el arbitraje laboral que ha quedado de nuevo excluido de la Ley de 2003, no obstante su carácter común o troncal; como tampoco ha sido desarrollado el arbitraje en el ámbito dispositivo del Derecho administrativo como preveían los artículos 87 y 107 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/99. No obstante, hay que reconocer, que la Ley de reforma de la Ley 60/2003, que se encuentra en el Parlamento, pretende dar un nuevo impulso al arbitraje, unificando la jurisprudencia que recaiga sobre el mismo, atribuyendo a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de las competencias que hasta ahora correspondían a los juzgados de primera instancia y a los juzgados de lo mercantil, sustituyendo la declinatoria de arbitraje por la formula más sencilla de la excepción procesal de convenio arbitral, fijándose las condiciones de capacidad de los árbitros y robusteciéndose la transparencia e independencia de los mismos, aunque no podemos estar de acuerdo con que se suprima el arbitraje de equidad en los arbitrajes internos.
El segundo factor causante del retraso ha venido dado por el desconocimiento de la institución y la desconfianza que despierta entre los abogados y profesionales del derecho, quienes consideran que es un medio de solución de conflictos que favorece a los poderosos o de aquellos que tienen mayor poder de influencia; además de aquellos que ven en el arbitraje un medio de privarles de la vía de los recursos.
El tercer factor que ha lastrado el desarrollo del arbitraje en España, ha sido la doctrina tradicionalmente adoptada por los órganos judiciales respecto a la atribución imperativa de jurisdicción y la aplicabilidad del derecho necesario. Por la primera se impidió durante muchos años la validez del pacto arbitral societario, que hasta 1998 no ha tenido un reconocimiento explícito, y ello gracias a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 19 de febrero de 1998, que admitió sin reparo el pacto arbitral estatutario, encontrando sólido respaldo judicial en la STS de 18 de abril de 1998. Y en cuanto a la inarbitrabilidad del derecho necesario, ha sido una tendencia que ha tardado años en superarse, pero que finalmente ha sido aceptada al considerarse que los litigios que inciden sobre el ius cogens tienen solución arbitral con tal de que el arbitraje sea de derecho. Es evidente que la resolución de estas disputas doctrinales y judiciales ha lastrado el desarrollo del arbitraje en muchos ámbitos de nuestro derecho.
A pesar de lo expuesto, y de las reticencias que aún existen entre los profesionales del derecho, el arbitraje tiene en España un brillante porvenir en la medida en que puede resolver prácticamente cualquier tipo de litigio. Sólo falta crear una cultura arbitral, que corresponde tanto a los poderes públicos como a los colegios profesionales para que se acabe impulsando la institución como coadyuvante de la administración de justicia. Desde esta perspectiva, nos corresponde a todos impulsar la cultura arbitral, siendo por ello muy loable la iniciativa adoptada por la Comunidad de Madrid, al crear el Consejo Arbitral para el alquiler, con el fin de fomentar la utilización de este sistema heterocompositivo en los contratos de arrendamiento de viviendas y que esperamos se extienda a otras materias. Con esta innovadora medida, se ha empezado a dar al arbitraje un sentido generalizador. Del mismo modo, la Comunidad de Madrid de acuerdo con el CGPJ, para facilitar el arbitraje, ha atribuido específicamente al Juzgado 101 de Madrid la competencia exclusiva en la ejecución de laudos arbitrales.
Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral de la Universidad Rey Juan Carlos
Comparto el criterio del autor, aunque queda mucho por hacer, la reforma, artículada en dos leyes de 20 de mayo de este año y acaba de ser publicada en el BOE del pasado sábado, 21 de mayo. no deja de ser positiva. Además introduce también un criterio para resolver conflictos entre administraciones que ya veremos como resulta. Sin embargo, tengo dudas de que el arbitraje entre particulares y la Administración sea realmente eficaz. Sobre este asunto, hay post realmente interesante en el blog “No todo está derecho” del Abogado Francisco Gómez de Mercado que permito citar aqui: http://gomezdemercado.blogspot.com/2011/05/el-arbitraje-y-la-administracion.html
Efectivamente, la reforma ya está aprobada y es la Ley 10/2011. El artículo de Rrancisco Gomez de Mercado es muy completo, no obstante yo tengo también dudas de si alguna vez veremos el arbitraje de verdad en las controversias entre particular y Administración, más que nada por un tema cultural. Lo que me parece un tema enormemente relevante es la necesidad de evitar la absoluta judicialización de todo conflicto que se desee judicializar, incluídos los derivados de laudos arbitrales. Mi experiencia personal en ese sentido es demoledora, recurso contra un laudo de equidad por razones formales, desestimado 3 años más tarde de dictar el laudo. La impresión es que los jueces no quieren renunciar a ninguna “competencia” aunque tengan los juzgados colapsados. No sé que opinan otros abogados, pero para ese viaje sobraban las alforjas.
Además de manifestar mi convicción de que, efectivamente, el arbitraje puede ser una solución eficaz al colapso de los tribunales, y mi esperanza en el gran porvenir que le espera si, como ha ocurrido otros países, se hacen las cosas bien, quiero también plantear un par de preguntas al autor de este interesantísimo post.
Tiene el arbitraje fama de caro y elitista ¿Lo es en realidad?
¿Es difícil en la práctica constituir el arbitraje, esto es, hacer efectivo el convenio arbitral, cuando la otra parte, por ejemplo la que incumple el contrato, está en manifiesta rebeldía?
Muchísimas gracias por tu aportación, José Fernando, y bienvenido a este blog.
Hoy en España el arbitraje sigue siendo elitista porque su expansión todavía no ha alcanzado de forma suficiente a los conflictos que de forma general afectan a los ciudadanos.
Lo que si podemos afirmar es que el arbitraje no es caro, o al menos no debe serlo. En primer lugar, despues del laudo no hay más instancias; la brevedad del proceso arbitral tiene un claro efecto de economía y, por otra parte, la confidencialidad es otro factor que tambien implica un coste de oportunidad.
El convenio es ley entre las partes, por ello, cuando una de ellas se muestra renuente al nombramiento de arbitro, esta previsto el juicio verbal, dependiendo entonces de la carga de trabajo del juzgado correspondiente; por este motivo, cuando el arbitraje es ad hoc, recomiendo introducir en el convenio la clausula penal y, cuando el arbitraje es administrado, recomiendo que el reglamento de la corte prevea que, a falta de acuerdo entre las partes, el nombramiento del arbitro corresponde a la corte.
Sin embargo la ejecución del laudo vuelve a llevar el tema a los juzgados… y ahí se acaban las ventajas del arbitraje.
Efectivamente, dictado el laudo el arbitraje se encuentra, por el momento, ante las mismas dificultades que las sentencias judiciales, salvo en Madrid, donde se ha creado el Juzgado 101 exclusivamente dedicado a ejecución de laudos arbitrales; esperemos que se extienda el ejemplo al resto de las comunidades.
Muchas gracias, José Fernando. De acuerdo contigo en que el Arbitraje ha de conocer una expansión mucho mayor. Para eso es bueno que se resuelvan las dudas, y así se animen los operadores jurídicos a una mayor utilización. Por ello, bien está que te aseteemos con dudas.
Si una de las partes contractuales está en manifiesta rebeldía respecto al cumplimiento del contrato, también lo estará para hacer efectivo el arbitraje. Parece que entonces es aconsejable que sea el propio centro arbitral el que determine y constituya el arbitraje, por haberse pactado así en el convenio arbitral a falta de acuerdo. Pero ¿Cómo se acredita esta falta de acuerdo? ¿Bastaría una mera notificación para que unilateralmente se pueda pedir la constitución del arbitraje por la parte perjudicada?
Personalmente, como abogado en procedimientos arbitrales y árbitro (en la CES, la CIMA y el ICAM) creo que el arbitraje funciona. Pero son totalmente ciertos los problemas que apunta José Fernando Merino Merchán.
En cuanto al arbitraje con la Administración, yo sí creo que es una alternativa, al menos para algunos casos. Tiene, eso sí, un problema de coste (pero si su uso fuera sustancial, se reduciría el coste de la Justicia). Y, en cuanto al concepto mismo, el árbitro decidiría en Derecho, no se hurta la sumisión del Estado al Derecho, aparte de que debería ser voluntario.