Las familias sobreendeudadas tendrán que esperar seis meses o más…Reflexiones sobre la persona física y el Derecho concursal

 

La  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal recientemente publicada sigue sin resolver los problemas que plantean los concursos de particulares. A pesar de haberse denunciado repetidamente los defectos de la normativa en vigor, de nuevo el legislador (que en la reforma de 2009 pudo hacerlo y no lo hizo), omite adoptar medidas eficaces para solventar el ahogo en el que actualmente se encuentran las familias españolas. Se han introducido mejoras en la regulación vigente, pero el concurso de la persona física sigue siendo un mecanismo inútil para resolver los problemas de sobreendeudamiento de los particulares.

Finalmente la novedad radica en la inclusión de una disposición adicional única, resultado de una enmienda transaccional acordada por los dos partidos mayoritarios en la que demoran durante 6 meses la elaboración de una normativa específica para el sobreendeudamiento del consumidor. No sería la primera vez que tales mandatos semejantes no se cumplen.

En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno no existían normas dirigidas a dar una solución al concurso de persona física, a pesar de que muchos de los participantes en el proceso de elaboración del mismo eran perfectamente conscientes de la problemática e incluso en la actualidad se lamentan que no se haya solucionado el problema del sobreendeudamiento de los consumidores. Y si esto es así es porque el Gobierno, probablemente presionado, no ha podido llevar a cabo esta reforma que sí entraba en sus planes iniciales.

Sin embargo, algunos grupos parlamentarios, conscientes de la importancia decisiva que tiene brindar un tratamiento adecuado a la insolvencia de la persona física, presentaron enmiendas tanto en el Congreso como en el Senado, dirigidas a brindar alguna solución al endeudamiento familiar. Pero la excusa ya era clara. Un tema tan importante no puede ser resuelto con tanta celeridad y hay que meditarlo con sosiego.

El Congreso ha bloqueado las modificaciones que en esta materia se habían aprobado en el Senado, iniciativas que a mi juicio, también eran insuficientes.  Por el contrario, en el Senado no se llegó a aprobar una propuesta presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) (enmienda número 136) que establecía la única medida que considero efectiva para resolver y dar sentido a un procedimiento de insolvencia de persona física. En dicha enmienda que adicionaba el art. 172 ter se preveía el establecimiento del “fresh start” o exoneración de deudas, para los casos en que el concurso concluía por inexistencia de bienes y derechos. Se trataba de una exoneración dilatada en el tiempo: “(…)la resolución judicial determinará que, transcurrido un plazo que no podrá ser inferior a tres años ni superior a seis computado desde la fecha de la firmeza del auto de conclusión del procedimiento concursal, el deudor quedará exonerado de la obligación de pagar el pasivo concursal que permanezca insatisfecho”. Así mismo, y con carácter alternativo, se preveía la modificación del umbral de inembargabilidad de salarios sueldos, jornales o pensiones futuras del deudor.  Ambas medidas pivotan en torno a la necesaria limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal, único remedio auténticamente efectivo si de verdad se quiere afrontar el problema de la insolvencia de la persona natural, se quiere que el procedimiento concursal tenga alguna utilidad y de paso también se quiere que el marco sirva de freno a la concesión abusiva de crédito, que está en el origen de la actual crisis financiera.

Ello no significa que haya que prescindir de otras propuestas que estimulen la solución del convenio mediante acuerdos entre el deudor y sus acreedores. Pero tales medidas serán efectivas siempre que los acreedores tengan la sombra de una posible exoneración de deudas impuesta judicialmente. De no ser así, no facilitarán la salida convencional del concurso, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto. Por lo tanto, el establecimiento de la exoneración del pasivo pendiente no debe implicar que ésta sea necesariamente la salida del concurso de persona física, pues tal medida tiene un “efecto rebote” que favorece el convenio como solución del concurso. De hecho esta fue la justificación de la enmienda por el Grupo parlamentario que la propuso.

Otra enmienda presentada por el Grupo Parlamentario catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU) (enmienda nº 1), cuyo contenido sí fue incorporado al texto aprobado por el Senado (art. 5.4), pero finalmente rechazada por el Congreso, es el establecimiento de un procedimiento notarial con el objeto de desjudicializar y promover una solución convencional a la insolvencia de la persona física. En dicho procedimiento la tarea del notario sería de pura mediación con el objeto de lograr un convenio con las oportunas quitas y esperas. Pero obviamente, el notario carece de potestad para imponer dicho convenio a los acreedores y, sobre todo, los que tienen garantía real no se ven vinculados por el mismo, salvo que presten su consentimiento. Por lo tanto, si el principal problema de las familias es el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, tal problema queda sin solución. Caso de que no se logre el acuerdo con los acreedores, el deudor deberá iniciar el procedimiento concursal, con una deuda más, como es el pago de la minuta del notario. Por lo tanto, el riesgo de colapso de los juzgados que se quiere evitar se traslada al patrimonio del ya castigado deudor insolvente. Que un procedimiento notarial puede ser una solución razonable, me parece claro. Se trata de profesionales más que cualificados para realizar esta tarea. El problema es que esta medida, adoptada de manera aislada, me parece insuficiente y genera gastos a costa del deudor insolvente.

Y es que poco interés tendrán los acreedores en lograr un convenio si no hay expediente de exoneración del pasivo pendiente. Por lo tanto, no se avanza en el terreno de lograr una solución eficaz a la insolvencia de la persona física.

El resultado es la aprobación de la disposición adicional única: “el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.  Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

¿A qué medidas se refieren? No se ha adoptado en la reforma ninguna que pueda servir precisamente para mejorar la situación de las personas físicas y familias. ¿De qué va a informar el Gobierno? Imagino que se referirá a las adoptadas por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios porque en la reforma de la LC no existe ni una sola medida para mejorar la situación de las personas físicas. Sigue siendo posible paralizar la ejecución de la hipoteca sobre un bien afecto a la actividad empresarial y no sobre la vivienda familiar. El 23% de los españoles dice haber prestado dinero a sus familiares por la crisis (noticia publicada por el periódico El Mundo el 23 de septiembre de 2011). La reforma sigue sancionando con la subordinación automática del crédito a los familiares que se ayudan entre sí. ¿en qué hemos mejorado? El maltrato a la persona física en la LC subsiste.

Con todo, la sociedad se está empezando a rebelar en la calle ante la exclusión social a la que la legislación condena a la persona física. Mientras en otros Estados se ha llegado incluso a demandar a algunas entidades financieras por su actitud irresponsable   aquí el ciudadano de a pie sigue pagando las consecuencias de un sistema absolutamente injusto.

 

 

25 comentarios
  1. Makopil
    Makopil Dice:

    A ver cuándo se enteran los políticos de que tengo derecho a firmar cosas sin leérmelas, y que si el banco me presta dinero, y no le pago, la culpa es del banco.

    • Daniel
      Daniel Dice:

      Makopil, comparto contigo que, efectivamente, el primer responsable del endeudamiento desmesurado es el propio endeudado, pues probablemente muchos de los hoy en día “ejecutados” y “lanzados” de sus casas no se molestaron en leer las reglas, y tampoco en asesorarse debidamente antes de hacer la operación por excelencia en la economía familiar: la adquisición de una vivienda.

      Sin embargo, la denuncia que hace la profesora Cuena Casas entiendo que se centra en que, si PEPE PEREZ suscribe un crédito con garantía hipotecaria y no lo paga, pues lo terminará pagando con sus bienes presentes y futuros, conforme al Código Civil mientras que si el suscriptor del mismo crédito es “PEPE PEREZ SL“, pues pagará lo que buenamente pueda una vez liquidados los bienes de la masa del concurso. Eso es un “un sistema absolutamente injusto“.

  2. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Las personas físicas llevamos mucho tiempo “maltratadas”.
    Hace ya siglos se le concedió personalidad a entidades con ánimo de lucro, las “personas jurídicas”, y perdimos la exclusiva de la personalidad, que debería ser solo nuestra y de entidades SIN ánimo de lucro. La personalidad es una consecuencia de la DIGNIDAD del ser humano, y en principio sólo a él corresponde.
    Claro que los economistas (y muchos juristas que les siguen) discrepan; pero hay quien a su vez “discrepa” de lo que la Economía actual le está haciendo al ser humano. Y vamos siendo ya no tan pocos.
    Y sigue la racha inhumana: en este siglo XXI se empieza a conceder la condición de persona (titular de derechos) nada menos que a los grandes simios. En España, el Congreso es culpable.
    ¿Y aún  te quejas, estimada Matilde, de que a las personas físicas nos traten cada vez peor? Es la lógica consecuencia de lo anterior. Las leyes no se hacen para las personas físicas, sino para CIERTAS personas jurídicas.
    Lo paradójico es que en una Democracia quienes votan y por lo tanto mandan son las personas físicas… ¿o va a ser que votan, pero NO mandan?
     

    • MAT
      MAT Dice:

      ¿Le cuento la última? En varios Estados (equivalentes a nuestras Comunidades Autónomas, pero con más descentralización aún) de Estados Unidos se está estudiando seriamente conceder derecho de voto a las personas jurídicas (que mayormente, allí, son corporaciones comerciales con ánimo de lucro).
      ¿Qué le parece?
       

  3. veedor
    veedor Dice:

    Muy agudo el comentario de Makopil, aunque es verdad que en las actuales circunstancias hay muchas familias, demasiadas, que se han visto sorprendidas por una recesión más profunda de lo que se preveía y cuyas consecuencias no pudieron calcular razonablamente.
    Pero junto a estas personas, muchas pero las menos, existen las que ellas solitas se han metido en un tremendo lío tal como dice Makopil, y seguramente serían aquellas que no hace mucho te decían “mira que pedazo coche me he comprado”, “mira que televisión, hasta con satélite propio” y tildaban al precavido de “tonto del haba” por no aprovechar semejantes “chollos”.
    Cada uno sabe los ingresos que entran mensualmente en su casa, y la verdad, por muy barato que esté el dinero y por fácil y rápido que te concedan un préstamo, salvo que tengan el don divino de la multiplicación de los panes y los peces, o ingresas más que gastas o terminas mal, muy mal, como así parace que está sucediendo.
    Y ahora, ¿qué?, si facilitamos una salida demasiado ventajosa a los inconscientes que se creyeron ricos, estamos alentando de forma clara e inequívoca un evidente riesgo moral, ya sabrá todo el mundo que endeudarse mucho, muchísimo más de sus posibilidades, tiene “premio”, disfrutas los bienes adquiridos y te condonan la deuda, como alguien dijo “si debes poco el problema es tuyo, si debes mucho el problema es del acreedor”.
    No se presentan soluciones facilonas, pero desde luego habría que analizar quienes serían acreedores a consideraciones de las que habla el post, y quienes fueron simple y llanamente unos caraduras.

  4. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias por los comentarios. Efectivamente, ha habido consumo irresponsable, e irracional pero no se olvide, también estimulado desde el propio sistema que penaliza el ahorro. Todos sabemos que a mayor consumo, mayor crecimiento. El problema es que si algo ha demostrado esta crisis financiera es que se ha dado crédito con mucha alegría, aquí y en el resto de los países. Un crédito subprime que reportaba extraordinarias ganancias a corto plazo. No creo, Makopil, que a estas alturas alguien pueda negar que, por ejemplo, detrás de esta crisis están sobrevaloraciones de bienes, de las que se han beneficiado muchos colectivos y que han permitido dar más crédito con garantía hipotecaria del que se debía dar. Acusar de este desastre que estamos padeciendo exclusivamente al consumidor irresponsable me parece una auténtico exceso. Con todo, en parte tienes razón y ya en otro post señalé la importancia de una educación financiera del consumidor que debía implantarse en las escuelas en la enseñanza obligatoria.
    Pero no nos engañemos. Un consumidor desinformado es bastante rentable para muchos sectores. Y parece que la tendencia es que el consumidor siga estando desinformado mucho tiempo pues ese rompecabezas normativo que es el derecho del consumo es inabordable hasta para un jurista. Hay contratos con consumidores a los que les es de aplicación 5 normas a la vez además del Código Civil. La legislación parece que no protege al consumidor, sino que va “a por el consumidor”. Dices que los consumidores no se leen los contratos. A veces es imposible por la letra pequeña y para entender su contenido requieren de un letrado. En fin, el tema de la protección del consumidor daría para mucho.
    De lo que no tengo ninguna duda es que las familias, la persona física ha sido la víctima de la mala praxis  y cuando sobreviene el desastre, se encuentra sin soluciones viendo como entidades son rescatadas y muchos responsables del drama no solo no son sancionados por mala gestión, sino que son premiados con bonus y cuantiosas indemnizaciones. Menos mal que hoy desde Europa se está queriendo poner freno a semejante despropósito. No solo es exigible consumo responsable, sino también concesión responsable de crédito, tal y como recoge nuestra nueva Ley de Crédito al Consumo y la Ley de Economía sostenible. Las entidades financieras deben examinar la solvencia del deudor y para ello todas tienen un departamento de riesgos y es preciso que  circule de manera más fluida y fiable la información financiera de los deudores. Son necesarios ficheros de solvencia positivos…… En fin, se requieren muchas reformas que ya he sugerido en este trabajo: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1920688  Y desde luego la medida de la liberación de deudas que propongo (que está vigente en la mayoría de los países de Europa menos Grecia ) en ningún caso beneficiaría al deudor de mala fe.  No solo hay que resolver el problema presente, sino evitar que vuelva a suceder en el futuro y una exoneración del pasivo pendiente puede suponer un freno a la concesión abusiva de crédito y estimular el espíritu emprendedor. De hecho, el desastre se inició en USA en el ámbito hipotecario, donde tal medida no juega. No es una fórmula mágica, pero sí ayuda y creo que es necesario que España siga la línea que en este punto marcan los países de nuestro entorno. La exclusión social del deudor desde luego no aporta ninguna solución y nos coloca en “zona de riesgo”.
    Según el último informe publicado por el Fondo Monetario Internacional (publicado en el periódico El Mundo el 23 de septiembre de 2011) , España es de los países con menor endeudamiento de Europa y sin embargo, de los menos solventes, con un altísimo endeudamiento de las familias. En el ranking de endeudamiento familiar se encuentran en primer lugar Irlanda, Grecia y en tercer lugar, España. Ahogado el consumo privado y bloqueada la iniciativa empresarial difícilmente saldremos de esta crisis.

  5. robespierre
    robespierre Dice:

    No puedo estar más de acuerdo con la autora del post, a la que doy la enhorabuena. Teniendo en cuenta que los gestores de las cajas que han dado créditos tan alegremente a sus propios consejeros o a los empresarios de la región, o a las propias Administraciones autonómicas de tutela se están yendo de rositas, me parece increíble que a un deudor persona física de buena fe no se le de una solución como la que se propone en el post, cuando además es lo que se está haciendo en otros países. 

  6. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Mat: Eso no tiene nada de particular. Aquí en España hay determinadas personas jurídicas que tienen derecho de veto, que es muy superior al de voto. Además son personas jurídico-publicas y son conocidas como Comunidades Históricas, partidos políticos y sindicatos. 

  7. melquiades
    melquiades Dice:

    ¿qué sentido tiene embargar “hasta el día del Juicio final” a un matrimonio que ha sufrido la desgracia de ver que UNO o sus dos miembros se ha quedado en el paro? ¿Realmente se llegan a cobrar estas deudas? ¿qué coste socio-económico tendrá echar tanta gente del tráfico comercial “normal”?
    Los que fuimos y somos algo más cautos   ¿nos atreveremos a endeudarnos en  para cambiar o adquiri una nueva vivienda? En estas condiciones, NO. Y si no lo hacemos ¿como se desharán las cajas del stock inmobiliario?
    Este ensañamiento civil con el deudor persona física parece una estrategia suicida a medio plazo.

  8. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    MAT: Que voten las corporaciones con ánimo de lucro, pues qué le voy a dcecir… casi que ya hasta me parece bien. Total, ahora mandan sin  votar, como bien se ha dicho en el post.
    Se les podría dar tantos votos como miles de euros de capital social tengan. Así los donnadies no contarían demasiado. O mejor aún: darles un voto por cada empleo fijo a jornada completa en que aumenten su plantilla. Así al menos los votos servirían para algo: para crear puestos de trabajo.
    Ya que nos mandan, por lo menos que nos echen de comer.

  9. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Muchas gracias, de nuevo, por vuestros comentarios.
    Perdona Mat que no contesté a lo que me planteabas. ¿Que voten las personas jurídicas? Pues qué me va a parecer, una barbaridad, pero todo se andará, tiempo al tiempo. En cualquier caso conviene reflexionar sobre la proliferación del fenómeno societario en nuestros días, estimulado entre otros objetivos precisamente por la limitación de la responsabilidad patrimonial. De hecho, no son pocos los que en lugar de realizar su actividad como autónomos crean una sociedad unipersonal de responsabilidad limitada. Ahora bien, no hay que olvidar que detrás de una sociedad muchas veces hay una persona física avalando con todo su patrimonio presente y futuro, con lo cual el problema se reproduce.
    Melquiades, has dado en el clavo con lo que has dicho. En la práctica el principio de responsabilidad patrimonial universal no opera. Nominalmente el deudor responde con los bienes presentes y futuros, pero llegada la insolvencia y liquidado su patrimonio, ¿alguien cree que esa persona física iniciará otra actividad profesional o empresarial “sacando la cabeza” para que si le va bien, los acreedores de su actividad anterior le vuelvan a embargar y hundir en el lodo? Es claro que no. Como esa persona insolvente tiene que salir adelante lo hará en la economía sumergida, con dinero “B” y a través de testaferros. No propongo obviamente esta actuación, sino que me limito a constatar una realidad. El sistema “invita” a esa actuación irregular y es obvio que actuar en la economía sumergida priva al Estado de ingresos. Pero es que la otra opción que tiene este empresario insolvente de actuar en el ámbito de la legalidad le llevará a hundirse en el lodo de nuevo.
    En la práctica, lo cierto es que lo de responder con bienes “futuros” no deja de ser “papel mojado”. Ya se encargará el deudor de no tener bienes futuros. ¿No será mejor exonerarle del pasivo pendiente y permitirle que vuelva a empezar “sacando la cabeza”? No toda persona física insolvente que fracasa es porque es un irresponsable o un golfo. Los hay que han tenido mala suerte, se han ido al paro, se han divorciado, han caído enfermos……… Ninguno estamos a salvo de la mala suerte y si ésta se ceba con nosotros la solución no puede ser la exclusión social.
    ¿Quién se atreve ahora a iniciar una actividad económica y arriesgar todo su patrimonio presente y futuro suyo y de sus hijos?  Si DE VERDAD, se quiere estimular el espíritu emprendedor…….., la exoneración del pasivo pendiente al deudor de buena debe adoptarse en nuestro ordenamiento jurídico. De lo contrario, seguiremos con uno de los índices de iniciativa empresarial más bajos de Europa y mucha economía sumergida, lo cual obviamente no ayuda a la reducción del déficit público ni a la salida de la crisis. 

  10. Alfredo
    Alfredo Dice:

    Magnífico post doña Matilde. Da gusto leerla.

    Confío en que el próximo Gobierno sea más receptivo a su ponderada opinión.

    El abuso de las entidades de crédito en los últimos 20 años ha sido indecente, sólo equiparable al capitalismo inhumano de finales del siglo XIX.

    Un cordial saludo

  11. Patricia CM
    Patricia CM Dice:

    Me uno a las felicitaciones, Matilde. La verdad es que tengo interés directísimo en que no se cambie ni una coma de la ley. Bromas aparte, si no le he entendido mal, uno de los argumentos a favor del fresh start para deudores de buena fe (insolventes por divorcio, paro, enfermedades, etc.) es que esta “socialización de pérdidas” podría quedar compensada por nuevas iniciativas empresariales del beneficiado, que la LC actual impide o ahoga. Muy convincente, en mi opinión. Lo único que temo, y estoy segura de que usted lo habrá pensado también, es el fraude en la solicitud de concurso (v.gr. deudores que se divorcien con el solo propósito de obtener la liberación de deudas) y consiguiente abuso del nuevo sistema, de implantarse. ¿Hay alguna manera de evitarlo o contrarrestarlo? Como acertadamente indica, una limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal, de parecido espíritu, ya se introdujo en el art. 11 LVPBM. ¿Ha sido estudiada la incidencia del fraude en este ámbito? Tengo pendiente de terminar de leer su trabajo publicado en Indret, que empecé el sábado pasado. Entre tanto, gracias por su atención.

  12. Serafin Casamayor
    Serafin Casamayor Dice:

    Matilde, fantástico post. Has dado en el punto clave de muchas de las cosas que están ocurriendo ultimamente. Ayer mismo leí en un periódico local, que en Cataluña, hasta hace menos de tres años había diez (10) Cajas de Ahorro. Diez personas jurídicas, con su tradición, su bagaje cultural, económico y social, y con las innegables aportaciones a la sociedad que en diferentes momentos hayan podido realizar. Hoy día, no queda más que una de ellas: “La Caixa”. Sea por lo que fuere, por acierto de sus gestores, por la profesionalización de sus cuadros directivos, etc. lo curioso del caso, que de diez, tan solo queda una. Lo que quería subrayar es lo siguiente: primero observemos que las personas jurídicas pasan a mejor vida de modo suave y gradual (y si no, ya haremos las reformas legales que procedan, o habilitaremos los instrumentos jurídicos que sean menester) no respondiendo nadie, al menos aquí en Cataluña, nadie, absolutamente nadie por su desaparición (ha habido personas físicas que han tomado decisiones en su nombre); segundo, las personas físicas pueden llegar a desaparecer prácticamente del mapa de un modo rápido, por imperativo legal, en virtud de los automatismos que la Ley impone. Mientras que para explicar que de diez nos queden nueve basta argumentar la profunda recesión, el colapso finaciero, la crisis de la deuda soberana, la supremacia de los mercados, la ineficacia institucional del euro como construcción, etc. etc. y todos se van de rositas, para la desaparición de una persona física, sencillamente se alude a su mala cabeza, a su prodigalidad, a su inconsciencia… Dios mío ¿contemplaran nuestros sucesores estos debates dentro de cien años como contemplamos ahora en las novelas de Dickens -donde por cierto, abundan los casos de morosidad pagada con carcel, siendo el sustento por cuenta de los familiares- contemplaremos como decía, con el mismo estupor la fría racionalidad de un empresario que metía niños en las minas y les exigía el cumplimiento estricto de un contrato por ellos firmado “libremente”? El tiempo nos lo dirá. Saludos para todos, disculpad la extensión y enhorabuena Matilde por tu post. Me ha encantado.

  13. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Estimada Matilde: interesante y estimulante post. Pero me permito hacer unas algunas consideraciones. Decía Santa Teresa que “en tiempo de tribulación, no hagas mudanza” y deberíamos pensar si este no es el caso. El principio de responsabilidad patrimonial universal lleva vigente suficiente tiempo como para que cualquier modificación haya de ser muy meditada. No conozco suficientemente cómo las legislaciones extranjeras resuelven este asunto ni, por consiguiente, los efectos que su derogación o modificación tendrían (creo que en los USA hay algo parecido). Pero quisiera decir que la eliminación o reducción de la “responsabilidad”, en general, como idea y práctica muy propia de nuestro tiempo posmoderno en que toda responsabilidad tiende a diluirse en la sociedad o atemperarse por consideraciones piadosas, es algo muy humano y comprensible, pero tiene sus riesgos. Obsérvese, por ejemplo, lo que ha ocurrido por ejemplo, en materia de educación, y en otros ámbitos. Si sabemos que cuando queramos podemos empezar de cero, nuestra actitud ante los contratos será muy diferente (y ya procuraré no tener nada a mi nombre, para negociar bien). Sería una especie de sacramento de la confesión crediticia, que la va los pecados, pero con la diferencia que el acreedor condonante no tiene tantas reservas. Sin lugar a dudas, muchos de los ejemplos que pone usted son ciertos y sangrantes, pero quizá sea peligroso modificar principios seculares en momentos excepcionales, como éste, porque aunque la situación de los deudores es dura, también lo es la de los acreedores –no todos bancos abusivos-que no pueden cobrar lo que se les debe y que quizá acaben también en insolvencia. Otra cosa es que se debieran dar ciertas soluciones concretas y excepcionales a estos casos o establecer mecanismos de limitación de responsabilidad (en un futuro post, propondré una solución del Derecho italiano). Pero cambiar las reglas a medio partido puede generar muchas disfunciones, tal y como en este blog hemos señalado en relación al famoso asunto del famoso auto de Navarra y la adjudicación hipotecaria (por cierto, ha habido otro similar en Gerona).

    En relación a la mediación notarial que propone, he de decirle que en efecto estamos corporativamente pensando en ello; ahora bien, parece que la mediación debe tener su efecto cuando en algún asunto hay una duda de hecho o de derecho. Si simplemente te debo pero no te pago, la mediación es difícil.

  14. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

     Gracias de nuevo por vuestros comentarios y felicitaciones. Patricia lo has entendido perfectamente y comprendo tu inquietud relativa al temor al abuso de la medida que propongo. De hecho, es esta una de las razones entre otras, que están obstaculizando la exoneración del pasivo pendiente y además fue la que motivó la reforma de la legislación concursal en USA en 2005. Fue el argumento manejado por el sector financiero  que adjudicaba el altísimo número de concursos del consumidor al abuso que el mismo estaba haciendo del sistema. Consecuencia de tal reforma fueron las restricciones al acceso a la exoneración, exigiendo que el consumidor recibiera un asesoramiento crediticio previo a la solicitud de la exoneración, un curso de educación financiera posterior al concurso, la superación de un “test de medios” que verdaderamente acreditara que el deudor no podía siquiera hacer frente a un plan de pagos, el abogado tiene la responsabilidad de que los informes del patrimonio y deudas del deudor sean correctos. De no llevar a cabo esta verificación el abogado puede ser sancionado e, incluso, obligado a abonar las costas del proceso etc….. En mi trabajo cuento todas las medidas allí adoptadas. El resultado es que el número de concursos no ha disminuido lo que evidencia que las causas de las declaraciones de concurso no estaban en el abuso del sistema por parte del consumidor, sino sus dificultades financieras que eran reales. De ahí que los críticos de la reforma dijeran “culpar al sistema concursal por las solicitudes de concurso es como culpar a los hospitales de las enfermedades graves. Implica mezclar la causa (dificultades financieras) con su tratamiento (el procedimiento concursal)”.
    Y es que hay una realidad. La mayoría de las personas físicas insolventes no lo son por haber cometido alzamientos de bienes. Lo son porque han entrado en una rueda en donde el propio sistema les ha invitado al sobreendeudamiento, básicamente hipotecario. La gente vive al día y por eso carece de margen de maniobra para reaccionar ante situaciones que no puede controlar. ¿Por qué todos pensamos que en España hay más golfos que en el resto del mundo? ¿Por qué tenemos tan baja autoestima? Hemos tenido una “burbuja inmobiliaria” que nos ha obligado a todos a sobrendeudarnos para adquirir un bien de primera necesidad y el sistema ha colaborado a ello. Ahora que tenemos casi un 20% de paro ¿lo que nos preocupa es que algún insolvente se beneficie de una medida sin tener derecho a ello? La buena fe se presume y será el juez y la administración concursal los que deban valorar el comportamiento del deudor Y DEL ACREEDOR. Nadie se endeuda irresponsablemente si previamente no hay alguien que concede crédito de manera irresponsable. Eso lo tienen claro en USA, que valoran también la conducta del acreedor y el juez en el caso concreto puede subordinar un crédito cuando tal crédito ha favorecido o agravado la insolvencia. De hecho, hoy la acción rescisoria concursal vale también como mecanismo corrector y no habría inconveniente a mi juicio en rescindir un convenio regulador cuando el mismo se ha otorgado perjudicando los derechos de los acreedores, fijando escandalosas pensiones alimenticias o compensatorias, cediendo el uso de la vivienda familiar.  En fin, que existen mecanismos perfectamente aptos para evitar que el consumidor pueda abusar del sistema y que se beneficien de la exoneración personas que no lo merecen. En cualquier caso, si la medida beneficia a la mayoría de los deudores de buena fe, el hecho de que se nos pueda “colar” un caradura no debe ser obstáculo a su establecimiento. Como dice Serafin, las personas jurídicas pasan a mejor vida de forma gradual y no responde nadie y nadie se escandaliza tanto. En cambio, el rasero parece distinto con la persona física. Creo en la medida que propongo, pero hay que regularla bien.  

  15. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Gracias Ignacio. Efectivamente el principio de responsabilidad patrimonial universal es esencial al sistema y debe ser muy meditada cualquier reforma que le afecte. Yo no estoy planteando la idea de que “te debo pero no te pago”. No se trata de eliminar el binomio deuda-responsabilidad y por ello la medida que propongo tiene carácter excepcional. No significa que “cuando queramos podemos empezar de cero”. De hecho en la mayoría de los ordenamientos se establecen requisitos muy estrictos y entre ellos que no se pueda pedir la exoneración si no ha transcurrido un determinado período de tiempo desde que el deudor se benefició de la anterior. Es cierto que los acreedores asumen riesgos, pero no más que los que están asumiendo ahora. Cuando un deudor es insolvente, el acreedor no cobra, con o sin exoneración. No hay un aumento del riesgo, porque de la exoneración no se benefician deudores que “no quieren pagar”, sino los que “no pueden” hacerlo y para verificar este dato es preciso hacer un examen cuidadoso caso por caso.
    En cuanto la mediación notarial en estos temas, opino lo contario. Actualmente los acreedores no se sientan a negociar y todos los concursos acaban en liquidación. ¿Por qué van a aceptar quitas y esperas si teóricamente pueden cobrar sobre bienes futuros del deudor? El riesgo de la exoneración evitará precisamente que ésta se produzca y favorecerá la solución del convenio y si la mediación notarial evita el concurso, pues mejor que mejor. En cualquier caso, una persona jurídica insolvente  que se liquida se disuelve y deja sin abonar el pasivo pendiente. Esto no parece escandalizar a nadie ni parece preocupar a los acreedores….. 

  16. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Matilde, lo que yo quiero decir es que no deben cambiarse los principios sino mejorarse los mecanismos. A mi el principio de responsabilidad patrimonial universal me parece esencial, aunque no siempre se lleva hasta el final. La institución del concurso de acreedores está precisamente para ello: cuando uno no puede pagar, se entra en una situación especial que puede desembocar en la liquidación del patrimonio, con persistencia de las deudas o bien en un convenio con quitas y esperas. Quizá estos mecanismos se puedan mejorar, pero veo difícil cambiar los principios, porque parece fundamental que las deudas se paguen en su totalidad y siempre, salvo en los contratos aleatorios, si no se da el alea. Es una cuestión fundamental de seguridad jurídica y económica, sin perjuicio de que la regulación de las situaciones de insolvencia deba mejorarse, sin duda (la regulación era de 2003, y ya ha sido modificada varias veces tras la crisis). El Estado debe garantizar el cumplimiento de las promesas lícitas en su integridad, si queremos prosperidad económica. He visto el trabajo que has “linkado” arriba y prometo leerlo a fondo, aunque me dan un poco de miedo las soluciones anglosajonas, la verdad, van a su aire.

    La mención que haces a las personas jurídicas no la entiendo: estas caen igualmente en concurso de acreedores y para su liquidación y extinción mercantil han de haberse pagado todas las deudas o haberse asumido por los socios adjudicatarios; es más, si no se adoptan ciertas medida a tiempo, los administradores responden personalmente de las deudas sociales, y en caso de concurso, durante los dos años anteriores si hay actos fraudulentos.

    En cuanto a la mediación, me muestro favorable, y particularmente la notarial. Solo digo que en una discusión entre herederos sobre si una donación es colacionable o no, se pueden acercar posiciones; pero en este caso habría que precisar bien el objeto, pues no lo veo tan claro (aunque me parece muy interesante la sugerencia).

  17. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Ignacio, yo tampoco cuestiono los principios. De hecho, en el concurso de acreedores precisamente supone un reflejo de la aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal, en cuanto que, si no se ha llegado a un convenio, se procede a liquidar el patrimonio del deudor con el límite del patrimonio inembargable. La cuestión es si una vez liquidado el patrimonio, sería posible exonerar al deudor del pasivo pendiente. Pero esta exoneración requiere una previa liquidación del patrimonio del deudor. Entiendo que a tu juicio, el principio de responsabilidad patrimonial universal debe actuar en este caso con todo rigor  y que si el deudor remonta, deben los acreedores que no cobraron en el proceso concursal, iniciar ejecuciones singulares contra el deudor. Pues bien, yo defiendo lo contrario. Yo creo que hay que exonerarle para darle una segunda oportunidad y que pueda iniciar otra actividad. La exoneración del pasivo pendiente supone una limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal de carácter excepcional que no anula su vigencia como principio. Yo no me estoy cargando el principio, solo lo estoy excepcionando y creo que no es lo mismo. Igual pasa con el patrimonio inembargable. El que haya bienes que no se pueden embargar no significa que nos hayamos cargado el principio de responsabilidad patrimonial, sino que lo hemos limitado, nada más. Es una excepción que no rompe con el principio general.  Las deudas hay que pagarlas, salvo que excepcionalmente para evitar la exclusión social y en determinadas circunstancias sea posible una exoneración legal.
    Lo que digo de las personas jurídicas, obviamente lo refiero a las sociedades de capital. Como dice el art. 178.3 de la Ley Concursal, en los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, la resolución judicial que la declare acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción (…). En caso de concurso culpable, podrán los administradores de la sociedad verse obligados a pagar el pasivo de la sociedad que no hubiera sido satisfecho tras la liquidación de la masa activa (art. 172 LC). Si el concurso es fortuito y concluye el concurso por inexistencia de bienes y derechos, la persona jurídica se extingue y ya no hay deudor al que reclamar, salvo las limitadas posibilidades de reapertura del concurso (art. 179 LC). Por eso las personas jurídicas no necesitan exoneración del pasivo pendiente, dado que se pueden extinguir. Pero la persona física, obviamente, no se extingue como efecto del concurso, y queda condenada irremisiblemente a pagar con sus bienes presentes y futuros de por vida… y aun después.

  18. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Matilde, muchas gracias por las molestias que te estás tomando en estas contestaciones tan detalladas, que ayudan mucho a clarificar la cuestión. Creo que es claro que estamos de acuerdo en los principios y que nuestras diferencias pueden estar en cuestiones de política legislativa respecto de las cuales estás mucho más cualificada que yo para decidir porque lo has estudiado más. En efecto, es claro que si en el concurso hay convenio, se excepciona el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero, en fin, es por acuerdo entre las partes. La cuestión decisiva se produce si no hay acuerdo y ahí hemos de decidir cuál es el interés prevalente, que es donde yo tengo mis dudas, aunque entiendo perfectamente lo que dices, pues ciertamente hay supuestos de limitación de la responsabilidad (art. 1104.2, 1304, 1765, 1897, 1801 Cc o 606 y 607 LEC en diversos sentidos –hace caso tuve un caso curioso en que las partes querían limitar las responsabilidad patrimonial universal del deudor sin hipoteca del 140 LH), pero a mí me da la impresión que aceptar la extinción final de las deudas en caso de liquidación sería como lo de pasar el curso con cinco suspensos. Pero, sin duda, es una cuestión discutible. En cuanto a lo que dices de la persona jurídica, tienes razón, por supuesto (hice un pequeño artículo divulgativo en cuanto a la incidencia del concurso en la actividad notarial http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1860&seccion_ver=0). Pero si la persona física concursada fallece (se disuelve y liquida) y nadie acepta su herencia o lo hace a beneficio de inventario, tampoco nadie cobrará, aunque es cierto que el concurso no supone la pena de muerte  de la persona física…. Muchas gracias otra vez.

  19. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Buenas noches.

    El caso es que si la población en general, –aquí y en otros países–, aprendiese a usar la ley como las empresas sospecho que tendríamos un problema sistémico de primera magnitud.
    Un problema bueno, pero un problema porque iba a resultar en una reducción dramática del crédito con exigencias de avales reales para abrir boca.

    Toda la arquitectura del sistema financiero se apoya en la persona física como piedra angular de último recurso.

    Nosotros somos los que terminamos adquiriendo (sin saberlo) toda la deuda titulizada que el sistema recicla y somos nosotros, solos ante el peligro con todos nuestros bienes pasados presentes y futuros, los que damos un “Rating” XXX a la calidad del sistema financiero.

    Si, por poner un caso, la gente comienza, como debiera, a entender estas dos cosas y usar la ley concursal con la sabiduría de un promotor profesional, el nivel de crédito y su precio variaría sustancialmente.

    No creo que eso fuera malo porque en definitiva sería mejorar la calidad intrínseca del dinero y eso siempre es bueno.
    A lo mejor es por eso por lo que se ponen tantas trabas.

    Un saludo

  20. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Gracias de nuevo por los comentarios. Daniel, me has entendido perfectamente. Solo una cuestión. No creo que el asesoramiento al consumidor le hubiera evitado el sobreendeudamiento masivo para adquirir la vivienda. Estarás de acuerdo conmigo en que esta burbuja inmobiliaria que tantos beneficios ha dado a muchos, ha provocado que todos estemos endeudados “hasta las cejas” para pagar precios por viviendas que hoy valen mucho menos.
    En cuanto al problema que plantea Manu del posible encarecimiento del crédito por consecuencia de establecer una medida que EXCEPCIONALMENTE, puede suponer una limitación al principio de responsabilidad patrimonial universal, tengo que decir que es un temor muy generalizado, pero que no es real. Esta medida no supone un incremento del riesgo de impago por el deudor porque parte de un deudor que ya es insolvente. Se trata de un remedio paliativo. Con todo, este problema lo he estudiado en profundidad en mi trabajo “Fresh Start y mercado crediticio”, cuyo link aparece en una de mis respuestas. Allí cuento la experiencia estadounidense en este terreno y la situación en España. Pero te adelanto: esta medida bien regulada no tiene por qué suponer un aumento del coste del crédito.
    Lo cierto es que aunque nosotros no lo regulemos, al final la exoneración de deudas será impuesta por la Unión Europea que ya está recomendando a los Estados miembros la inclusión de la “segunda oportunidad” (Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre “El Crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia” DOCE 2008/C 44/19; PROYECTO DEL «PROCEDIMIENTO BEST» SOBRE REESTRUCTURACIÓN, QUIEBRA Y NUEVO COMIENZO. INFORME FINAL DEL GRUPO DE EXPERTOS. Dirección General de Empresa. Comisión Europea. 2003. http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/files/sme2chance/doc/failure_final_es.pdf ). Pero sería una pena que una medida que supone ayudar a las familias nos tenga que venir impuesta desde fuera……. Esperemos que no sea así y nuestro legislador intervenga y además, pronto.  

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