Sobre el derecho obligatorio al dividendo ¡Qué barbaridad!

Acaba de perpetrarse un acto de intervencionismo indebido del legislador en el funcionamiento de las empresas que, a mi juicio, supone una vulneración  de la libertad de empresa, reconocida en el artículo 38 de la Constitución. Se ha aprobado en las Cortes Generales una reforma parcial dela Ley de Sociedades de Capital que reconoce el derecho del socio o accionista de las sociedades mercantiles (excepto de las sociedades cotizadas) a separarse de la sociedad en el caso de falta de distribución de dividendos. Intuyo que la norma, por su mala calidad de técnica legislativa, va a suponer un semillero de pleitos. 

En mi opinión, el nuevo artículo 348 bis vulnera los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. 

Según la nueva norma, tendrá derecho de separación el socio u accionista que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el caso de que la junta general no acordara la distribución de, al menos (nada menos), un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 

En mi opinión, el principio de libertad de empresa ampara el derecho de las sociedades a destinar, en la forma que consideren conveniente y teniendo en cuenta la situación económico-financiera de la sociedad (según los acuerdos legítimamente adoptados en sus órganos sociales) los resultados obtenidos; quedando fuera de esta previsión únicamente los casos patentes de abuso de derecho. Lo que no justifica una norma de carácter general que obliga a destinar a dividendos gran parte de los resultados. Es decir, ante una mera posibilidad de que en algunos casos se produzca abuso de derecho, no puede adoptarse una medida de carácter general que limite las decisiones adoptadas válidamente por los órganos sociales sobre el destino de las ganancias, estableciendo la obligación de destinar una cantidad importante a dividendos, so pena de abrir la puerta a la separación del socio disconforme con el acuerdo de distribución de resultados. 

Tan abusiva y desproporcionada es la decisión de no repartir sistemáticamente dividendos como la de obligar a la sociedad, a requerimiento de la minoría del Capital Social, a repartir todos los años un tercio de sus beneficios. No puede argumentarse que la sociedad es libre de adoptar otras decisiones en materia de dividendos (no repartir, repartir menos) y que, en beneficio del socio o accionista, queda abierta la decisión del socio de separarse; pues la separación de socios no es algo neutral desde el punto de vista financiero y de estabilidad económica en las sociedades de capital. Como ha señalado el Catedrático de Derecho Mercantil JUAN SÁNCHEZ-CALERO, “rechazar de manera sistemática el reparto de los dividendos es una manera de evitar que los accionistas minoritarios se beneficien de la actividad social. Esto resulta abusivo en aquellas sociedades cuya positiva evolución hace que sus resultados justifiquen la distribución de dividendos”.  Pero, ¿constituye un abuso de mayoría el que, en función de la situación económico-financiera de una sociedad, se decida distribuir dividendos anualmente sin ajustarse al tercio que impone la ley?. Por ejemplo, un año el 5%; otro el 25%, otro el 15%, otro el 55%, etcétera. 

De entrada, seguro que la norma supondrá un desincentivo para que en las sociedades se permita participar en el capital social a directivos y empleados, pues la sociedad siempre tendrá sobre su cabeza la espada de Damocles del derecho de separación del socio o la obligación de repartir un tercio de sus beneficios. 

No alcanzo a comprender cómo el legislador ha llegado a establecer tan alta cifra de reparto. En mi opinión, se vulnera también el principio de proporcionalidad. ¿Reparten anualmente esta cantidad las sociedades cotizadas?. Las sociedades adoptan sus acuerdos de reparto de dividendos atendiendo a diferentes criterios: situación de la economía; situación de la empresa (especialmente en cuanto a su endeudamiento frente a terceros), volumen de resultados obtenidos; decisiones de inversión en curso, etcétera. Puede incluso que decisiones como las de repartir un tercio de las ganancias no sean vistas con buenos ojos por terceros acreedores de la compañía (especialmente entidades financieras); máxime en los momentos actuales de restricciones crediticias. Y puede ocurrir incluso que ante situaciones económicas como las que atravesamos las sociedades lleguen a acuerdos con los trabajadores en cuanto a moderación salarial ligados a limitaciones en el reparto de dividendos. Con la nueva norma esto se hace muy difícil. 

La nueva norma que aquí se cuestiona está huérfana de medida alguna de cautela que tenga en cuenta la situación económico-patrimonial de la sociedad en el momento en que haya de adoptarse el acuerdo de distribución de resultados. Desconoce la norma que no es lo mismo la situación de la sociedad en cuanto a resultados que su situación financiera. Es posible, máxime en una situación de grave crisis económica como la actual, que la cuenta de pérdidas y ganancias de una sociedad arroje resultado positivo y que, sin embargo, no tenga liquidez o tenga un alto endeudamiento. De hecho, la realidad demuestra que por problemas de liquidez las empresas puedan verse avocadas a instar la declaración de concurso de acreedores, aunque hayan obtenido resultados positivos. Así, la nueva norma parece desconocer la legislación concursal. Aunque la vigente Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, ha optado por unificar la dualidad de situaciones concursales en una, no es menos cierto que la actual institución concursal engloba  a las anteriores instituciones de concurso de acreedores y suspensión de pagos, que se establecieron, según la exposición de motivos de la actual Ley “sobre la diferencia entre insolvencia e iliquidez”

En mi opinión, la base de reparto establecida por la norma debería ser el beneficio neto de la sociedad, después de impuestos. Pero si nos atenemos a una interpretación literal en conexión con la normativa contable, los beneficios de la explotación son, según el Plan General de Contabilidad, los resultados de explotación, esto es, antes de aplicar los resultados financieros y el impuesto sobre los beneficios societarios. El beneficio se determina por la aplicación de la normativa contable. Por tanto, a la hora de interpretar la nueva norma sobre dividendos es fácil y natural que el operador jurídico, para desentrañar su significado, vaya a ver qué dice la norma contable. Ello con independencia de lo pretendido por el legislador, que ha creado una norma confusa. Considero que este asunto va a originar una gran controversia jurídica. Por tanto, la inseguridad jurídica está servida. La norma sería contraria también al artículo 9 de la Constitución, que garantiza la seguridad jurídica, pues, como ha señalado JUAN SÁNCHEZ-CALERO, “hay elementos del precepto que implican indeterminación, entre los que destaca el de “beneficios propios de la explotación del objeto social”. En mi opinión, cuando un elemento del precepto puede determinarse sin problema alguno, la indeterminación conculca el principio de seguridad jurídica. 

La cantidad a repartir, TODOS LOS AÑOS, (un tercio de los beneficios) es elevada aún cuando se considere que la base son los beneficios netos, después de resultados financieros e impuestos. Pero el resultado es demoledor si nos atenemos a la interpretación literal enunciada. 

Así, supongamos una sociedad con los siguientes datos económicos: 

Resultado de explotación:                 1.000.000,- euros. 

Resultados financieros:                     –  200.000,- euros. 

Impuesto sobre Sociedades (30%)    –  240.000,- euros. 

Beneficio neto:                                      560.000,- euros. 

Un accionista minoritario, que posee el cinco por ciento del capital, en contra de la opinión del resto de los accionistas (incluso de otros minoritarios) vota a favor de la distribución de los beneficios sociales. Pues bien, está obligando a la sociedad a repartir 333.333 euros (1/3 de 1.000.000) para obtener su parte: 16.667 euros (5% s/ 333.333 euros). 

Si nos atenemos a la interpretación literal de la norma, la cantidad que está obligada la sociedad a destinar a dividendos (333.333 euros) supone nada menos que un 59,52% de los beneficios netos o líquidos de la sociedad. Un puro dislate jurídico, que todavía se agranda si tenemos en cuenta que las sociedades no suelen tener sus beneficios en efectivo, sino invertidos. 

Y, ¿por qué debe repartirse “todos los años” un tercio de los beneficios para que el socio u accionista no pueda ejercitar su derecho de separación?. Pura arbitrariedad del legislador, que no se ha preocupado de acompañar una norma moderadora al respecto en previsión a la imposibilidad de hecho del reparto. Recuérdese quela Constituciónprohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, incluida la del legislador. 

Debe recordarse que el derecho de separación que contempla nuestra legislación societaria ha estado siempre basado en razones patológicas o imprevistas por las que el socio u accionista no esté obligado a pasar (por ejemplo, la sustitución del objeto social), pero no para asegurarle un dividendo del 33,33%. El legislador no puede gobernar las sociedades (libertad de empresa), y con esta ley lo está haciendo. Y menos ponerlas en peligro. Por ejemplo, supongamos que varios socios minoritarios ostentan entre todos un cuarenta por ciento del capital y obligan a la sociedad sistemáticamente al reparto de un tercio de sus resultados. La sociedad no se capitalizará adecuadamente y si se ejercita el derecho de separación en caso de no pasar por el aro, puede verse avocada a la liquidación. 

La causa estricta del contrato de sociedad mercantil es el ánimo de lucro, siendo el derecho al dividendo una manifestación abstracta y derivada del mismo, que ha de concretarse siempre por acuerdo de la junta general, sin que el socio o accionista, individualmente considerado, pueda exigir la distribución periódica de las ganancias sociales. Podríamos decir que el derecho al dividendo es un derecho individual del socio o accionista pero de ejercicio colectivo (por acuerdo de la junta). De la misma forma que el derecho de huelga es un derecho fundamental de los trabajadores pero que únicamente puede ejercitarse de forma colectiva. 

Aunque se aceptase a efectos puramente dialécticos que la nueva norma trata de acabar con la tiranía de la mayoría, no puede aceptarse en ningún caso que el legislador transforme la tiranía de la mayoría en la tiranía de la minoría en lo que a dividendos se refiere.

8 comentarios
  1. Cruz
    Cruz Dice:

    Excelente artículo que me sugiere dos ideas a bote pronto:
    1º.-No se, pero teniendo en cuenta el actual tratamiento fiscal de los dividendos (exentos  en IRPF hasta 1500, al 19% hasta 6000 y al 21% a partir de esa cantidad) parece que la razón de esta norma y el porqué del porcentaje decidido puede ser la siguiente: Ante una menor recaudación por IS reaccionan compensando vía IRPF. De nuevo la voracidad depredadora de la Administración, que no entiende de derechos ni de realidades…  
    2º.-¿Tiranía de la mayoría? Curioso concepto de democracia tendría el legislador en ese caso…

  2. Juanrra
    Juanrra Dice:

    Leyes mediocres de legisladores de medio pelo. Lo que cuenta el autor del post, que a pesar de su tecnicismo se entiende, pone los pelos de punta por lo que significa de entrar como un elefante en una cacharrería , de cortoplacismo, de tarea mal hecha.

  3. Maria Rivera
    Maria Rivera Dice:

    Los que dicen que no debe aplicarse esta Ley se nota que no son socios minoritarios -como nosotros- que llevamos padeciendo un robo hace nada menos que 20 años !!! con gentuza que se ha burlado de la inversión que hicimos, LOS AHORROS DE NUESTRA VIDA… Y DICEN ESTOS QUE OPINAN… QUE ES UN ABUSO….!! ¿ no les parece abuso robar durante montones de años a los minoritarios?  Parece ser que con eso están todos de acuerdo….¡¡¡ LLEVAN AÑOS ROBÁNDONOS!!! YA ERA HORA DE QUE LA ADMINISTRACIÓN NOS PROTEGIERA  SI NO ¿QUIEN LO VA A HACER? A QUIEN OPINA QUE ESTO NO DEBE HACERSE, LE DESEO LO QUE YO LLEVO PADECIENDO 20 AÑOS ¡¡¡ UN ROBO DE 50 MILLONES DE PESETAS Y YO EN PARO… ENCIMA !!!

    • juan pablo pellicer
      juan pablo pellicer Dice:

      respondo a los socios minoritarios que aportan su comentario…y es que yo tampoco me explico por qué defienden tanto a quien sistemáticamente lleva abusando de nosotros un montón de años :  no reparten beneficios porque tienen sueldos fabulosos, compran coches a la familia y los cargan a la empresa, cenas familiares… lotería, incluso..yo llevo viviendo mas de 10 años una pesadilla semejante… y nadie protesta y ahora, que alguien intenta ayudarnos… LOS QUE DICEN ENTENDER DE LEYES (QUE NO DE JUSTICIA) SE ECHAN ENCIMA… Y PROTESTAN!!!  VAYA PAIS DE BANDOLEROS!!! No saben que las empresas se salvan muchas veces porque los minoritarios “inyectamos dinero”… y luego jamás vemos beneficios… ¿ESO ES DECENTE?

  4. jose maria fernandez
    jose maria fernandez Dice:

    Como socio minoritario, creo que deberia existir un mecanismo de salida directa de la empresa del socio minoritario disconforme. Como me contestareis que nadie puede obligar a nadie a comprar o vender,Opino que los socios minoritarios deberian tener los mismos derechos que lo mayoritarios, poder trabajar en la empresa les guste a los mayoritarios o no. Derecho a coche de empresa a viajecitos a costa de la empresa, y ademas muy importante los litigios judiciales los deberia pagar la empresa, los auditores externo lo deberia pagar la empresa. En fin yo me defiendo con tu dinero y tu te defiendes con el tuyo. Es decir igualdad de condiciones entre los socios. que no la hay.

    En fin como se nota que no sufiris los abusos continuados de los mayoritarios.

     

  5. Isaac Ibáñez
    Isaac Ibáñez Dice:

    El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital es una buena muestra de la precipitación del legislador.

    Sobre este mismo asunto puede verse también mi artículo en Cinco Días (16 de febrero de 2012): “Dividendos a contracorriente”.

    http://www.cincodias.com/articulo/opinion/dividendos-contracorriente/20120216cdscdiopi_6/

    Las Cortes Generales acaban de aprobar (pendiente de publicación en el BOE) la Ley de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

    En la misma se introduce una disposición por la que se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

    Esta disposición tiene su origen en una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), presentada el 10 de mayo de 2012. Asimismo, presentó otra enmienda muy interesante de nueva redacción del artículo 348 bis, en la que se tienen en cuenta  las circunstancias económicas que pueden llevar a la sociedad a no repartir el dividendo previsto en el citado artículo 348 bis (que perjudique el interés social o suponga el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad frente a terceros). Asimismo, en lugar de establecer la obligatoriedad, a instancias de la minoría, de repartir todos los años un tercio de los beneficios, esta enmienda se refiere al reparto de un “dividendo razonable”.

    Previamente, La Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados, aprobó también la Proposición no de Ley, presentada por el mismo Grupo Parlamentario, por la que se insta al Gobierno, dentro del marco del nuevo Código Mercantil que se está elaborando desde el Ministerio de Justicia, a la modificación del referido artículo 348 bis.

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