De nuevo, divorcio y pago de préstamo hipotecario

La reciente sentencia delTribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 (ponente: Doña Encarnación Roca Trías),ha provocado un gran revuelo en los medios de comunicación hasta el punto queha sido objeto de debate en programas de máxima audiencia.|

Y es que el tema tratado es extraordinariamente cotidiano y despierta una gran sensibilidad social. Producido el divorcio de dos cónyuges que estaban casados en régimen de gananciales, se plantea el problema de la naturaleza de la deuda garantizada con hipoteca que grava la vivienda familiar y cómo deben contribuir los excónyuges al pago de la misma. Si se considera que se trata de carga familiar (de carga del matrimonio no se debería hablar pues ya se ha disuelto por el divorcio), la contribución debe ser proporcional a los ingresos de cada cónyuge (art. 146 Cc). Con todo, la esposa reclamaba que la totalidad del pago de la deuda hipotecaria fuera satisfecha por el marido. En las sentencias de instancia el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa por razón de ostentar la custodia sobre los hijos comunes, y se consideró que el pago de la hipoteca debía ser proporcional a los ingresos y que el marido debía abonar el 80% del mismo y la esposa el 20%.

La vivienda familiar era ganancial y la deuda también. No obstante, disuelto el matrimonio, ya no cabe hablar de gananciales, sino de bienes comunes (comunidad post ganancial) hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales  y se atribuya a cada cónyuge la titularidad exclusiva de los bienes que, si no se pacta otra cosa, deberá ser por mitad (art. 1405 Cc). Pues bien, el Tribunal Supremo en esta sentencia resuelve la cuestión en el sentido de que la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda habitual no es carga familiar (art. 90 C Cc), sino una carga derivada de la cotitularidad de ambos cónyuges y hasta que se produzca la liquidación de gananciales, deberá ser satisfecha por ambos y por mitad. Vigente el matrimonio, se trató de deuda ganancial, que se convierte en deuda común tras el divorcio que provoca automáticamente la disolución del régimen económico matrimonial. En esta comunidad postganancial compuesta por los bienes y deudas de la sociedad de gananciales disuelta y no liquidada, cada titular tiene una cuota del 50% del patrimonio común (aunque no sobre bienes concretos). Por lo tanto, la contribución al pago de la deudas debe ser proporcional a la cuota de titularidad (art. 393 Cc), es decir, al 50%, y no proporcional a los ingresos.

La razón por la que el pago de la deuda hipotecaria no es carga familiar no es porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, dado que ésta ya se ha disuelto, sino porque constituye una deuda derivada de la cotitularidad que ostentan los dos cónyuges. Lo que procede determinar es si el pago de la hipoteca debe incluirse como gasto en la pensión de alimentos que debe el marido a sus hijos (no a su exmujer que no ostenta tal derecho) y, por lo tanto, con el deber de contribuir al mismo de forma proporcional a sus ingresos. Es evidente que el alojamiento es una necesidad de los alimentistas que debe ser tenida en cuenta, pero no cabe olvidar que el progenitor no custodio debe abonar como cotitular, el 50% de la deuda hipotecaria aún habiéndose atribuido el uso de la vivienda al cónyuge e hijos comunes. Con el la concesión del uso y además la contribución al pago de la deuda hipotecaria, el progenitor no custodio está atendiendo la necesidad de alojamiento como partida de la pensión alimenticia.

Y es que considerar que el marido tiene que pagar la deuda hipotecaria de manera proporcional a los ingresos, provocaría un enriquecimiento sin causa de la esposa. Si el bien era ganancial corresponderá a ambos cónyuges por mitad y, producida la enajenación de la vivienda, el precio obtenido corresponderá a ambos también por mitad. Y ello porque la titularidad no se ve afectada o alterada por la mayor o menor participación en el pago de la deuda hipotecaria. Si el marido pagara la mayor parte de la deuda hipotecaria ello no le otorgaría una mayor cuota de participación sobre la titularidad de la vivienda. Por ello si terminara pagando, por ejemplo el 80% de la deuda hipotecaria pendiente, no obstante, seguiría ostentando el 50% de la titularidad y le estaría pagando la casa a su exmujer. No hay base legal para justificar este desplazamiento patrimonial salvo que convirtamos el divorcio en modo de adquirir la propiedad. Una ruptura matrimonial no puede provocar como efecto que un cotitular le tenga que financiar la adquisición de un bien al otro. Es claro que si la vivienda fuera privativa del marido, aunque el uso lo tuviera la mujer a quien se le atribuyó la custodia de los niños, el marido debería de pagar la totalidad de la deuda hipotecaria porque es propietario y único deudor frente al banco, y si en un futuro se enajenara la vivienda, el precio obtenido iría íntegramente al marido propietario.

Efectivamente, como señala Alfonso Madridejos Fernández, si la vivienda no fuera en propiedad, sino alquilada, la renta debería abonarse en proporción a los ingresos como una partida más de la pensión de alimentos, pero esa disfunción es lógica a mi juicio porque ello obviamente no genera el enriquecimiento injusto antes señalado provocado por el hecho de que pagando un cónyuge más proporción de la que le corresponde (el 80% en este caso), el otro, no obstante, mantenga impoluta su cuota de titularidad (50%).

¿Qué sucede si uno de los cónyuges carece de ingresos para el pago por mitad de la hipoteca? Existen fórmulas jurídicas para resolver esta cuestión sin que se produzca una situación de injusticia para ambas partes. La primera es que se adjudique en la liquidación de gananciales la vivienda al cónyuge que tiene recursos para hacerse cargo de la deuda, previo consentimiento del acreedor a la novación del préstamo hipotecario (art. 1.205 Cc). Si la esposa no tiene recursos suficientes, no debería permitir que se le adjudicara el 50% de la titularidad de la vivienda. Otra opción es que se mantenga la cotitularidad de ambos y pague la hipoteca el que tiene más ingresos, por ejemplo, el 80%. De ese 80%, el 50% lo paga como deuda propia y el resto lo paga como auténtico tercero, de manera que cuando se venda la casa, los dos cónyuges se repartirán el precio por mitad y el que pagó más de lo que le correspondía tendrá una acción de reembolso frente al otro cónyuge (art. 1.158 Cc). De esta forma se soluciona el problema del cónyuge que no tiene ingresos, pero al mismo tiempo se compensa al que paga más de lo que le corresponde, evitando así un enriquecimiento sin causa.

Tampoco creo que el pago una mayor parte de la deuda hipotecaria pueda enmascararse en una pensión  compensatoria. Ésta atiende a cubrir un desequilibrio económico (aunque no exista estado de necesidad) en relación con la situación del cónyuge constante matrimonio y es bien sabida la distinción del concepto de alimentos que tiende a cubrir unas necesidades (sentencia del TS 17 de julio 2009). Y no hay que olvidar que el cónyuge divorciado no tiene derecho de alimentos en el Código civil (art. 144) y no cabría, a mi juicio, que por la vía de la pensión compensatoria, un cónyuge le pague la adquisición de la vivienda al otro cónyuge. Cada instrumento debe cumplir su finalidad y esto es lo que las sentencias de Audiencia a mi juicio estaban desvirtuando.

A juicio de la sentencia citada y cuya doctrina comparto, no hay que confundir los gastos derivados de la cotitularidad de la extinta sociedad de gananciales (o también, añado yo, de la cotitularidad procedente de un régimen de separación de bienes) con las cargas familiares. Como ha señalado Alfonso Madridejos, la sentencia precisa la naturaleza de los diferentes pagos que corresponden a uno y otro cónyuge, distinguiendo, a mi juicio, lo que es inversión (aunque sea en vivienda familiar) de la pensión de alimentos y compensatoria.

15 comentarios
  1. Fernando Gomá
    Fernando Gomá Dice:

    Es interesante lo que dices, Matilde, en relación a que no se pueda enmascarar el mayor pago de la hipoteca, en vez de en la cuota misma, dentro de la pensión compensatoria, porque ha habido voces que han considerado favorablemente esta posibilidad, ysin duda es un asunto que puede dar mucho que hablar y que litigar, en los juzgados.

  2. Fénix de los Ingenuos
    Fénix de los Ingenuos Dice:

    Lo que ocurre es que, como comentaba Alfonso Madridejos, los divorciados que pretendan alegar esta sentencia para revisar su convenio deben ser conscientes de que asumen el riesgo de que también se lo revisen en su contra en lo que hace estrictamente a la pensión compensatoria. En la practica era frecuente obligar a aportaciones por encima del 50% como medio para articular esas pensiones Así que lo que no paguen por una vía tendrán que pagarlo por otra.

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Tengo varios empleados rusos de los cuales dos están divorciados por su código. Los rusos divorciados se sorprenden y cuentan que ellos comparten derecho de uso de la vivienda de su propiedad en tanto no la liquidan. Esto creo que proviene del código civil soviético y tiene bastante más solidez jurídica que estas componendas que aquí abundan produciendo una situación en la que es muy difícil saber dónde acaba el populismo electoralista y donde termina el derecho con mayúsculas. Realmente nuestro sistema legal es Relativista. Un puro depende y un compendio de “cuasi derechos” manipulables políticamente. Por eso se derrumba tanto de lo que va tocando esta forma de organizar el estado. Porque no hay un estructura sólida de derechos ni en las cosas de comer.

    Esta situación es típicamente keynesiana en el sentido de que produce ríos de litigios y de ingresos públicos y privados. Pero éstos siempre son un coste prescindible y terminan haciendo a la sociedad mucho más ineficaz.

  4. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias por vuestros comentarios. Tengo mis serias dudas de que esta sentencia pueda permitir sin más una modificación de medidas de sentencias anteriores. Esta sentencia no altera el régimen jurídico, sino que se limita a interpretar, correctamente a mi juicio, la legislación vigente. Si en un proceso anterior, a la hora de fijar una pensión compensatoria y valorar el desequilibrio económico del cónyuge en el momento de la disolución del matrimonio, el juez en sentencia firme incluyó como partida el pago de la deuda hipotecaria, eso difícilmente se puede modificar. El desequilibrio se valora en ese momento y ya no se puede volver a valorar. Solo cabe modificar la pensión compensatoria por las causas que dice la Ley (art. 101 Cc). Por eso es tan peligroso que los jueces de instancia no distingan la finalidad que cada instrumento jurídico está llamado a cumplir. Incluir dentro de la pensión compensatoria el pago de la hipoteca constituye un error grave. De ahí la importancia de esta sentencia.

  5. miguel javaloyes
    miguel javaloyes Dice:

    Un artículo interesante y didáctico, como tus clases en la complu. Enhorabuena.

  6. Ernesto
    Ernesto Dice:

    “Si en un proceso anterior, a la hora de fijar una pensión compensatoria y valorar el desequilibrio económico del cónyuge en el momento de la disolución del matrimonio, el juez en sentencia firme incluyó como partida el pago de la deuda hipotecaria, eso difícilmente se puede modificar.”

    Pero, a la hora de vender la vivienda, o de liquidar los bienes gananciales en un futuro, ¿esta sentencia podría justificar que ese cónyuge reclamara un derecho de reembolso equivalente a lo que ha pagado “de más” por razón del préstamo hipotecario, aunque ese importe haya sido incluido en la pensión compesatoria?

  7. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Buenos días. Lo primero, Gracias Miguel por tu cariñoso comentario.

    En cuanto a lo que me plantea Ernesto, efectivamente, si se incluye como gasto para el cómputo de la pensión compensatoria el recibo de la hipoteca (cosa que a mi juicio, como he dicho, no se debe hacer hacer), para calcular el desequilibrio económico, no se podría recuperar esa cantidad por la vía de una acción de reembolso, pues se trata de un pago debido, no un pago del tercero. El deudor de una pensión compensatoria está compensando un desequilibrio económico, por más que para el cálculo del mismo se haya tenido en cuenta la deuda hipotecaria y paga deuda propia y no deuda ajena. Por lo tanto, la esposa podría reclamar el 50% del valor de la vivienda en el momento de la venta porque ella aparece como titular del 50%. En la práctica, esta trampa se hace mucho, cuando ella ( él en su caso) está asesorada en los casos de mutuo acuerdo. Fija una pensión compensatoria alta y con lo obtenido ella paga su parte de la hipoteca. Y lo mismo cuando esto lo hace un Juez. Ahí el marido no podría reclamar nada en el momento de la venta del inmueble. No se debe encubrir el pago de la hipoteca en la pensión compensatoria porque, como digo, esas cantidades luego no se pueden recuperar. Lo que aconsejo siempre en estos casos es que el cónyuge con mayor capacidad económica pague la totalidad del recibo de la deuda hipotecaria, la mitad como deuda propia y la otra mitad como pago del tercero, documentando el reembolso futuro de las cantidades aportadas en exceso, para el momento de la venta. 

  8. Juan P. Jorge
    Juan P. Jorge Dice:

    Si mi ex se niega o no tiene medios económicos mas que la pensión compensatoria, a pagar el 50% de la vivienda hipotecada ¿Que medidas habría que tomar al respecto para harcele pagar?

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Buenos días. En primer lugar hay señalar, que si ambos son deudores solidarios en el préstamo hipotecario (que suele ser lo habitual), el acreedor, normalmente el banco, puede reclamar la cuota mensual del préstamo a cualquiera de los dos. Los acuerdos de pago “por mitad” que derivan de la condición de copropietarios del inmueble, consecuencia de un convenio regulador de divorcio, no vinculan a la entidad acreedora si en el contrato de préstamo eran deudores solidarios. Por lo tanto si su “ex” no paga, el banco puede reclamar la totalidad al otro codeudor (usted) y si ninguno lo hace, el banco además de poder embargar los bienes de cualquiera de los codeudores, podrá iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria.
      Tanto si su “ex” no puede pagar como si no quiere hacerlo, el banco le podrá reclamar a usted y si eso sucede, habrá pagado la parte que le corresponde a ella y posteriormente usted se la podrá reclamar y lo razonable es que cuando voluntariamente decidan la venta de la vivienda, usted se cobre la cantidad de más que ha pagado del préstamo hipotecario y que exceda de su cuota de propiedad que normalmente es el 50%.
      Un saludo

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      No es recomendable dejar de cumplir una obligación fijada judicialmente como es el caso de la pensión compensatoria alegando posibles compensaciones como justificación del impago. Si no abona la pensión compensatoria por razón de la asunción del pago de la totalidad de la cuota del préstamo hipotecario del que solo debería abonar en un 50%, tramitada una demanda ejecutiva por impago de la pensión compensatoria, el art. 556 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no prevé como causa de oposición una posible compensación de deudas, sino el pago o cumplimiento de la obligación establecida en la sentencia y ello a diferencia del art. 557 de dicho texto legal que sí admite la compensación como oposición a la ejecución de títulos no judiciales.
      Además, hay que tener presente que el impago de la pensión compensatoria podría reconducirse al tipo penal contemplado en el art. 227 del Código Penal.
      Queda abierta la vía, por supuesto, de reclamar a la esposa las cantidades adeudadas por impago del préstamo hipotecario cuando han sido abonadas en su totalidad por el otro obligado, pero no es aconsejable realizar una compensación unilateral dejando de abonar una pensión compensatoria fijada en un procedimiento judicial. Esta es la solución legal, aunque en mi opinión es poco práctica y puede conducir a resultados injustos.

  9. ELENA
    ELENA Dice:

    Muy interesante la Sentencia. Gracias.

    Constante la disolución de gananciales, sin que haya habido liquidación ¿Cabría que un excónyuge interponga un pleito de jurisdicción voluntaria para reclamar al otro excónyuge lo que no ha paga do de su 50% de hipoteca?

    Gracias.

  10. ELENA
    ELENA Dice:

    Hola.

    Sus comentarios me han aclarado muchas dudas, ahora tengo una que no consigo solucionar:

    Constante la disolución de gananciales, por divorcio, sin que en la sentencia se diga cómo tiene que abonarse la hipoteca de la vivienda familiar y sin que haya habido liquidación ¿Cabría que un excónyuge interponga un demanda para reclamar al otro excónyuge lo que no ha pagado de su 50% de hipoteca?

    También he pensado si cabría interponer un ordinario (la deuda es de más de veinte mil euros) o sería mejor amparame en el art. 158, para que abone el 50%, puesto que el banco va a emabargar la vivienda y eso perjudicaría gravemente a los hijos comunes.

    Gracias anticipadas.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Hola Elena:
      Imagino que se refiere al caso de disolución de la sociedad de gananciales consecuencia de la sentencia de divorcio y antes de la liquidación. En esa fase ya no está vigente la sociedad de gananciales, sino la comunidad postganancial en la que no se generan más bienes gananciales y los titulares tienen cuotas sobre el total del patrimonio pero no sobre bienes concretos.
      La sentencia de divorcio no tiene por qué decir cómo se tiene que pagar la hipoteca. Precisamente es una de las consecuencias de la doctrina de la sentencia que comento. El contrato de préstamo hipotecario suscrito por los dos cónyuges es el determinante del modo y manera de su satisfacción. Si ambos cónyuges son propietarios del inmueble al 50% y codeudores del préstamo hipotecario, cada uno tiene que pagar a partes iguales el préstamo y nada tiene que decir al respecto la sentencia de divorcio cuya resolución no vincularía nunca a la entidad financiera. Si uno paga más de lo que le corresponde, realiza un pago del tercero (art. 1158 CC) teniendo derecho de reembolso de la cantidad satisfecha y tal deuda se puede reclamar en cualquier momento en el marco procesal correspondiente a una reclamación de cantidad según cuantía. De hecho los reintegros y reembolsos entre masas privativas y la ganancial (art. 1364 CC) no tienen por qué abonarse en fase de liquidación. Pueden reclamarse antes. En ningún caso me parece procedente la vía del art. 158 del Código Civil en este terreno.

  11. Rocio
    Rocio Dice:

    Hola
    Veo en este foro que se habla de separaciones de matrimonios. Ese no es mi caso pero planteo mi duda por si podrian ayudarme.
    Tengo una vivienda con mi ex pareja, no estabamos casados, ni pareja de hecho. Desde enero al no tener ingresos no estoy haciendo el pago de mi mitad de la hipoteca. Pero la cuenta conjunta tenia un saldo sobrante y los pagos se estan haciendo puntualmente por ahora. Actualmente estoy a la espera de que el gestione con el banco comprar mi parte y quedarse con la vivienda. Mi gran duda que me inquieta bastante es: Podría mi ex tomar medidas legales contra mi, por las mensaulidades que no he abonado?

    Muchas gracias.

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