Se acabó el silencio positivo en las licencias urbanísticas

El artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas diversas sobre deudores hipotecarios, deudas de las entidades locales, fomento de la actividad empresarial y simplificación administrativa, publicado en el BOE el día 7 de julio, termina con el tradicional silencio positivo en las licencias urbanísticas.

Dice así que “requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística” una serie de “actos de transformación, construcción y edificación y uso del suelo y el subsuelo“, entre ellos “las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta”.

Y, en consecuencia, “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado la resolución expresa legitimará al interesado que hubiere deducido la solicitud para entenderla desestima por silencio administrativo”.

Se termina así con el tradicional régimen de silencio positivo de las licencias urbanísticas (es decir, que la falta de notificación de la resolución en plazo implica la concesión de la licencia), previo incluso a la generalización del silencio positivo administrativo en general a través de la modificación de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas por la Ley 4/1999, y la profundización en el silencio positivo por la llamada Ley Omnibus, consecuencia de la Directiva de servicios. Profundización en el silencio positivo que, aunque parezca contradictorio, es seguida por otros preceptos del mismo Real Decreto-ley 8/2011, en otras materias.

Es cierto sin embargo que, debido a la mención en la legislación urbanística de que en virtud del silencio no se pueden adquirir facultades contrarias al ordenamiento jurídico, la Jurisprudencia ha rechazado la obtención de licencias por silencio contrarias a la ley. Y, por ello, en esta materia el silencio positivo pone al beneficiario del mismo en una difícil tesitura.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fija como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

De este modo, en el ámbito urbanístico, el silencio positivo no da lugar, como en el régimen común, a un verdadero acto, que, de implicar alguna ilegalidad, debería a pesar de ello presumirse legal y, en su caso, recurrirse o procederse a la revisión de oficio por la Administración (arts. 43, 57 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992).

Con independencia de la corrección de esta distinción, lo cierto es que tal concepción coloca al beneficiario del silencio, como decimos, en una difícil tesitura: ha conseguido la licencia, no procede recurrir contra la Administración, pero más tarde le pueden parar las obras e incluso ordenar su derribo por falta de licencia, por considerar que no debió entenderse que la había obtenido por silencio, al faltar determinados requisitos.

Es cierto pues que la nueva norma concede quizá una mayor seguridad jurídica (rúbrica del capítulo correspondiente del Real Decreto-ley) al interesado. Pero también es cierto que se perderá en agilidad. Ni siquiera en aquellos casos en que se pueda considerar evidente que la licencia solicitada era conforme a la normativa aplicable se podrá seguir adelante más que con la decisión expresa de la Administración o, tras un largo e inseguro proceso, de la Justicia.

Por otro lado, cabe también discutir el título competencial del Estado. La disposición final primera del Real Decreto-ley funda esta disposición en las competencias del Estado respecto de la igualdad en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes (a través del llamado estatuto básico de la propiedad inmobiliaria según el Tribunal Constitucional) y en las bases del régimen jurídico de la Administración (art. 149.1.1 y 18 de la Constitución). Personalmente, creo que las competencias estatales en materia urbanística deberían ser superiores a las que le reconoce la Constitución, tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional desde su Sentencia 61/1997, pero, en los términos actuales, me parece dudoso que el silencio negativo en la materia constituya una condición básica de igualdad ni base del régimen jurídico de la Administración, pues generalmente se admite que el silencio positivo o negativo lo determine el poder competente en la correspondiente materia sustantiva

7 comentarios
  1. Ricardo Ríos
    Ricardo Ríos Dice:

    Coincido en su planteamiento del último párrafo. Parece claro que el título competencial corresponde a las CCAA. ¿Se tiene noticia de que se haya interpuesto recurso contra el Decreto-Ley?
     

    • Próspero
      Próspero Dice:

      El título competencial no es el urbanismo, sino las bases del régimen jurídico de las AAPP y del procedimiento administrativo común, de competencia estatal.

  2. robespierre
    robespierre Dice:

    Perdonen mi ignorancia pero ¿el Decreto ley no era para casos de urgente necesidad o se me escapa algo? Lo digo por lo de cambiar el silencio de positivo a negativo en un tema como el de las licencias urbanísticas… Si, ya se que este año han salido muchos pero se suponía que tenían algo que ver con la crisis económica. Si alguien me pudiera explicar que tiene que ver el silencio positivo de las licencias con la crisis económica y por qué es tan urgente cambiarlo lo agradecería mucho. Lo digo en serio.

  3. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Muy bueno, Robespierre… dudas jurídicas a estas alturas, en esta España… ¡muy bueno!

  4. Ariete
    Ariete Dice:

    Es evidente que no hay extrema y urgente necesidad; y para quien sepa algo de Derecho constitucional y/o administrativo que esta nirma no entra dentro de las bases del régimen jurídico de las AAPP. El Decreto ley es inconstitucional aparte de negativo para empresas y ciudadanos. Dicen que el nuevo Gobierno lo derogará. Ojalá.

  5. Juan
    Juan Dice:

    Es un tema al que llevo dando vueltas desde hace mucho tiempo. Desde que salió la confusa y nefasta Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de 1992. Creo que en lugar de arrojar luz, arrojó confusión. El Decreto me parece – sin entrar en su constitucionalidad – que aporta algo que, desgraciadamente,ha dejado de existir en nuestro estado de Derecho y que es básico para que este exista: la seguridad jurídica. Por otra parte el silencio administrativo positivo en este tema no puede operar porque la licencia ya no sería declarativa de derechos, sino constitutiva de los mismos. Además de ser una fuente de corrupción. Por ejemplo, un Alcalde y un Promotor saben que algo no se puede hacer. Pero ambos son amigos, o media la secular corrupción urbanística: el Alcalde “olvidaría” responder a la solicitud de licencia y el pícaro promotor obtendría algo a lo que no tiene derecho en aras a la “agilidad” que dice pretender este instituto del silencio positivo. posteriormente la revisión de esta licencia y de la construcción ilegal sería imposible por los costes indemnizatorios que la Administración (léase nosotros) tendría que asumir. Es un tema bastante relacionado con la responsabilidad civil universal que nuestro pomposo legislador declara sin prever las consecuencias económicas de la misma. O sin que le importen. Es una cuestión de defnsa de lo público y del interés general, por encima de la demagogia y de la confusión del sistema de la desgraciada ley 30/1992. ¿De verdad seguimos siendo a estas alturas tan demagogos? ¿no tenemos sentido común?

  6. DFA
    DFA Dice:

    Para mi no está tan claro que cuando la licencia se obtenía por silencio y luego se veía que contravenía la ordenación urbanística debamos pagar todos por ello ante una hipotética reclamación. Es un control digamos a posteriori que debe permitir la agilización en las tramitaciones pero no puede convertirse en patente de corso, ni mucho menos. Y creo que el Estado tiene medios para defenderse de esos abusos que la corrupción pudiera pretender. Otra cosa es que lo haga.

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