Lo justo, lo injusto y lo que dice la Ley

Más allá de la mal llamada Ley Sinde, de la cultura del gratis total y de lo que consumidores y usuarios consideremos como justo o injusto al abrir el periódico de la mañana, la disciplina de la propiedad intelectual se cimienta sobre un texto legal que, aunque obsoleto en lo relativo a la evolución tecnológica, justifica y sostiene algunas de las actuaciones que entidades de gestión y tribunales han llevado a cabo mientras, muchas veces desde el desconocimiento, todos nos llevábamos las manos a la cabeza.|

La creación de obras literarias artísticas o científicas en que concurran los requisitos de originalidad y exteriorización genera derechos de propiedad intelectual. El autor de la obra es titular de derechos morales y de explotación. Del artículo 17 del Real Decreto 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, “TRLPI”) se deduce la necesidad del consentimiento del autor, con carácter general, para realizar actos de explotación sobre su obra.

La cesión de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, en su vertiente meramente patrimonial, para la explotación de la obra por tercero habrá de formalizarse por escrito y estar delimitada en tiempo y espacio. Pensemos, por ejemplo, en una obra literaria cuyos derechos se ceden a un editor, y cesión no es sino autorización para la explotación. En virtud de estos derechos el editor literario reproducirá un número determinado de copias de la obra original y los distribuirá en el ámbito territorial contemplado en el contrato. La comercialización de textos en formato e-books precisará del derecho de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición, que es la que permite que el usuario pueda acceder a la obra desde el lugar y en el momento que elija, a la manera de consumo de Internet.

Sin embargo el art. 17 TRLPI, tras reconocer y definir la extensión del derecho de explotación del autor, excluye la necesidad de su consentimiento en los casos expresamente previstos en su articulado.

En virtud de estas excepciones el titular ve limitado su derecho exclusivo a explotar la obra en favor del interés social. En determinados supuestos se ha considerado conveniente privar al autor de su monopolio para permitir a terceras personas, bajo ciertas condiciones establecidas legalmente, el libre uso de contenidos protegidos.

En el artículo 30 y siguientes del TRLPI se enumeran una serie de límites que constituirán precisamente las excepciones que venimos anticipando. Así, encontramos límites tales como el de la copia privada, el de cita, el de las informaciones sobre temas de actualidad aparecidas en medios de comunicación o el de parodia. Todas ellas situaciones de la vida cotidiana en las que se entiende que la propiedad intelectual ha de hacer una salvedad por su habitualidad y necesidad en el normal desarrollo de la vida económica y social, que no deberá verse coartada en estos supuestos por un derecho de exclusiva que lo impida.

Es capital señalar, llegados a este punto, que los recién enumerados límites no tienen un carácter meramente ejemplificador, sino que son los únicos que nuestro ordenamiento alberga y, por tanto, son restrictivos. Así lo prevé el legislador comunitario en el artículo 5.5 de la Directiva 29/2001 y nuestro texto refundido en su artículo 40 bis.

Este carácter cerrado en nuestro sistema de excepciones conlleva que tan solo serán límites aquéllos que se enumeran expresamente en el derecho positivo, no pudiéndose abrir el abanico de limitaciones disponibles por mucho que los casos concretos debieran a primera vista merecerlo. Sin embargo el modelo de fair dealing o fair use que se utiliza en el mundo anglosajón, permite un disfrute de las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual siempre y cuando éste se realice bajo la bandera de la buena fe.

En este sentido es importante referirse a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 17 de septiembre de 2008 (Referencia Aranzadi AC20081773), que en virtud de la llamada regla de los tres pasos, y de manera dudosa a mi entender, amplía el número de excepciones legales en materia de propiedad intelectual para subsumir en un límite de nuevo cuño la actividad del buscador Google de realizar sin licencia copias de las páginas que indexa con el fin de facilitar a los usuarios el acceso a las mismas.

A la espera de lo que dictamine el Tribunal Supremo en cuanto a ese criticable pronunciamiento de instancia, lo cierto es que los límites y excepciones de nuestra legislación, como comúnmente se dice, son todos los que están y están todos los que son. Por mucho que un caso concreto pueda resultar a nuestros ojos flagrante, no hallamos en la regulación relativa a la propiedad intelectual un límite abierto donde acomodarlo para eximirlo del cumplimiento de lo preceptuado en la Ley.

Es por todo ello por lo que muchos de los casos que han despertado la indignación entre la opinión pública han de ser por un momento analizados desde la frialdad del análisis meramente jurídico. Así, cabe recordar el concierto de David Bisbal celebrado en abril de 2009 en Roquetas de Mar para recaudar fondos a favor de un niño aquejado del Síndrome de Alexander. En el mismo, el cantante almeriense renunció a su caché en beneficio de la recaudación y sin embargo la SGAE cobró su habitual 10% de lo recaudado en la taquilla. Desgraciadamente, el Derecho y lo moralmente intachable no siempre van de la mano y lo que SGAE hizo en ese momento fue cumplir con sus estatutos, con el mandato que recibe de sus socios y, así, recaudar conforme a lo estipulado en sus tarifas para repartir el dinero entre los autores cuyas composiciones se interpretaran en aquella velada. No tiene la entidad de gestión, a mayor abundamiento, la potestad de renunciar a esa recaudación, pues entonces sería ella la que podría tener un problema con sus socios, que por su condición tienen un derecho a que se les abone una remuneración por la explotación que se realice de sus obras musicales.

Con la representación de la pieza de Calderón “El Alcalde de Zalamea” en esa localidad de Badajoz ocurrió otro caso parecido y que derivó en gran revuelo y crítica a la misma entidad de gestión. Se quejaba el pueblo indignado pues se le reclamaba un dinero por representar una obra que ellos consideraban “suya”. Pues bien, la obra que se estaba representando no era sino una adaptación de un autor local del Siglo XX y, por tanto, una obra derivada de las del artículo 11 del TRLPI. Así, esta adaptación ya no puede ser considerada del dominio público y su explotación generará derechos de autor. La SGAE, por tanto, se limitó a aplicar la tarifa correspondiente (en este caso la de “representación de teatro de aficionados”) y a recaudar en pos del autor de la archimencionada adaptación. El concepto de representar “la obra de nuestro pueblo”, pese o no, aún no está en nuestra legislación y, pensándolo fríamente, no queremos ni imaginar los problemas que acarrearía en nuestra ya debilitada identidad nacional si algún día apareciese en la Ley.

De igual modo, la polvareda levantada por el cobro de las entidades de gestión a las peluquerías encuentra una sencilla explicación apoyada en la legislación vigente. Las peluquerías reclamadas, a través de sus altavoces, realizan una comunicación pública de fonogramas ex artículo 20 del TRLPI. Dicha comunicación pública implica una explotación de los derechos de propiedad intelectual y lleva aparejada un derecho de remuneración para los titulares de las obras que se comuniquen. La remuneración derivará de las tarifas que se apliquen al efecto.

Al igual que una discoteca, aunque evidentemente aportando una cantidad incomparablemente menor puesto que la música de una peluquería podríamos calificarla de accesoria, la peluquería realiza una comunicación al público que ha de ser contraprestada. Sin perdernos en lo moral y lo amoral, así lo estipula la Ley y como tal las entidades lo reclaman para sus socios.

No podemos dejar de referirnos a los límites en nuestra legislación sin detenernos en aquél que sin duda más ha sensibilizado a la opinión pública, hasta el punto de constituir hoy en día presunta arma electoral para nuestras principales fuerzas políticas. Hablamos, cómo no, del límite de la copa privada del artículo 31.2 del TRLPI.

El límite de copia privada queda configurado en su ratio essendi como una compensación para los titulares de derechos por las copias privadas que los usuarios hagan de sus obras, disminuyendo así en puridad el número potencial de ventas de éstas. Es evidente que si queremos escuchar a los Rolling Stones en casa, en el coche y en el gimnasio, no compraremos tres copias de cada una de sus obras sino que, idealmente, compraremos una de la que haremos copias en discos vírgenes o en nuestro reproductor de mp3, por ejemplo. De ahí que estos equipos y soportes queden sujetos a un canon dirigido a compensar a los derechohabientes por esas copias que no se venden.

A lo que de ninguna manera habilita el pago de dicho canon es a piratear o descargar de forma ilegal contenidos protegidos por derechos de autor. Es manida la frase “encima que pago el canon, ¿no me puedo bajar lo que quiera?”, y lo cierto es que la relación entre el canon y las descargas ilegales es, sencillamente, inexistente.

Exige la copia privada como requisito para ser considerada como tal que se tenga un acceso legal a la copia original, esto es, de aquélla de la que se obtiene la copia. Pese a algún pronunciamiento algo delirante de nuestros tribunales (vid. la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona de 9 de marzo de 2010, Referencia Aranzadi JUR 201090760, que considera satisfecho el requisito del acceso legal al tener el usuario cumplimentado con el prestador de servicios un contrato de acceso a la red), parece pacífica la doctrina en cuanto a que en el intercambio de redes P2P no se puede considerar que quien accede a la copia maestra, pues aquí no deberíamos siquiera hablar de original con certeza, lo hace de forma legal. Es urgente en este punto recalcar, no obstante, la necesidad de actualizar la Circular 1/2006 sobre los delitos contra la propiedad intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003 y en la que este requisito de acceso legal a la copia, que no llegó a nuestro Derecho sino con la Ley 23/2006, aún no consta, amparándose así con desacierto las descargas efectuadas a través de los sistemas P2P bajo el paraguas de la copia privada y provocando con ello cierta inseguridad jurídica en este punto.

Quizá se nos olvida en ocasiones que la disciplina de la propiedad intelectual tiene, como todas, un Derecho positivo que rige su funcionamiento. Y es de ese Derecho positivo de donde proceden algunos comportamientos o decisiones que vienen enfureciendo a la opinión pública. Se ha de entender, sin perjuicio de que sea un texto por partes muy mejorable, que la legislación en materia de derechos de autor no es una ley de consumidores y usuarios ni tampoco una ley salomónica, sino un conjunto de preceptos engendrados, precisamente y nada menos, que para proteger al autor y a la creación.

Se echa de menos el sentir general de una sociedad que crea en la propiedad intelectual con la misma intensidad que en la propiedad sobre sus bienes materiales. Debe advertirse, además, que sólo la propiedad intelectual será la que, pase lo que pase, acabará revirtiendo siempre en dominio público y, por tanto, perteneciéndonos a todos.

9 comentarios
  1. Rodrigo Tena
    Rodrigo Tena Dice:

    Magnífico post, Pedro. Es curioso destacar las dos peculiaridades que caracterizan el tratamiento habitual de este tema frente a la propiedad en general. Por un lado la ley no existe, y si existe no tiene ningún fundamento. Por otro, la propiedad intelectual no se justifica, todo es de todos y yo hago lo que me da la gana.

    Decía Aristóteles que la propiedad privada -toda propiedad privada- se justifica exclusivamente por razones de utilidad. No es una cuestión de Derecho natural, sino de conveniencia social. Yo cuando paseo por los puertos deportivos de nuestra geografía tengo ganas de subirme a uno de esos preciosos barcos y darme una vuelta. Total, nadie lo está utilizando. También me gustaría utilizar uno de los cuatro coches que los contribuyentes extremeños pagan  a su ex presidente Rodríguez Ibarra, ya que por muy ubicuo que sea no puede utilizar los cuatro a la vez. Pero seguro que no me deja y me dice que aunque ni siquiera sean de su propiedad tiene su uso exclusivo (aunque, paradójicamente, él opina que la propiedad intelectual de los demás es de uso general). Pero lo cierto es que, aunque quiera prescindir de su opinión al respecto y subirme a uno de ellos, hay una ley que me lo impide (garantizada por sus múltiples guardias de seguridad también pagados por el contribuyente), porque, en base a consideraciones generales (como toda ley) se piensa que los beneficios de la exclusividad compensan los notables inconvenientes que se derivan de ella (especialmente en casos como este).

    Si consideramos que eso ya no es así, y que es bueno que los artistas empiecen a compatibilizar su actividad creativa (con la que disfrutan tanto, ergo sin mérito) con otra que les de de comer, ahora que hay tanto trabajo disponible, entonces cambiemos las leyes. En ese caso me apunto también a cambiar lo de los coches de Ibarra y las fincas de la Duquesa de Alba.

  2. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Me uno a Rodrigo para darte la enhorabuena por un post enormemente claro y didáctico que tanta falta hace en estos tiempos revueltos donde todo se confunde y se mezcla y donde parece que Internet además de hacer accesibles los contenidos tiene que hacerlos gratuitos. Los casos que citas efectivamente han causado un cierto escándalo en la opinión pública (tan poco sensible por lo demás a otro tipo de escándalos) pero como bien dices el público en general no está informado o está mai linformado, para ser exactos. La pena es que nuestros políticos, como siempre, se dejen guiar por lo que más gritan y menos saben. .  

  3. triboniano
    triboniano Dice:

    La verdad es que da gusto leer este post si lo comparamos con lo que lee uno habitualmente sobre el tema en Internet,. Según a quien lea uno parece que la legislación dice una cosa u otra. . Y como bien dice el autor del post,  la ley nos parecerá buena o mala,  justa o injusta, pero por ahora solo hay una, y hay que cumplirla. Bueno, todos menos las Administraciones y algunos cargos públicos, que por lo que se ve están exentos.

  4. Ignorante intelectual
    Ignorante intelectual Dice:

    Es verdad que hay que respetar la ley. Y es verdad que hay que proteger la obra artística o intelectual. Pero discrepo de la idea de que la propiedad intelectual es una propiedad como las demás (un barco, un coche); hay profundas diferencias. Si yo uso un barco o un coche, nadie más lo puede usar al mismo tiempo; en cambio, puedo escuchar una música o leer un libro al mismo tiempo que millones de personas, y sin perjudicar en nada al autor (probablemente sea al contrario: cuanto más se escucha en la radio a un cantante, más gente irá a sus conciertos; cuanta más gente lee a un escritor, más le requerirán y pagarán por sus nuevas obras).

    Si la propiedad intelectual es como la de un coche, cuando un hostelero compra un CD con música puede dejar que lo usen todos los clientes.

    No entiendo que si compro un CD para guardar fotos de mis hijos tenga que pagar un canon. No entiendo que si en un establecimiento ponen un canal de noticias de una radio, o uno de teletienda, tengan que pagar un canon. Con esa lógica, quiero que los autores me paguen a mí, por si algún día me sacan en su obra o se inspiran en algo mío.

    Curiosamente, en esta materia se invierte por completo la protección a los consumidores o usuarios: en vez de protegerlos, se les cobra por anticipado antes de que realicen el acto del que se derivaría la obligación de pago.

  5. Robespierre
    Robespierre Dice:

    Pues a mi me parece que lo que dice el ignorante intelectual que por cierto claramente no lo es tanto es simplemente un tema de precio que no afecta ni poco ni mucho al concepto de propiedad, sino al del valor economico de esa propiedad y al precio que hay que pagar por ella. Yo no tengo yate y tengo un coche normalito pero a cambio tengo mogollon de cds y dvds todos comprados eso si.

  6. Rodrigo Tena
    Rodrigo Tena Dice:

    En mi opinión no es que la propiedad intelectual sea como un coche o un barco, es que el fundamento es el mismo: utilidad social medida en términos generales, no particulares.

    Comenta “Ignorante intelectual”: “(probablemente sea al contrario: cuanto más se escucha en la radio a un cantante, más gente irá a sus conciertos; cuanta más gente lee a un escritor, más le requerirán y pagarán por sus nuevas obras)”. Sin embargo, yo creo que no pagarán nada al escritor, por muy famosos que sea, si todos sus libros se pueden leer gratis. El músico que odia la carretera dejará de componer, porque no lo podrá compatibilizar con su trabajo de albañil, que es el que le da de comer.

    La compatibilidad de uso deja de ser importante cuando su efecto es que una gran cantidad de gente no puede hacer del arte una profesión digna. Por eso la propiedad es también una cuestión de libertad, y no sólo de utilidad. Y es cierto que siempre existirán los multimillonarios tipo Rolling Stones, pero también los Ibarra estarán siempre entre nosotros….

  7. Patricia CM
    Patricia CM Dice:

     

    Muchas gracias al autor por volver a traer el tema al blog. Por cierto, le vi en un programa de TV, pero ésa es otra historia y será contada en otra ocasión 🙂 Coincido plenamente en que las leyes deben cumplirse y en que la cultura del “todo gratis” no es aceptable. Sin embargo pienso que la LPI ha sido claramente superada por la realidad. 

    El comentario de Ignorante intelectual me ha recordado a un post del economista Kantor, siempre interesante y original, titulado Bienes públicos y propiedad intelectual (http://www.lorem-ipsum.es/blogs/equilibriosocial/2009/12/bienes-publicos-y-propiedad-intelectual/) En síntesis, viene a decir que las creaciones literarias o artísticas son lo que en jerga económica se denomina bien público, esto es un bien “no excluible” y “no rival” -el ejemplo típico es el faro. Son además bienes de difícil producción y muy fácil copiado. La solución clásica, continúa, es la provisión pública de este tipo de bienes, en la que surgen los problemas asociados a los incentivos perversos del gobernante y los derivados de la naturaleza subjetiva del valor y la complejidad del proceso económico. Otra solución clásica es la distribución coasiana de derechos de propiedad, en la que los costes de transacción pueden absorber las ganancias derivadas de los derechos de propiedad. Además hace una advertencia no menor: “¿Cómo es posible controlar lo que se intercambia por correo electrónico, o por sistemas de compartido de ficheros (P2P)  sin leer el correo o mirar los archivos? ¿Cuánto es necesario relajar la protección de la intimidad y la libertad de expresión para defender la propiedad intelectual? Hoy en día, casi totalmente”. 

    Personalmente, no consigo ver una solución clara para los titulares de derechos de propiedad intelectual. Supongo que la pregunta es “¿Cómo retribuimos a los autores?” (porque sí veo claro que la propiedad intelectual tiene un gran valor y sería injusto que no se retribuyera) pero ninguna solución me resulta del todo convincente. La compensación por copia privada, creo, deja de tener sentido desde el momento en que el “lucro cesante” actual de los autores derivado del uso de los equipos y soportes materiales a que se refiere el art. 25 LPI es mínimo en comparación con el ocasionado por las descargas en sistemas P2P o por el streaming. Y el cierre de páginas web españolas que se basan en el P2P o streaming con la finalidad de que las películas, canciones, series etc se paguen también es, creo, completamente inútil si no tiene lugar una armonización legislativa de todos los países que operen en internet. Dicho de otro modo, ¿de qué sirve cerrar peliculasyonkis.com -que, al fin y al cabo, es un índice- si no se cierra megaupload.com, por tener sede fuera de nuestro territorio? 

    Tal vez: http://www.lorem-ipsum.es/blogs/materiasgrises/2010/04/canon-digita.html 

  8. Juan Dahlmann
    Juan Dahlmann Dice:

    Francamente, lo más interesante de esta entrada es el comentario de Patricia CM que da en el clavo y el artículo que enlaza está muy bien, porque la entrada en sí misma es un rollo…

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