Antígona y el nuevo dogma discursivista.

Es probable que la dogmática convicción discursivista que de un tiempo a esta parte viene orientando la actividad de nuestros órganos legislativos y altos tribunales no sea tan buena para la consolidación de un verdadero Estado de Derecho. Y me parece que sería prudente y necesaria una reflexión sobre ello.

En efecto, qué sea Derecho, bien en su formulación normativa abstracta  – bajo la que se habrán de subsumir supuestos de hecho a los que se asignará una consecuencia jurídica -, bien en la resolución de conflictos de intereses, de competencias o de disposiciones de distinto o igual rango mediante la delimitación de un iustum concreto, es hoy cosa que queda fiada a lo que determine una mayoría, en muchos casos sin posible revisión – eso sí, ateniéndose adjetivamente a unos procedimientos previamente convenidos.

Se observa que el minimum content of natural law del que nos hablaba h.l.a. hart se circunscribe en los tiempos presentes de nuestra vida jurídica ya no a los derechos fundamentales, sino al núcleo, o al núcleo del núcleo, de aquéllos, cuyo alcance también se considera opinable y en ningún caso se estima deba limitar la espontaneidad propia de mayorías tanto tiempo sometidas a la rigidez de principios y valores antes considerados inmutables.

Tampoco los perfiles de instituciones jurídicas inveteradas están a salvo de ser moldeados por las mayorías en defensa de una nueva corrección jurídica. Así, las leyes sobre biotecnología, matrimonio entre personas del mismo sexo o aborto; y las sentencias del Tribunal Constitucional que sobre ellas se esperan – o que ya han recaído, por ejemplo sobre condena de la violencia como instrumento político y participación electoral activa – son buen ejemplo de esa contemporánea maleabilidad del Derecho en un moderno Estado como el nuestro, vertebrado por la rule of law.

De este modo, quien ostenta el poder – hoy, quien tiene la mayoría – determina el Derecho, pues nada hay por encima de unos principios y preceptos constitucionales que también son esclarecidos por esa mayoría. Y que nadie se atreva a sugerir que por naturaleza – o por aquello que h. kelsen llamaba Grundnorm – pueda existir algún límite incontrovertible a la acción del grupo más votado; o a reivindicar la importancia de la vieja discusión sobre la relación entre el derecho y la moral.

Como digresión ad hoc, diré que la literatura, en ocasiones, llama la atención del jurista que, detenido en la lectura de materias diferentes de las que ocupan su quehacer diario, sin esperarlo, encuentra en algún texto inopinadas alusiones a interesantes o profundas cuestiones de Derecho.

Un ejemplo de ello, entre los clásicos, es sófocles, en cuya tragedia Antígona, se apunta el problema que se quiere esbozar en estas breves reflexiones.

La heroína Antígona, así, en los versos 450 a456 de la tragedia, opone a su tío Creonte, el gobernante de Tebas, las siguientes palabras: No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron”. ¿Es, pues, justo, se interroga sófocles, el heraldo dictado por el hombre cuando se opone a una ley de origen divino y familiar, no escrita e inconmovible, que no es de ayer ni de hoy, que vive siempre y que nadie sabe cuándo apareció?.

En el tiempo que vivimos me parece oportuno traer a nuestra atención este pasaje de los antiguos. Y reflexionar sobre si el Derecho debe embridar el poder en lugar de ser un instrumento al servicio del propio poder, por muy democrático – en cuanto resultante de unas elecciones – que sea ese poder desde un punto de vista formal. Lo contrario entronizará la arbitrariedad, erosionarála Civilizacióny menoscabará extraordinariamente nuestro Estado de Derecho. Y es que el Derecho es algo que debe merecer más respeto. El Derecho es algo mucho más complejo que el simple dictado que pueda imponer la ideología de una mayoría de señorías o magistrados.

23 comentarios
  1. Teilhard
    Teilhard Dice:

    Entiendo que en su interesante artículo usted esboza el problema de la existencia de un previo «derecho natural» que opere como límite al derecho positivo.

    En nuestro entorno se ha venido sosteniendo, sobre la base de la tradición cristiana, la existencia del bien y el mal en si mismo considerado y por ello con anterioridad a la positivacion de la norma, a la que por ello debía atenerse. Muchos siglos mirando en esa dirección nos dificulta ver en otras direcciones, del mismo modo que siglos de pensamiento Newtoniano nos dificulta acostumbrarnos a la visión cuántica. Pero lo cierto es que las categorías de bien y mal no son absolutas. De hecho conocidos experimentos en las ciencias neurológicas demuestran que no existen en nosotros como «a priori» sino que las valoramos según las circunstancias. Parece ser que nuestro cerebro no tiene codificado los conceptos de bien y mal si no de «utilidad». Siendo el encéfalo y por ello las funciones cognitivas un desarrollo evolutivo del organismo en aras a la transmisión mas efectiva de los genes, adquiere todo su sentido la inexistencia de categorías fijas, sino que todas estarían sometidas a su evolución según un gradiente de utilidad. Esto nos dicen las neuro-ciencias.

    La maximización de la función de utilidad expresada por la sociedad por medio de sus cauces sería pues el útimo referente del derecho positivo.

    Reciba un cordial saludo

    Teilhard

    • Luis
      Luis Dice:

      Estoy de acuerdo con don José María Gómez Riesco.

      Como puntualización a Theilard, le diría que un sectar de la población puede acudir al Derecho Natural. Pero para quienes no crean en el Derecho Natural, sino que únicamente en el positivismo, en mi opinión el Derecho debe tener una lógica jurídica, de modo que cada institución deba responder a una realidad social merecedora de su consideración. Caso contrario el Derecho dejaría de ser una ciencia y pasaría a ser un dictado del gobernante, aunque sea democrático.

      Un cordial saludo

    • MAT
      MAT Dice:

      Es que eso es el Derecho, el sistema de normas que una comunidad se da a sí misma. El Derecho no es una ciencia, al modo que lo son la física, la química o la medicina. Las normas jurídicas y sus sistemas de relaciones pueden ser objeto de conocimiento, análisis y crítica (jurídica o extrajurídica), pero en el fondo esas reglas son las que cada comunidad, en un momento y en un lugar determinado quiera darse. El objeto de la física, de la química o la medicina es una realidad natural inmutable, externa al hombre, y ajena a su voluntad. No así el Derecho, que no es otra cosa que lo que las personas quieran que sea. Y mejor que sea producto de órganos democráticos, que de otras fuentes no controlables. Como bien dijo Churchill, la democracia es al fin y al cabo el menos malo de los sistemas políticos…

  2. MAT
    MAT Dice:

    Buf, el manido pasaje de Antígona (tragedia griega escrita hace unos 2500 años) que desde hace siglos también se viene citando para la defensa de la existencia de un llamado Derecho natural, un oxímoron que conduce a la aporía que, como nadie, Kelsen hizo notar, señalando que la prueba de la inexistencia de tan contradictoria noción com la del Derecho natural es que en su nombre cada autor ha defendido nociones no sólo diferentes, sino incluso contradictorias entre sí (léanse al respecto las recopilaciones de estudios de Hans Kelsen, tituladas “Qué es Justicia” y “Esencia y valor de la Democracia”).

    Conózcase, además, el contexto de la trama de Antígona para apreciar lo inadecuado de su cita 25 siglos después. Antígona es la hermana de Eteocles y Polinices, todos ellos hijos de Edipo. Ambos hijos varones del Rey muerto (por la antigüedad de la obra de Sófocles, ni pensar en una regla que no discrimine a la mujer en el acceso a la Corona) se disputan el trono de la ciudad de Tebas (ya habrán adivinado que se trata de una Monarquía antigua
    no precisamente democrática).
    En la guerra civil fruto del enfrentamiento de los dos aspirantes varones, mueren los dos, y héte aquí que quien accede al trono, Creonte (a la vez, tío y tío-abuelo de Antígona), decide que Polinices no fuese enterrado y que su cadáver lo devorasen los perros porque, al haber recurrido a la ayuda de la rival ciudad de Argos en su guerra (in)civil contra su propio hermano por el trono tebano había incurrido en alta traición y en desobediencia a la voluntad del difunto padre de ambos, el Rey Edipo (sí, ese que se casó con su propia madre), de que los dos hermanos se turnasen cada tres años en el trono.

    Precisamente contra esa decisión del Rey Creonte, de no enterrar al traidor Polinices clama Antígona, haciendo invocación de la Ley de los Dioses como instancia (o norma) superior a la voluntad del nuevo Rey absoluto.

    Pues bien, se trata de una obra de ficción, han pasado unos 2500 años desde entonces, no estamos en Grecia, ni en una Monarquía absoluta de la Edad Antigua, ni, supongo, pretendemos poner por encima del Derecho positivo democráticamente establecido un código normativo religioso, porque, entre otras razones, como pasa con el Derecho natural, también hay muchos códigos normativos religiosos.

    Eso sin contar con la aconfesionalidad del Estado, sin perjuicio de que, individualmente, cada uno pueda regir su conducta por los preceptos religiosos de su libre elección (o po ninguno, si así lo desea).

  3. Luis
    Luis Dice:

    El Derecho es una ciencia social.

    Ya sé que usted es positista y tiene una visión diferente del Derecho, que para usted no es más que la norma dictada por el gobernante.

    Para mí, y para otros muchos el Derecho es algo más. Es una ciencia social encaminada a la organización de la sociedad.

    No quiero aburrir al resto de lectores. Además estoy interviniendo demasiado últimamente y no lo deseo.

    Me tomo un descansito.

    Un saludo.

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      En absoluto, Luis. Los intercambios de opiniones que usted y MAT han venido realizando en diversos posts, en especial el dedicado al matrimonio homosexual, han sido de lo más estimulante del mes de agosto, y a los editores nos complacerá seguir contando con ellos. Un saludo y gracias a los dos.

  4. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Un debate interesante y tan antiguo como el Derecho mismo. Yo me inclino mas por la postura de MAT pero lo que queria recomendarles ahora a los que no lo conozcan es la lectura del libro que mejor explica la historia de Antigona y su contexto.

    “La ciudad antigua ” de Foustel de Coulanges

  5. Fran Saurí
    Fran Saurí Dice:

    José María y colegas comentaristas:

    La verdad es que no sé si el discursivismo será bueno y no soy partidario de él. Pero lo que no puede dejar de tenerse en cuenta es que tal discursivismo y otras maneras “formales” de hacer teoría ética y filosofía del derecho obedecen a la necesidad de hacerse cargo de los defectos de otras doctrinas.

    Si nos centramos en la doctrina del derecho natural ésta tropieza con diversas dificultades. Una es metodológica: ¿Cómo sabemos cuál es el contenido del derecho natural? Supongamos que la respuesta es un vago “investiguemos lo que las ciencias nos dicen”. Pero inmediatamente los filósofos pueden plantear ¿Hay naturaleza humana? Posiblemente sí, pero ¿cuál es? o al menos ¿qué es lo fundamental? Supongamos que las declaraciones habituales de derechos humanos sean la expresión del contenido del derecho natural. Seguramente hay poco disenso en el contenido general porque hay cosas que está claro que, como regla general (para las excepciones más abajo), son malas para que los seres humanos y sus comunidades existan.

    Pero las interpretaciones difieren  (por ejemplo, el derecho a la vida plantea problemas con el aborto y la eutanasia) y también hay diferencias en la solución de problemas cuando se producen choques entre derechos (libertad de religión y libertad de expresión, por ejemplo). Es en estas dos cosas dónde están los problemas.

    Justificar las soluciones a dichos problemas puede hacerse desde diversas filosofías, incluyendo el derecho natural, siempre y cuando no se interprete éste cómo un código que ya conocemos y está claro (que es como piensa la Iglesia católica respecto a su propia interpretación).

    No seré yo quien admita que los derechos humanos se establecen por votación. Pero aquí habría que distinguir, que una cosa es el derecho positivo y otra las normas morales que debería seguir. No hace falta ser positivista jurídico para admitir que una cosa es son las condiciones formales que debe seguir una norma para ser ley en un sistema jurídico y otra si esa ley es moralmente aceptable. Si ese sistema es democrático, las leyes deben “votarse” (de alguna manera).  Y, en cualquier caso, el derecho “debe responder a una realidad social …” como dice Luis.

    Y eso nos conduce a la relación entre derecho y moral y en cualquier caso a una filosofía del derecho. Creo que es exagerado decir que todo el derecho depende ahora de la votación. No discuto que haya casos de perversión pero creo que cuando una ley es votada por alguien lo hace porque cree que es buena. Precisamente qué sea bueno y cómo saberlo depende de la filosofía del derecho que tengamos. Puede apoyarse en una doctrina tipo derecho natural, o en una doctrina más formalista tipo discursivismo.

    Terminaré con un pero a MAT: Antígona no es sólo una obra de ficción, es también un clásico.

    [Quisiera llamar la atención del editor. Creo que el Feed RSS no funciona. Gracias] 

    • MAT
      MAT Dice:

      No creo que tenga que ser un pero. Es un clásico, porque la obra data de la Antigüedad clásica. Lo que no impide que, a la vez, sea una obra de ficción, pues como muy bien sabe Fran Saurí, Antígona es una obra de teatro escrita por Sófocles. Ambos calificativos de la obra (es de ficción y es clásica) son igualmente ciertos, y no creo haber negado el segundo al hacer referencia al primero…

  6. Juan José González
    Juan José González Dice:

    Yo creo que el Derecho y la Justicia son cosas distintas. Se mueven en planos diferentes. Sin perjuicio, por supuesto, de aspirar, como aspiramos todos, a un Derecho Justo, conviene deslindar las cosas.

    ¿Qué es lo contrario de la Justicia? La injusticia. Y lo contrario del Derecho, ¿no es también la injusticia? Yo creo que no. Lo contrario del Derecho es el no saber a qué atenerse, la falta de certeza sobre las consencuencias de nuestras acciones o de determinados hechos con trascendencia jurídica. La muerte, por ejemplo.

    ¿Es justo el sistema de legítimas del CC? A juzgar por los comentarios de ilustres notarios en la RJN, o en “Escritura Pública” no lo es. Y ese sistema debe ser reformado. Pero por muy injusto que pueda resultarle a algunos, ¿duda alguien que eso sí es Derecho? Además, según para quien, el sistema del CC es más justo que el del Dº Catálan o Vasco. De modo que la cuestión no es pacífica y si usaramos el criterio de la Justicia para saber a qué atenernos, cada cual pensaría una cosa y sería el caos. De modo que el CC, o el CCCatalán dan certeza.

    ¿Es justo que si un padre tiene la residencia en Madrid, sus hijos apenas paguen ISD? ¿Es justo que en cada CCAA pase una cosa diferente? Alguien dirá que sí porque estamos en un estado cuasi federal, bla, bla, bla… Pero recuerdo un art. de Luis María Cazorla en “Escritura Pública” diciendo que eso es injusto y que, llegada al TC la situación, éste la tumbaría por vulnerar los criterios de justicia derivados del art. 14CE. No parece que haya sido el caso, y eso que el Sr. Cazorla es un jurista de peso.

    ¿Es justo que el plazo para recurrir contra el acto X sea de 2 meses y no de 3 ó de 8? Opinable. Y seguramente irrelevante para muchos.

    Porque donde la cosa se complica es cuando en vez de referirnos a temas civiles o fiscales o prcesales, nos referimos a cuestiones relativas al Dº a la vida y a la dignidad de la persona. La regulación del aborto, la eutanasia, la pena de muerte, la cadena perpetua etc. es donde verdaderamente se plantea la controversia sobre la Justicia del Derecho.

    La Justicia deviene una instancia de valoración del Dº, tanto más cuanto más esencial sea la cuestión a tratar (no es lo mismo el sistema de legítimas que el aborto). Pero el Derecho, como saber a qué atenerse, es algo previo.
    Una cierta idea de justicia se condensa en las Constituciones y sirve para que el TC anule leyes que vulneran esos princpios. Pero seguro que muchos ciudadanos no se quedan conformes con la valoración de la “justicia” de las leyes que hace el TC. Unanimidad sobre lo que es “justo” no habrá nunca. Y por más que lo que diga el TS/TC/TJCE sobre lo que es “justo” nos parezca desacertado, con esos mecanismos tendremos que funcionar. Resignados, eso sí.

    Les dejo un art. de Aurelio Menéndez (ya citado en este blog) sobre las diferencias Justicia/Dº, teoría que comparto, y que no es original de Menéndez, como ya he dicho alguna vez en este blog, sino de Ortega y Gasset, que en varios libros analizó qué era el Dº en la época romana y llegó a la conclusión de que la seguridad jurídica. Y no tanto la justicia.

    http://www.iustel.com/diario_del_derecho_municipal/noticia.asp?ref_iustel=1002882

  7. Luis
    Luis Dice:

    Muchas gracias don Fernando, por sus amables palabras.

    Voy a ser un poco irónico.

    Vuelvo de mi descanso y estoy a punto de pegarme un tiro. Creo que mi vida ha sido un desperdicio.

    – Estudié en primero de carrera Derecho Natural: No existe el Derecho Natural.
    – Estudié en quinto de carrera filosofía del derecho: Una pérdida de tiempo. No sirve para nada.
    – Me interesé por Ihering, Savigny, Ennecerus, Kipp y Wolff, con las traducciones de Pérez González y Alguer: Otra pérdida de tiempo. La Teoría del Derecho no sirve.
    – Llegué a estudiar parte General de Derecho Civil, parte General de Derecho Penal, el hecho, acto y negocio jurídico, los vicios del consentimiento, la simulación, hasta llegué a entender un poco de la causa del negocio jurídico. Pamplinas, no sirven para nada.
    – En mi locura me puse a leer a don Enrique Gomá, padre de don Fernando y don Ignacio: Con perdón para sus queridos hijos, un panolis como yo.
    – Los Tribunales de Justicia y la Administración de Justicia, así como la figurilla esa que está con los ojos vendados y con una balanza, son, por lo visto, imaginación mía.

    En fín, me voy a tomar una cajita de prozac.  

    • Fran Saurí
      Fran Saurí Dice:

      ¡Hombre, Luis, no seas así! La filosofía (incluyendo la del derecho) a mí me ha servido para ganarme la vida como profesor de secundaria. Además, como decía un colega, la filosofía puede entenderse como conversación galante y puede ser entretenida (aunque si releo mi comentario anterior y pregunto a mis alumnos …; mejor lo dejamos estar).

       ¡Más Platón y menos prozac! (aunque el libro del mismo título no lo recomiendo).

  8. MAT
    MAT Dice:

    En lugar de la ironía, voy a emplear la cronología
    – Estudié en primero de Carrera Filosofía del Derecho: me enseñaron la dialéctica iusnaturalismo- iusformalismo. Simplificando un tanto, cronológicamente es más antiguo el primero que el segundo, aunque este último aún tenga adeptos, sobre todo, aunque no exclusivamente, por influencia de las doctrinas de la Iglesia. En Filosofía del Derecho de primero me enseñaron la crítica de Hans Kelsen a la existencia y consistencia del Derecho natural, y ya entonces me parecieron de plena solidez intelectual sus argumentos, que he resumido en otros comentarios. Releyendo a Kelsen me reafirmo en esa opinión.
    – Estudié Filosofía del Derecho también el último año de Carrera: estudié a Savigny, Ihering, Von Kirchman, Geny. Casi todos ellos decimonónicos. Savigny fue fundador de la Escuela Histórica (o historicista) alemana en pleno auge del Romanticismo, formando parte de él en su específica manifestación jurídica, un movimiento más estético que otra cosa, irracional, antirracional, y sobre todo, ANTIGUO. La Teoría del Derecho ha seguido avanzando: Olivecrona, Wendell Holmes, Kelsen, Merkl (Adolf, no Ángela, que de teoría… menos que lo justo, como viene poniendo de relieve su correligionario, el hoy angustiado Helmut Kohl), Hart, Ronald Dworkin, Norberto Bobbio, Maurizio Fioravanti, etc.). En efecto, no sirve la Teoría del Derecho…antigua.
    – El Derecho Civil (con la regulación de las obligaciones y contratos, la sucesiones, la formación y vicios del consentimiento, etc.), y el Derecho Penal, son sectores ordinamentales del Derecho positivo. Las Partes Generales de uno y otro no son Derecho Natural, sino elaboraciones conceptuales a partir del Derecho legislado (nacional o comparado) y de su interpretación jurisprudencial en fase aplicativa, bien para la correcta comprensión de una y otra, bien para su modificación, vía reforma legislada del Derecho legislado, o mediante el cambio de jurisprudencia mediante nueva jurisprudencia.
    Por cierto, siempre me pareció críptica la redacción aquella de que la propiedad se transmite por causa de ciertos contratos mediante la tradición (muchos juristas, incluso abogados en ejercicio que, por estar ya colegiados, no harán los nuevos exámenes y postgrados que prevé la nueva normativa en ciernes, aún creen que la tradición es sinónimo de hábitos inveterados, y no de su significado etimológico de entrega o “traditio).
    Y puestos a opinar, me parece que la causalidad negocial y el requisito de la entrega, por mero mantenimiento del ancestral, antiguo y hoy inadaptado sistema de los ANTIGUOS romanos (en cuya época no existían los bienes o propiedades inmateriales, internet, la contratación en masa, las empresas telefónicas,el cine, el ordenador, el DVD, el narcotráfico, la sanidad actual, los automóviles, el Real Madrid y el Barcelona, el Mac o el PC, y qué se yo qué más cosas), se prestan a fraudes como la venta de cosa ajena o la múltiple venta de cosa propia (y el parcheo a esta última que es la curiosa figura del tercero de buena fe que se espabila en correr al Registro antes que un cuarto o un quinto igual de bien intencionados, o un primero o un segundo). Espero que un futuro Código europeo de las obligaciones acabe con estos anacronismos jurídicos.
    – le felicito por sus lecturas. Yo tengo las mías (Kelsen, Jellinek, Santi Romano, Duguit, Duverger, Pierre Bon, Fraçois Luchaire, Hart, Bobbio, Rudolf Smend, Hermann Heller, Konrad Hesse, Peter Häbele, Ralph Dahrendorf, Ronald Dworkin, Joseph Weiler, Lacruz Berdejo, Luis DÍez-Picazo, Castán Tobeñas, García de Enterría, Muñoz Machado, Luciano Parejo Alfonso, Luis López Guerra, Eduardo Espín Templado, Juan Zornoza, Rafael Calvo Ortega, Eliseo Aja, Muñoz Conde, y un largo etcétera).
    – ¿Los Tribunales de Justicia y la Administración de Justicia son cosas distintas? Creía que eran la misma cosa. En fin, mejor que el Prozac, prefiero una buena paella, que es natural y muy nuestra, y da más felicidad.

    • Luis
      Luis Dice:

      Después de leer su comentario, ¡ya me he pegado el tiro! Lo siento don Fernando y don Fran Sauri, no he podido resistirlo; de todos modos, gracias por sus sabios consejos.

  9. Ignacio Gomá
    Ignacio Gomá Dice:

    Queridos comentaristas todos: la verdad es que, a pesar del tono melancólico o incluso dramático de algunas intervenciones, creo que hay que decir que esta es la cuestión de nuestro tiempo. Todos tenemos nuestras lecturas e influencias y creo que muchos de los que escribimos en este blog pensamos que las cosas que nos fueron enseñadas o heredamos de nuestro mayores han desaparecido. Y una de las principales es el de la existencia de los llamados en filosofía los metarrelatos, explicaciones únicas de la realidad que nos dan una respuesta para todo: religiones, ideologías o filosofías. Las ideologías están en decadencia y quizá sea así mejor. Ahora bien, el positivismo es también muy peligroso. Todavía recuerdo, en primero de Derecho, al ínclito Ruiz Jiménez recordándonos que el exceso del positivismo y la aceptación de la norma por la norma llevó al horror del nazismo, y que ello hizo que Radbruch y otros filósofos del Derecho volvieran a la existencia de un derecho supralegal que proscribiera las leyes injustas. Claro que ello es una petición de principio pues ¿quién dicta esas normas supralegales? ¿Están en la naturaleza? ¿Las ha dictado Dios? Esta es, digo, la gran cuestión de nuestro tiempo: eliminadas las grandes interpretaciones y metarrelatos, la religión en decadencia; caído también  en buena parte, no lo olvidemos, el positivismo –el principio de jerarquía normativa, de seguridad jurídica y de autoridad- carecemos de instrumentos firmes para manejarnos en este piélago, con el consiguiente desánimo o incluso desesperación. Evidentemente, yo no dispongo de la respuesta al problema de nuestro tiempo, por mucho que haya intentado indagar en ello en el ya citado alguna vez “Crisis, posmodernidad y pulsiones” (http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1977&seccion_ver=0), y a gozar de la cercanía de un hermano filósofo que precisamente reflexiona sobre esos asuntos. Pero en todo caso, sí me aventuro a decir que creo que es necesario un Derecho supralegal que trascienda la visión de utilidad biológica del que hablaba Teilhard en uno de los primeros comentarios: por mucho que fuera legal –y útil- vender a la madre de uno, creo que debería existir una norma general que lo prohibiera, porque creo que es útil para el conjunto de la humanidad que se respete la dignidad humana, y por mucho que la escuela libre del derecho nos permita resolver en función de las circunstancias, la inseguridad jurídica que produce la duda sobre si el juez valorará debidamente esa dignidad justifica la existencia de ciertas cosas sobre las que no se pueda negociar. Otro problema es quién dice cuáles son esas cosas, pero eso es en lo que nos tenemos que poner de acuerdo. Saludos todavía vacacionales y gracias por vuestros magníficos y estimulantes comentarios.

  10. Juan José González
    Juan José González Dice:

    Yo le diría a Luis que los que él llama positivistas no lo son/somos tanto. Una cosa es lo que pasa y otra la que nos gustaría que pasara. Una lo que es, y otra lo que debería ser el Derecho. El Derecho debería ser siempre justo, pero no siempre lo es, y no por ello deja de ser Derecho.

    Darse cuenta de eso y decirlo no nos convierte en positivistas desalmados, carentes de cualquier criterio moral, ni a los comentaristas de este blog, ni a D. Aurelio Menéndez, ni a Ortega y Gasset…. Ni a tantos y tantos juristas que se atienen a lo que hay, a lo que dice el TC, a lo que aprueban las Cortes, aunque a buen seguro están descontentos o incluso horrorizados con muchas cosas que pasan.

  11. Luis
    Luis Dice:

    Magnífico, como siempre, don Ignacio. ¡Vaya familia!

    Don Juan José.-

    Evidentemente, una cosa es “las fuentes del derecho”, incluidos los principios generales del derecho, que hay que cumplir, faltaría más, y otra cosa es que el Derecho, como ciencia social (sí ciencia social MAT, pese a todo lo mucho que dice que ha leído, que parece que no lo ha entendido), debe tener una lógica jurídica, que para unos será el derecho natural y para otros unos “principios”, donde se busque como fin la organización de la sociedad y la Justicia.

    Yo así contemplo el Derecho, no sólo como un conjunto de normas, que es lo que defiende MAT. 

    • MAT
      MAT Dice:

      Me temo que o malinterpreta o manipula mis palabras. Lo que yo he dicho en un comentario anterior es que el Derecho no es una ciencia al estilo de las Ciencias de la naturaleza, pero que las normas son susceptibles de conocimiento, análisis y crítica jurídica o extrajurídica.

      Max Weber ya teorizó sobre la existencia y el status epistemológico de las Ciencias Sociales. Lo cierto es que gran parte de los científicos de la naturaleza dudan, creo que no sin argumentos sólidos, de la categorización gnoseológica del Derecho (y otras disciplinas como la Sociología, la Economía o la Psicología) como disciplina científica, lo que no significa negarles el carácter de posible objeto de conocimiento racional, sistematizado y crítico..

      También es frecuente la circunstancia en la que incurre Don Luis, de confundir (o atribuir a otro la confusión) entre el sistema normativo (o más ampliamente, jurídico) con el sistema conceptual (o metasistema) de conocimiento, analisis y crítica de las normas y sus interrelaciones,pues al fin y al cabo, en nuestro idioma no existe la contraposición terminológica para referirse respectivamente a uno y otro sistema que existe en italiano (Diritto y Giurisprudenza), o en alemán (Recht y Rechtswissenschaft).

      Yo no cuestiono que exista ese, en términos de Filosofía de la Ciencia o lógica científica, sistema conceptual de segundo grado o metasistema, al que la inmensa mayoría de juristas quiere rodear de la dignidad epistemológica que, se cree, conlleva el término “Ciencia”.

      Simplemente pienso que ese término, aunque vaya acompañado del adjetivo “social”, no es adecuado para el Derecho habida cuenta del carácter no natural u objetivamente determinado de su objeto ce conocimiento. Un jurista no hace ciencia del modo que lo hace unfísico, un bioquímico o un investigador que busque el remedio farmacéutico o médico al cáncer o alSIDA.

      Pero eso no es devaluar el Derecho. Al contrario, sin el sistema de organización social que es el conjunto de normas jurídicas, objeto susceptible (y precisado) de conocimiento y análisis, no podría haber ciencias.

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