El género mágico y la redistribución de la injusticia (y II)

Desde su aprobación, la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha sido objeto de numerosas cuestiones de inconstitucionalidad. Siguiendo con el ejemplo del post anterior, la STC 59/2008, de 14 de mayo, desestimó la cuestión de inconstitucionalidad núm. 5939-2005, sobre el artículo 153.1 CP. Dejando a un lado que la adscripción política de los miembros del TC parece predeterminar el contenido del fallo en no pocas ocasiones, el Magistrado D. Jorge Rodríguez-Zapata emitió un voto particular cuyos argumentos, muy sólidos a mi modo de ver, sintetizo a continuación:|

La Constitución española, inspirada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, consagra principios fundamentales como la dignidad de la persona humana (art. 10.1 CE), la igualdad ante la ley (art. 14 CE) y la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).

1. Constitucionalidad de la punición agravada de la violencia de género.

No admite discusión la existencia de una forma específica de violencia que viene denominándose violencia de género, que demanda un tratamiento penal específico. No se incurre en inconstitucionalidad por incorporar una penalidad agravada para combatirla.

2. Problema de taxatividad que suscita el primer inciso del art. 153.1 CP.

Si bien el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 señala que constituye su objeto actuar contra la violencia que, “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”, tal elemento finalista no se ha incorporado al texto del art. 153.1 CP. Por el contrario, éste sólo atiende al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto y el propósito declarado por la Ley, genera una duda razonable acerca de la conducta tipificada por el legislador, duda incompatible con el imperativo de taxatividad que deriva del art. 25.1 CE.

3. La interpretación del art. 153.1 CP que la Sentencia estima conforme con la CE.

Lo que la Ley Orgánica 1/2004 pretende combatir no es tanto el menoscabo físico o psíquico causado con el maltrato sino un tipo de comportamiento social identificado como machismo, cuando se manifiesta a través del maltrato ocasional. Si lo que hubiera que someter a comparación fuera el mero maltrato que hombre y mujer pueden infringirse recíprocamente, habría que concluir que el primer inciso del art. 153.1 CP lesiona el art. 14 CE. Pero si se advierte que lo sancionado es el sexismo machista (cuando se traduce en maltrato ocasional), estamos ante un delito especial que sólo puede ser cometido por el varón y del cual sólo puede ser víctima la mujer.

Sin embargo, contraviene el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) la presunción de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. El citado precepto presupone que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad del agresor, porque lo relevante es que el autor inserta su conducta en una pauta cultural, en una concreta estructura social.

Esta presunción es incompatible con los principios del Derecho penal moderno; el principio de culpabilidad resulta infringido cuando indiscriminadamente se aplica el referido art. 153.1 CP a acciones que puedan tener su origen en otras causas y, lo que es más grave, sin necesidad de probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación.

4. La posición jurídica de la mujer como sujeto pasivo del delito tipificado en el art. 153.1 CP.

La Sentencia, quizá sin quererlo, se suma a un superado Derecho penal paternalista en virtud del cual la mujer, por el solo hecho de iniciar una relación afectiva con un varón, se sitúa en una posición subordinada que requiere de una específica tutela penal. Este enfoque resulta inaceptable en la sociedad actual, que no admite el viejo rol de la mujer como “sexo débil” que históricamente le colocaba en una posición equivalente a la de los menores e incapaces, de quienes se presume una posición de debilidad sin admitir prueba en contrario. Esta perspectiva resulta contraria al art. 10.1 CE, que consagra la dignidad de la persona como uno de los fundamentos de nuestro sistema constitucional, que además constituye un primer límite a la libertad del legislador.

También se considera erróneamente que todas las mujeres tienen el mismo riesgo de opresión, como si sólo el sexo incidiera en el origen del maltrato, cuando lo cierto es que las condiciones socio-económicas desempeñan un papel que la Sentencia silencia.

Por último, el Magistrado expresaba en el voto particular su deseo de que la Sentencia no marcase, en nuestro ordenamiento, el inicio de la realización del sueño de Mezger: dos Derechos penales. Uno para la generalidad, en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora, y otro completamente diferente, para grupos especiales de determinadas personas.

Corresponde al lector juzgar, aquí y ahora, la vigencia del sueño de Mezger.

10 comentarios
  1. Jurista
    Jurista Dice:

    El derecho penal es la parte del Derecho más sensible, por afectar con mayor intensidad a los derechos más fundamentales de las personas, sobre todo, su libertad. Con esta ley estamos llegando a la aplicación del derecho penal del enemigo, Los cimientos de la  responsabilidad penal se sustentan en el principio de personalidad e individualidad, esto es, la responsabilidad es personal, no se responde más que por hechos propios, no de los ajenos, no se transmite, ni se hereda, al menos en nuestro ámbito; y, esto es lo que falla, entre otras cosas, en este Ley de Violencia, no se puede hacer responder a los varones individualmente por lo que hicieron sus antepasados o hagan sus contemporáneos, ni presumir que todo maltrato, que incluso puede ser sin causar lesión, es derivado de una situación de dominación machista, puede ser o puede no serlo y en Derecho penal todo hay que probarlo, pero en este Ley se presupone; aparte de que no se puede pretender que la solución a este problema de la violencia entre pareja sea tirarlo al Código penal, ya se está viendo que no es solución; la mujer maltratada puede que necesite otra cosa, atención y ayuda de otro tipo, pues, nada, creo, le soluciona que a su pareja se le imponga una pena y ya está.

  2. montesquieu
    montesquieu Dice:

    Tengo un amigo italiano que me dice siempre eso de “Italia ese país donde las leyes se hacen para no cumplirse” y pone cara de incredulidad cuando yo le argumento que aquí pasa lo mismo. Pueden estar tranquilas la autora del por otra parte excelente post y el magistrado Rdguez.-Zapata, pues entre el TS y las Secciones de las distintas Audiencias Provinciales ya se han encargado de que sea esa la interpretación imperante y de que mayoritariamente se produzcan sentencias absolutorias y haya que demostrar el inexistente elemento subjetivo típico para lograr condenas.

    En resumen, lo que yo hablo con mi amigo, una ley que no se cumple y un@s polític@s vendiéndonos la burra de lo contrario como siempre, ah! y cuidaín con discrepar, no seas tachado de fascista. Buenas noches.

  3. Rafael
    Rafael Dice:

    Estimado Montesquieu: me parece que no pisa mucho los juzgados de violencia de género. En absoluto es esa que dice usted la interpretación imperante, sino la de que el hombre es sospechoso de ser culpable por ser hombre, y es perfectamente sabido que existe una práctica constante de abogados/as, que incitan a sus clientas a decir que han sido agredidas, mintiendo descaradamente y haciendo mucho, mucho daño a los padres y ex parejas, hasta llegar. Se trata de una ley totalitaria y semi fascista, que otorga un poder omnímodo a las mujeres, producto de una ideología radical feminista. No enterarse de eso es no enterarse de nada.

  4. ana margarita
    ana margarita Dice:

    Si el artículo 1º de la Ley Orgánica1/2004, de 28 de diciembre,dijese:”La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que,como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres,se ejerce sobre éstas.” sería una ley perfecta para luchar y erradicar la profesión más vieja del mundo, pero al añadir el texto de la ley:”se ejerce sobre éstas por  parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quiénes estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad,aun sin convivencia”,lo que hace es poner bajo sospecha el matrimonio y la familia, lo cual es perfectamente acorde con la idea del feminismo más desmelenado de que el matrimonio es  equivalente a la prostitución legal, pues la mujer entrega su cuerpo a cambio de estatus o prestaciones económicas,o sea el enemigo a eliminar es el matrimonio y la familia, que como vemos en las más recientes regulaciones del Derecho civil patrio se sustituye por planes de parentabilidad, mil veces más beneficiosos para la infancia que el improvisado y apasionado amor de padre y madre, que no puede conducir a nada bueno, según nuestros legisladores.

  5. Patricia CM
    Patricia CM Dice:

     

    Muchas gracias por los comentarios.

     

    Jurista,

    Estoy en contra de la llamada discriminación positiva en general (y no sólo en contra de la que supuestamente favorece a las mujeres, sino también en contra de la que supuestamente favorece a cualquier otra “minoría oprimida”, y básicamente por los mismos motivos), pero coincido contigo en que el trato de favor es todavía más indefendible en el ámbito penal. 

     

    Montesquieu y Rafael,

    Pienso que ambas afirmaciones son compatibles. Los autores de este blog vienen insistiendo en que tanto los poderes públicos como los ciudadanos españoles pisotean la legalidad constantemente, denuncia con la que no puedo estar más de acuerdo. No cabe duda de que tenemos un gravísimo problema de respeto por la ley y de menosprecio de las formas jurídicas. No es menos cierto que Leyes como la que nos ocupa conceden un poder casi omnímodo a las mujeres, y que la práctica de acusar a parejas o ex-parejas de este tipo de delitos, siendo mentira, se está dando. No sé cuán extendida está, y no estaría mal que los medios de comunicación se encargasen de investigar y darlo a conocer. De cualquier manera, recordemos que la denuncia falsa es también delito (art. 456 CP). 

     

    Ana Margarita,

    No estoy segura de que la prostitución tenga que ver con “la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas”, o no sólo, ni principalmente. Creo que la prostitución, al igual que la violación, tiene que ver sobre todo con el hecho de que a menudo los hombres quieren acostarse con mujeres que no quieren acostarse con ellos. (Una vez más, estoy tratando de formular correctamente los problemas, no de justificarlos). Es decir, la motivación principal de un violador o de un usuario de servicios sexuales no es la violencia, ni la discriminación, ni el poder, sino el deseo sexual. Y, desde luego, esa motivación es individual, no generalizada o inserta en un plan colectivo. 

  6. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    La discriminación positiva, Patricia, no es para “minorías oprimidas” necesariamente. No considero a las mujeres una “minoría oprimida” y sin embargo sí estoy a favor de la discriminación positiva, partiendo de la base (en la que podemos no estar de acuerdo) que si queremos seguir compaginando tener hijos con trabajos muy exigentes profesionalmente en términos de tiempo y disponibilidad. Como bien saben todas las profesionales de cierta edad  que tienen hijos es muy díficil acabar siendo, por ejemplo, socia de un despacho de éxito o CEO de una empresa si tienes cargas familiares. Por cierto que a las mujeres también se las discrimina en bloque como “futuras madres” dado que a muchas empresas les preocupa el dato de que puedan a llegar a tener familia y ,por tanto, menos disponibilidad. Es cierto que esto va cambiando, pero a una velocidad de tortuga.

    En cualquier caso, se me ocurren, para cambiar de tema, otros supuestos de discirminación positiva que no son de “minorías oprimidas” y que me parecen grandes pasos para nuestra sociedad, como es el colectivo de personas con discapacidad, algunas muy valiosas -pensemos que la discapacidad puede ser física, y producto de un accidente- pero a las que obviamente ahay que ayudar para conseguir que sean contratadas. Y les aseguro que la legislación que “premia” a las empresas que contratan a personas con discapacidad es realmente mu generosa en España, por ejemplo. Le dedicaremos un post a este tema, que me parece que no es suficientemente conocido.

  7. ana margarita
    ana margarita Dice:

        Patricia,   la voluntad que se trata de imponer sobre otra lo hace mediante violencia en sentido estricto(vis absoluta), o mediante coacción (vis compulsiva) es decir, violencia, que si la mujer prostituída pudiera evitar,por contar con medios económicos o no estar reducida a una condición marginal sin duda lo haría,otra cosa sería regularlo en el Código de Comercio(bajo el nombre de contrato de comercio carnal),En cuanto a la llamada discriminación positiva, que presuntamente pretende superar las situaciones de desigualdad, como observa Peter Westen necesita incorporar valores externos que determinen qué personas y qué tratamientos son iguales o análogos, pero una vez que se encuentran tales valores externos el principio de igualdad ya sobra, y peor aún, la igualdad tiende a producir confusión y errores lógicos.Por ejemplo, pruebas físicas diferentes para demostrar aptitud para la misma actividad, en el acceso a las Fuerzas de seguridad,error lógico que choca con el artículo 23.2 CE.

  8. Patricia CM
    Patricia CM Dice:

     

    Elisa De La Nuez,

    Dice la Wikipedia: “La discriminación positiva o acción afirmativa es el término que se da a una acción que, a diferencia de discriminación negativa (o simplemente discriminación), pretende establecer políticas que dan a un determinado grupo social, étnico, minoritario o que históricamente haya sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, un trato preferencial en el acceso o distribución de ciertos recursos o servicios así como acceso a determinados bienes, con el objetivo de mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos, y compensarlos por los prejuicios o la discriminación de la que fueron víctimas en el pasado”. Lo que yo quería decir es que dudo que haya nadie que pretenda aplicar esta discriminación positiva al colectivo de políticos, o al de banqueros, por mencionar a dos que tienen una malísima prensa -no entro en si justificada o no- y contra los que hay tantos prejuicios, si no más, como contra los negros o los homosexuales. Y no lo hay porque, por definición, la discriminación positiva está pensada para compensar la discriminación negativa, por ley, de determinados grupos en otro momento histórico.

    Quiero precisar que mi postura tampoco es de igualdad ante la ley sin concesiones. Por ejemplo, me parece de lo más razonable que el permiso de maternidad sea más largo que el de paternidad. Es sólo que, cuando yo hablo de medidas de discriminación positiva, estoy pensando fundamentalmente en cuotas, que no me convencen, y no en el servicio militar obligatorio masculino, en la flexibilidad laboral o en la dotación de guarderías. A lo mejor me estoy equivocando, pero ya he comentado que lo de “discriminación positiva” es confuso para mí. Aclarado esto, coincido plenamente contigo en que, en general, lo que en biología evolutiva se denomina “inversión parental” es mucho mayor para la madre que para el padre, y que eso tiene consecuencias en términos de tiempo y disponibilidad. 

    Con los discapacitados me pasa algo parecido. Por ejemplo, en las oposiciones hay un determinado número de plazas (una cuota que ronda el 5%) a ellos reservadas. Pienso que no está justificado porque la discapacidad no afecta al estudio y en la práctica las plazas no se cubren, de manera que están perjudicando a opositores preparados que aprobarían si la cuota se suprimiese. En cambio, que se concedan beneficios fiscales a empresas que contraten discapacitados o que haya regla especial para la supresión de barreras arquitectónicas en materia de propiedad horizontal me parece justo y necesario. En fin, que estoy abierta al debate sobre medidas concretas. Leeré el post encantada. 

     

    Ana Margarita,

    Un comentario muy interesante. Seguramente en la mayoría de casos las mujeres se inician en la prostitución por precariedad económica o situación de marginalidad, seguramente hay una correlación alta entre violencia y prostitución, como dices. Pero la prostitución de lujo también existe y dudo que en ella intervenga la violencia, ora en sentido estricto, ora como coacción. Trataba de explicar que, de algún modo, quienes solicitan estos servicios se encuentran en una situación en que su demanda de sexo es superior a la oferta. Por ello, a diferencia de la mayoría de las mujeres, están dispuestos a pagar dinero (caso de la prostitución) o utilizar la violencia (caso de la violación) para satisfacer el deseo sexual, que es lo que les mueve. (Es imposible que les mueva el machismo colectivo, la discriminación, las relaciones de poder y demás porque la mayoría de los hombres, al igual que la mayoría de las mujeres, tiene, tenemos a los violadores por escoria, y en la elaboración de las leyes que regulan la prostitución o prohiben la violación han intervenido hombres). Claro, las opciones civilizadas son buscar a mujeres que estén dispuestas a acostarse con ellos o aguantarse. Volvemos a las pulsiones genéticas y a las líneas rojas que las leyes han de imponer a las mismas por motivos de justicia y utilidad social. En realidad creo que tú te estabas refiriendo a los proxenetas y yo a los usuarios. Resumiendo, diría que las leyes deben perseguir la violencia (en ambos sentidos), pero no el sexo a cambio de dinero per se. Por tanto, me parece adecuado que nuestro CP tipifique el proxenetismo. 

  9. montesquieu
    montesquieu Dice:

    Muy buenas, a lo mejor ya llego tarde al debate, pero algunos días fuera me impidieron seguirlo y a lo mejor también tiene más interés el debate semi-feminista-igualitario en el que parece ha desembocado este post que el que yo pretendía introducir. Yo quería ir a parar a que tanto en esta materia como en otras, las leyes se hacen para ganar votos y no en cumplimiento de necesidades sociales, lo que “Obliga” a jueces y fiscales a hacer interpretaciones que no respetan realmente el espíritu de la ley pero que son más realistas, lo que desde el punto de vista de la autora del post, pues no es desde luego lo más adecuado ni la manera de hacer pedagogía ciudadadana para que el respeto a la ley y a la CE sea un valor entre los ciudadanos.

    En todo caso, estimado Rafael yo no sé a que se dedica Vd., pero lo que le cuento es la realidad diaria, en el juzgado de violencia de género colocan órdenes de alejamiento a diario que como vd. dice hacen daño a algunos hombres y colocan tb. órdenes que no protegen a las víctimas reales de la violencia machista, que pasan poco por dichos juzgados, ocho meses después cuando se celebra el juicio o un par de años cuando en su caso se ve el recurso de apelación, en el lugar donde yo trabajo se condena sobre un 40% frente a un 60% en el resto de materias, ¿Falla la ley?, ¿La justicia?, saludos

  10. ana margarita
    ana margarita Dice:

         Patricia, lo que yo quiero decir es que la reciente legislación,de innegable cuño feminista devaluadora del matrimonio y la familia, célula básica de la sociedad, se inmiscuye en lo más recóndito de las conciencias,( y ya decía el Digesto que el pensamiento no delinque)y ,presume motivos  en el varón sin que se pueda probar lo contrario.(Era más objetiva la cualificación de algún delito por el parentesco como el parricidio o la agravación de la pena por el parentesco en los demás delitos contra la vida y la integridad personal). Si un varón rodea con ambas manos el cuello de  su compañera y aprieta hasta impedir la respiración, a mí no me parece un caso sustancialmente diferente a cualquier tentativa de delito contra la vida o la integridad personal. Y si a esto sumamos el incremento exponencial de los llamados casos de violencia de género, posiblemente haya de concluirse que se ha seguido un camino equivocado, y que desde luego importa muy poco la represión de aquellas conductas verdaderamente vejatorias para la mujer,desde algunas utilizaciones publicitarias excesivas de la imagen , pasando por la pornografía,  hasta la prostitución de menores, inmigrantes, o personas en situación de exclusión social. Otra cosa distinta es lo que tu apuntas de las que en Grecia se llamaban hetairas,y éstas dejan de serlo en cuanto aparece el proxeneta por muy caro que sea su precio, a progresista , feminista, socialista y demás eufemismos no creo que se pueda superar a un Bill Clinton o un DSK, y hay que ver….que el machismo exista ,yo no lo niego pero no va a desaparecer con la crisis inducida de la familia ni con una legislación que lo deja escandalosamente impune.

     

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