Las propuestas electorales de ¿hay Derecho? (IV) Desjudicialización y medidas alternativas de solución de conflictos

En una propuesta anterior dedicada a introducir responsabilidad en la judicatura comentamos de manera genérica algunas de las medidas que serían necesarias para mejorar nuestro sistema judicial. Entre otras que serán tratadas en otros post citamos “la excesiva judicialización de nuestra sociedad, sin que se haya logrado crear una cultura de resolución alternativa de los conflictos (mediación y arbitraje), ni una ley de jurisdicción voluntaria que saque de los juzgados muchas materias sin contienda que podrían atender eficazmente otros funcionarios, ni mecanismos disuasorios que eviten un abuso de la Justicia (copago)”.

Como del copago ya se ha tratado anteriormente aquí por Fernando Gomá, vamos a centrarnos ahora en ese otro tipo de medidas citadas que pueden jugar un papel determinante, no sólo para atender con seguridad y rapidez a las necesidades de los usuarios, sino para fortalecer indirectamente el propio sistema judicial español. Y ello no sólo gracias a la descongestión que tales medidas implicarían, que ya sería mucho, sino también porque las experiencias compartidas derivadas de los nuevos métodos servirán para nutrir un acervo doctrinal común en beneficio del sistema en su conjunto.

Sin embargo, nos encontramos con importantes obstáculos para ello. El principal es la poderosísima vis actractiva que hoy ejerce la jurisdicción sobre el sistema en su conjunto, lógico fruto de las revoluciones modernas. Sin embargo, la sospecha frente a todo lo que no sea “el juez natural” no se justifica en la actualidad, ni en términos de seguridad y eficiencia, ni en términos de libertad y garantías. La Administración de Justicia debe seguir siendo la clave de bóveda del sistema, pero eso no implica que no pueda compartir y delegar muchas de las funciones que hoy asume, limitando su ámbito de actuación en los casos en que, o bien no hay propiamente contienda, o bien los propios interesados han convenido referirla a otros procedimientos. Es cierto que el legislador nacional y el europeo van asumiendo paulatinamente esta necesidad, pero con mucha más cautela dentro que fuera de nuestro país, lo que no se justifica desde ningún punto de vista.

El objetivo, en consecuencia, sería implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos (básicamente el arbitraje y la mediación), y descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial (jurisdicción voluntaria y fortalecimiento de los títulos ejecutivos). Veámoslo por separado:

A.   Implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Los instrumentos más adecuados para ello son la mediación y el arbitraje.

1.- La mediación pretende evitar el conflicto (judicial o arbitral) mediante la intervención de un profesional que, gracias a un conjunto de técnicas específicas, es capaz de facilitar un acuerdo por vías usualmente cerradas a los propios interesados. Es necesario regular esta materia a través de una legislación específica. Asimismo, se debería fomentar el acudir a la mediación en determinados supuestos, estableciendo procedimientos adaptados a las distintas necesidades en función de la materia. Si se pretende que la mediación termine calando en nuestro país con carácter general no parece lógico imponer una plantilla común a la mediación familiar y a la jurídica (civil y mercantil).

2.- El arbitraje ha sido objeto recientemente de por la Ley 11/2011, de 20 de mayo). La valoración es en general positiva, pero lo cierto es que el legislador todavía se resiste a romper definitivamente con todos los prejuicios derivados de esa vis atractiva judicial, como demuestra sus reticencias a la hora de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades manifiestas. Es necesario además introducir medidas de tipo económico que desincentiven terminar judicializando las cuestiones sometidas a arbitraje.

B.    Descongestionar a los juzgados de determinadas tareas que pueden ser eficazmente desempeñadas al margen del sistema judicial.

Los instrumentos más adecuados para ello son la jurisdicción voluntaria y el fortalecimiento de los títulos ejecutivos, pero sin olvidar tampoco la posibilidad de extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

1.- Es absolutamente imperativo regular de una vez por todas la jurisdicción voluntaria en España. Se estima que la jurisdicción voluntaria alcanza al 30% de los asuntos que llegan a los juzgados, por lo que la desviación de una parte de dichos asuntos a otros operadores jurídicos contribuiría, sin duda, a aliviar los agobios que hoy sufre la oficina judicial.  La nueva regulacion debe acoger las nuevas tendencias en esta materia, que han evolucionado desde la originaria tutela de relaciones jurídico privadas, a la actual protección de derechos indisponibles, intereses generales, públicos o sociales, así como a la resolución de conflictos de intereses considerados de relevancia menor. Sobre estas materias han escrito de manera insuperable en nuestra revista Antonio Fernández de Buján (aquí) y José María de Prada (aquíaquí aquí)

2.- Es necesario fortalecer los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados. Como explica perfectamente Enrique Brancós en este artículo en Holanda y Alemania se ha potenciado recientemente la ejecutividad de la escritura pública como medio de reducir los costes y retrasos de la justicia, extendiéndola más allá de las obligaciones pecuniarias. Con ello no se hace otra cosa que reproducir la práctica de la “carta guarentigia” originada en las ciudades italianas del siglo XIII como medio, precisamente, de paliar la exasperante lentitud de los tribunales de la época.

3.- ¿Es imprescindible que las peleas entre vecinos se resuelvan bajo el paraguas garantista e hiperprofesionalizado de la actual jurisdicción penal? Debería ser posible liberar a Fiscales y Magistrados de esta tarea, que consume una enorme cantidad de tiempo de muchos profesionales cualificados y una ingente cantidad de recursos materiales y delegarla en otros operadores bajo procedimientos muy simplificados.

Nuestras propuestas, en consecuencia, serían las siguientes:

.- Promulgar una ley de mediación introduciendo los incentivos necesarios para fomentar su uso, estableciendo una regulación adaptada a los distintos supuestos (familiar, y civil y mercantil).

.- Modificar la ley de arbitraje con la finalidad de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades patentes, e introducir una tasa específica para el caso de que se pretenda acudir a la jurisdicción ordinaria con la finalidad de impugnar el laudo, como medio de evitar conductas estratégicas por la parte perdedora con la única finalidad de dilatar los procedimientos.

.- Promulgar una ley de jurisdicción voluntaria que atienda a las siguientes finalidades:

a) Articule un procedimiento general con todas las garantías inherentes a cualquier actuación judicial.

b) Desjudicialice  competencias, en aras de la racionalización del sistema, y las atribuya a  otros profesionales del derecho, Notarios y Registradores,  a quienes  les correspondan por su propia naturaleza, habilitando los procedimientos e instrumentos adecuados al efecto.

c) Redistribuya competencias en el seno del órgano judicial entre Jueces y Secretarios Judiciales, y

d) Reconozca al justiciable la posibilidad de optar, en determinados  procedimientos respecto de los que no exista reserva judicial, entre acudir a un Secretario Judicial o a un operador jurídico extrajudicial, Notario o Registrador de la Propiedad o Mercantil.

.- Modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil fortaleciendo los títulos ejecutivos como medio de aligerar los procedimientos y evitar la fase declarativa en muchos supuestos no justificados, extendiendo el carácter ejecutivo de la escritura pública –en la línea seguida por los países de nuestro entorno- más allá de las obligaciones pecuniarias.

.- Extraer los juicios de faltas del régimen ordinario de la jurisdicción penal.

 

 

9 comentarios
  1. Luis Lapiedra
    Luis Lapiedra Dice:

    Un ejemplo de desjudicializacion: el divorcio por mutuo acuerdo entre mayores de edad en pleno ejercicio de sus facultades, en el que no existan hijos menores o incapaces, no tiene ningun sentido que no pueda realizarse ante Notario, sin necesidad de intervención judicial.
    Por supuesto soy Notario, y no he tenido ningún problema en autorizar escrituras en que personas en esas circunstancias han puesto fin a su convivencia familiar y han pactado no solo sobre sobre las consecuencias economicas de su ‘divorcio’ sino tambien sobre las consecuencias personales.

    • Curro Arriola
      Curro Arriola Dice:

      Un caso concreto, que creo sería bastante bien recibido por muchas personas: las bodas civiles.
      Actualmente, ante el Juez o ante el Alcalde, la gente se queja de que el ambiente es digamos poco ceremonioso, lindando con lo cutre y con lo casposo. Salones destartalados, un oficiante apresurado que lee tres artículos, y que pase el siguiente. Esto lleva a algunas parejas a optar por el matrimonio religioso (a mi entender erróneamente) por aquéllo de lo bonita que es la iglesia y el cura y el órgano y esas cosas.
      Atribuyendo al Notario la competencia (optativa, ojo, esto sería como los poderes que si vas al juzgado apud acta son gratis, pero todo el mundo sigue yendo al notario, por algo será), se podría revestir la boda civil de cuanta liturgia y boato desearan los contrayentes. El notario, oportunamente togado, podría decir esas cosas que dicen en las pelis americanas, lo de “por la autoridad que me ha sido conferida”, y “el que tenga algo que decir que hable ahora o calle para siempre”; los familiares leerían trozos de literatura adecuada al caso (a gusto de cada cual; desde Neruda a Corín Tellado), el notario como oficiante se reservaría la lectura de los famosos artículos del Código Civil (esos que recogen obligaciones meramente teóricas), y luego a modo de homilía les hablaría de la Institución a la que van a adherirse, cuidando de no aludir -no es el momento- al facilérrimo divorcio.
      El marco no tendría por qué ser la notaría; un salón de esos de comuniones, bodas y banquetes, o incluso escenarios creativos, rompedores: más de un notario hay que bucee, que salte en paracaídas… las posibilidades que se abren son infinitas.

  2. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Creo que estas propuestas son rigurosamente de sentido común. Toca ya que los jueces y magistrados y los responsables políticos se den cuenta de que si se quiere arreglar la Administración de Justicia en este país hay que desjudiciializar un montón de controversias y que no pasa absolutamente nada por hacerlo. Reservemos la Administración de Justicia para los temas más relevantes y descarguemosla de asuntos que pueden ser atendidos tranquilamente por otros operadores jurídicos. Y por favor, sin camino de vuelta a la judicialización otra vez, que siempre será aprovechada por los que estén descontentos con la solución alternativa.

  3. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Lo de los matrimonios autorizados por notario es una exigencia del principio constitucional de igualdad. Si las uniones de hecho tienen los mismos derechos que el matrimonio y se pueden formalizar ante notario, es una discriminación inconstitucional que los que quieren contraer matrimonio, sean o no del mismo sexo, se les prive de dicha posibilidad, cuando el matrimonio y la unión de hecho están equiparadas prácticamente a todos los efectos legales. 

  4. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Buenos días:

    Voy a enfocar el asunto desde uno de sus ángulos más graves y más polémicos.

    En general no estoy muy de acuerdo con banalizar las rupturas contractuales civiles –como divorcios/separaciones– que suelen ser causa muy importante del número de litigios judiciales.
     
    Tampoco me parece banal la fiebre de equiparaciones de situaciones civiles que convierten en matrimonio cosas que tienen costes sociales muy medibles y que, a la hora de analizar por qué nuestros estados son insostenibles, se convierten en vacas sagradas siendo causas notorias de la degradación social y de los costes asociados. 
    Por ejemplo, el número de muertes por violencia doméstica de las parejas de hecho es de 12 veces las del matrimonio civil o religioso.
    Se hace cuesta arriba entender que el propio estado las esté fomentando –a través de la gratuidad y  prelación en servicio públicos– para que luego tenga que crecer el estado y el gasto (también el crimen) por esta causa.
    Nuestras sociedades han actuado demasiado a la ligera en estos asuntos como si no tuviesen grandes efectos y costes sociales transferidos a la comunidad.
    ¿Por qué unos han de pagar los costes de otros en este tipo de situaciones de naturaleza enteramente voluntaria? Esto tiene muy mala respuesta.
    Por otra parte el sistema en el que vivimos tiene un problema de raíz: hacen las leyes personas que necesitan votos y los compran con las propias leyes que invariablemente son mecanismos de traslación de costes. Todas las leyes tienen una evaluación de impacto electoral.

    Por esta mecánica perversa y de naturaleza entrópica, en cuanto tenemos un problema con un grupo potencial de votantes el legislador opta por satisfacerlo intentando “externalizar” su coste. Optimiza su beneficio personal y minimiza su coste. Actúa racionalmente….a costa del conjunto o del futuro.
    Este proceso de “externalización” asume diversas formas pero siempre está presente.
    En unos casos (muy frecuentes) se recurre a la superposición de controles: “como esto no funciona, en vez de cerrar la fuente del problema porque me causa daño electoral, voy a crear un control adicional, un nuevo proceso y uno o varios nuevos costes y servicios”.
    En otros casos, además del proceso anterior, se desplazan los costes a futuro.
    Esto sucede con el fomento de las parejas de hecho y de los divorcios express con gravísimos costes educativos y psíquicos de los hijos.
    Costes perceptibles en cuanto se mira pero que ningún político financiará estudios causales.
    La tasa record de fracaso escolar se ceba y nutre precisamente en esas familias.
    ¿Quién y por qué paga este coste?  Siempre lo hace en mayor medida la parte de la sociedad que cae fuera de ese segmento.

    ¿De dónde creemos que viene el paro? Viene de miles de costes de este tipo que al ser trasladados a productos y servicios, como inevitablemente terminan siéndolo, los convierten en invendibles.
    Tras todo ello subyace un gigantesco problema de confianza social: nada es sólido y no hay compromiso que no se pueda romper sin  penalización. Es más fácil romper una familia que el contrato de un teléfono móvil.
    Pues bien, la confianza social degradada es uno de los principales rasgos de las sociedades en declive económico.

    Saludos y buenos días.
     

  5. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Gracias por los comentarios, que he leído hoy después de regresar de un interesante viaje por el Perú con Fernando Rodriguez Prieto y del que informaremos próximamente en el blog. Solamente dos cosas. La primera es que el divorcio notarial tiene sentido en el caso que de no haya hijos, lógicamente. Si los hay es necesario que el juez tutele sus intereses. Pero a falta de hijos no hay ningún motivo por el que dos personas mayores de edad no puedan liquidar esta situación legal con las mismas garantías, pero con muchos menos trámites, que otras no menos trascendentes. La segunda es que desde este blog llevamos ya lanzadas unas cuantas propuestas electorales y, sin embargo, el partido que aspira a gobernar España los próximos cuatro años todavía no ha publicado su programa. Sobre estas cuestiones y sobre otras no menos importantes los españoles seguimos sin saber nada de nada. Yo creo que si las encuestas le siguen vaticinando la mayoría absoluta a lo mejor ya no lo publica.

  6. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    En mi opinión, el divorcio notarial de mutuo acuerdo debería admitirse sin más cuando no haya hijos MENORES DE EDAD. E incluso habíéndolos, podría aprobarse provisionalmente el convenio regulador quedando pendiente únicamente de ratificación judicial posterior para que deviniera definitivo y sin perjuicio de la adopción judicial de las medidas que fueran necesarias para asegurar su cumplimiento.
     
     
     

  7. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Visto a lo que está llegando el matrimonio en España, hagamos divorcios tipo Las Vegas. En el acto. Ante notario. Y el matrimonio, también. El Notario se podría disfrazar de Elvis Presley. Como allí. Al fin y al cabo, lo anglosajón ha demostrado su superioridad sobre lo latino, ¿no?

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