Profesión notarial y mercado interior

El pasado 24 de mayo tuvo lugar la lectura pública de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los asuntos C‑47/08, C‑50/08, C‑51/08, C‑53/08, C‑54/08 y C‑61/08. Si bien estas referencias no han de resultar llamativas por sí solas, se trata de un grupo de resoluciones susceptibles de despertar un especial interés para un sector importante de los lectores de este blog. En esencia, la Gran Sala del Tribunal de Justicia ha declarado que Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Alemania y Grecia han incumplido las obligaciones que les incumben en virtud del artículo 49 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (libertad de establecimiento) al imponer un requisito de nacionalidad para el acceso a la profesión de notario.

Es importante señalar que el aspecto más relevante en los asuntos anteriores no se encontraba en dilucidar si las cláusulas de nacionalidad controvertidas constituían una violación de las disposiciones en materia de libertad de establecimiento. Ello podía considerarse prima facie como evidente. Ahora bien, para llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia había de pronunciarse, con carácter previo, sobre una cuestión más compleja, y de mayor trascendencia si cabe, como era la de saber si la función notarial, fundamentalmente en los Estados miembros de tradición latina, se encuentra ligada al ejercicio del poder público. Históricamente, con arreglo a ciertas excepciones previstas en el Tratado (entre otras, el artículo 51 TFUE), los Estados miembros han podido excluir determinadas actividades profesionales del ámbito de aplicación de las disposiciones de mercado interior y reservado así a sus nacionales el acceso a determinadas funciones en la Administración pública.

En los asuntos citados, los Estados miembros alegaron que el notario es un delegado de la potestad pública del Estado y que, en consecuencia, conserva la calidad de funcionario público. Asimismo, señalaron que la actividad principal de los notarios, tal y como era descrita en sus ordenamientos, consistía en la formalización, con las solemnidades exigidas, de documentos autenticados, sobre los cuales emitían además un juicio de legalidad. Mediante escritura pública, el notario conferiría autoridad a los documentos que autoriza, los cuales, a su vez, gozarían de valor probatorio y de fuerza ejecutiva.

Sin embargo, los argumentos anteriores no han sido acogidos por el Tribunal de Justicia. En particular, el Tribunal de Justicia se ha inclinado por considerar que la función de autenticación atribuida al notariado no está, en sí misma, directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del Tratado (C‑47/08, apart. 92). Si bien ha estimado que el notario lleva a cabo su labor en aras de un objetivo de interés general, éste es, el de garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, la persecución de este objetivo no justificaría por sí sola la consideración de que los notarios ejercen una función de poder público (C-47/08, apart. 95).

Excede los propósitos de este post valorar si esta interpretación es acertada o no (para aquellos interesados, recomiendo, no obstante, la lectura del razonamiento recogido en el asunto C‑47/08, aparts. 89 a 122). Resulta más relevante exponer qué consecuencias pueden desprenderse del hecho de que, a efectos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, la actividad notarial no sea considerada como una actividad relacionada con el ejercicio del poder público.

En principio, como consecuencia más inmediata del fallo del Tribunal de Justicia, cabe interpretar que las disposiciones de mercado interior pueden ser aplicadas a las normas nacionales reguladoras de la profesión notarial. Siendo esto así, es probable que los atributos particulares relativos al estatuto y a la organización del notariado, que les diferencian de otras profesiones, sean examinados a la luz tanto de las normas de libre circulación (fundamentalmente, libertad de establecimiento) como de las normas de competencia por parte de la Comisión y/o el Tribunal de Justicia. En el ámbito de la libertad de establecimiento, algunos de los atributos reconocidos en el ordenamiento jurídico de un Estado miembro podrían ser considerados como una violación del artículo 49 TFUE si, de acuerdo con la jurisprudencia, suponen una « discriminación directa o indirecta » para los notarios de otro Estado miembro que deseen establecerse en él; o si, simplemente, tienen como efecto « impedir » o « hacer menos atractiva » la libre circulación de notarios en el territorio de la Unión Europea (v. asunto Gerbhard, C-55/94).

Ahora bien, el hecho de constatar que una determinada reglamentación profesional constituye una violación de la libertad de establecimiento no significa que no pueda ser justificada. De hecho, un examen de la jurisprudencia en este ámbito muestra que el Tribunal de Justicia ha admitido un amplio abanico de justificaciones presentadas por los Estados miembros. A título de ilustración, el Tribunal de Justicia ha considerado que el requisito de estar colegiado en una organización profesional o de pasar determinadas pruebas de acceso para ejercer una determinada profesión puede justificarse por la necesidad de asegurar el respeto de ciertos principios deontológicos, por cuestiones de responsabilidad y por cuestiones de organización profesional.

En las sentencias citadas, el Tribunal de justicia ha incluido un apartado de singular trascendencia en este sentido. Según el Tribunal de Justicia (asunto C‑47/08, apart. 96):

« […] la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que estas restricciones sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello ».

A la luz del párrafo anterior, parece razonable pensar que las limitaciones a la libertad de establecimiento que se deriven de las singularidades del estatuto y de la organización del notariado en los Estados miembros podrían ser justificadas. No obstante, cabe destacar nuevamente que el análisis de la aplicación de la libertad de establecimiento no acabaría aquí. En efecto, el atributo para el cual se encuentre una justificación deberá además respetar el principio de proporcionalidad (v. asunto Gebhard, C-55/94, apart. 37). Con arreglo a este último, se habrá de demostrar, en primer lugar, que la medida en cuestión es adecuada para la consecución de la justificación alegada; y, en segundo lugar, que la medida no excede de lo necesario para el cumplimiento del objetivo previsto y que no existen otros medios menos restrictivos que pudieran conducir al mismo resultado.

Todavía es pronto para extraer conclusiones definitivas respecto al grupo de sentencias del Tribunal de Justicia al que me he referido. No obstante, el anterior parece ser un guión posible sobre cómo serán abordados previsiblemente los asuntos que, ya sea a nivel nacional o a nivel europeo, puedan plantearse en el futuro en materia de libre circulación de notarios en la Unión Europea. Todo parece indicar que, en estos supuestos, la aplicación más o menos rigurosa del principio de proporcionalidad por parte de las instituciones comunitarias será el aspecto cardinal en la conclusión final sobre la compatibilidad con el Derecho de la Unión de las normas nacionales reguladoras de la profesión notarial.

Los asuntos citados pueden encontrarse en curia.europa.eu

(*) Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE

7 comentarios
  1. Fenix de los ingenuos
    Fenix de los ingenuos Dice:

    Lo que resulta muy sorprendente es comprobar que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que los notarios controlen la legalidad es algo evidente (lo que justificaría incluso un estatuto profesional especial) en contraste con las cautelas de nuestro Tribunal Supremo nacional en la famosa sentencia que anuló determinados artículos del Regalmento Notarial. Claro, que ingenuo soy, en Europa no hay registradores que se vean amenazados por semejante aberración….

  2. Triboniano
    Triboniano Dice:

    Me parece completamente normal que el Tribunal haya suprimido el requisito de la nacionalidad para ejercer como notario en el ámbito de la Unión. Nos creemos lo de ciudadanos europeos o no, y si nos lo creemos con todas las consecuencias. Otra cosa, efectivamente, es que un notario francés que quiera ejercer en España, donde tiene que controlar la legalidad con arreglo al Derecho español, acredite sus conocimientos de la materia con el mismo rigor que un ciudadano español y se someta a la misma disciplina que los españoles. En definitiva, que nacionalidad y libre establecimiento son dos cosas distintas.

  3. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Supongo que negar una evidente función pública, al menos en el notariado español, ha sido un argumento excesivo que se ha querido usar para reforzar la conclusión.
    Precisamente esa combinación de función pública con estricta regulación y organización profesional de la actividad crea un instrumento eficaz y de bajo coste para prevenir y resolver muchos problemas, como se ha visto en las escasas ocasiones en que se le ha dado entrada en nuevos campos, como las declaraciones de herederos ab intestato. Por eso sorprende la hostilidad con que ha sido tratada esa función pública por los gobernantes desde hace bastantes años.
    Ahora no cabe duda del peligro de subsistencia de la función misma por el ahogo económico al que el poder público la está sometiendo. Aranceles congelados desde 1989, que sólo se han retocado para rebajarlos y que obligan a trabajar por debajo de coste en la mayor parte de los documentos. Buena prueba de ello es que, a pesar de la crisis, ya no haya opositores suficientes de calidad que permitan una renovación y cubrir las vacantes.

    La pretensión de desregular, de prescindir de gran parte de ese aspecto público que tan buenos resultados ha dado, empieza a ser una exigencia interna entre muchos notarios, que sienten que sólo así podrán sobrevivir como tales. Si alguna vez desaparece no me cabe duda de que se echarían de menos muchos de sus beneficiosos efectos. Está en la responsabilidad de nuestros gobernantes el parar ese proceso de deterioro antes de que sea demasiado tarde.

     

  4. IÑIGO ROMERO DE BUSTILLO
    IÑIGO ROMERO DE BUSTILLO Dice:

    Pues sí,una de las justificaciones del arancel estuvo siempre en contribuir a la “digna sustentación” del Notario sobre todo en los tiempos históricos de los que nos hablò Joaquín Costa. Hoy esos tiempos han vuelto por razones distintas pero semejantes  por otras razones.Pero¿ quién es el que plantea hoy un retoque del arancel al alza o mejor dicho un arancel ajustado a 2011 y a las nuevas tecnologías?.-Pero tendrá que ser  so pena que la profesión tal y como ha servido a la sociedad durante siglo y medio vaya languideciendo y como se dice “entre todos la mataron y ella sola se murió” o bien una liberalización a la holandesa o a la portuguesa en cuya caso también desaparecerá para,conservando el nombre,pasar a “ser” otra cosa.-
    Solo nosotros mismos debemos confiar en nosotros mismos con unidad,imaginación y altura de miras.- 

  5. Luis Lapiedra
    Luis Lapiedra Dice:

    No termino de entender el porque de la frase final como nota (*) a la entrada “Las opiniones expresadas en este blog corresponden a su autor y no vinculan, en ningún modo, al TJUE”. Alguien me lo puede explicar.
    Tampoco me explico como ante asunto de tanta importancia para la carrera no ha habido mas intervenciones. ¿Aún estamos leyendo las sentencias?. No nos hemos recuperado del shock.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Luis, muy sencillo: Ignacio es letrado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y es una norma de la institución el que sus letrados firmen siempre sus artículos con esa coletilla para para evitar cualquier equívoco.

  6. ennecerus
    ennecerus Dice:

    Recomiendo muy encarecidamente el excelente artículo de la Decano de Castilla-La mancha en el último número de La Notaría. Palmira Delgado se ha atrevido a escribir negro sobre blanco cuales son los problemas del notariado español: Angustia económica y vital, ausencia de un proyecto estratégico de futuro, ausencia de ideas que adapten la profesión a las exigencias de los nuevos tiempos, desvinculación de las tareas corporativas como consecuencia de una estructura arcaica, cerrada y poco representativa, etc.

    Parece que plantear que nos hemos quedado al margen de la evolución de la sociedad es una cuestión de mal gusto. ¿Queremos ser árbitros y/o mediadores? ¿Queremos ser terceros de confianza? ¿Tenemos los instrumentos necesarios para ello? ¿Sabemos qué necesitamos? ¿Cómo conseguirlos? ¿Hay que aliarse estratégicamente con alguien? ¿Es posible que llegue alguien con capacidad de dirección y liderazgo que sepa distinguir no sólo entre interés general y propio, sino entre táctica y estrategia?

    En España nos hemos librado, “por desgracia” de la condena comunitaria. Y digo “por desgracia” porque quizás una condena nos habría obligado a replantearnos por completo nuestro papel en la sociedad. A corto plazo, sin embargo, estamos salvados, ya que la Ley del Notariado admite que cualquier ciudadano de la UE y el EEE con el título de licenciado en derecho pueda presentarse a la oposición.

    Mientras tanto, quizás sea el momento de desempolvar el francés que aprendimos de pequeños, quizas al otro lado de los Pirineos podamos encontrar lo que aquí falta …  

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