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Comparativa programas electorales (I): La dación en pago

3 noviembre, 2011 | Por Autor: Rodrigo Tena Arregui en Concursal | Reales e hipotecario

Comenzamos una nueva serie comparando los programas electorales de los distintos partidos en materia de justicia. Hemos decidido empezar por este tema de la dación en pago que tiene hoy, lamentablemente, un protagonismo especial. Así que he procedido a leer lo que dicen los diferentes programas sobre el tema (confieso que en alguno he tenido algo que ver) y los he resumido en esta columna que publica hoy El Confidencial y que les reproduzco a continuación:

El tema de la dación en pago (entrega de la vivienda hipotecada a cambio de la cancelación de la deuda) es lo suficientemente complejo desde el punto de vista técnico como para que casi todo lo que se escucha por ahí, en relación a cómo tratan este asunto los diferentes programas electorales, sea casi siempre una auténtica sarta de malentendidos. Comencemos, por tanto, por aclarar un poquito la cuestión.

La dación en pago puede ser voluntaria o forzosa para el banco. Por voluntaria se pueden entender dos cosas: que se pacte esa posibilidad en el momento de la constitución de la hipoteca, o que, sin haberse pactado, el banco la acepte. En nuestra legislación ese pacto esta admitido desde siempre por la vía de constituir una hipoteca de responsabilidad limitada, de tal forma que pese a que el valor de la finca no cubra la deuda el acreedor no pueda ejecutar otros bienes del deudor. Por otra parte, pese a que prácticamente ninguna de las hipotecas firmadas hasta hora incluye ese pacto, los bancos han venido admitiendo de manera voluntaria la dación en muchos casos. Pero, evidentemente, esta doble posibilidad depende de que las entidades financieras la acepten por considerarla conveniente, lo que es poco probable cuando, como ocurre a estas alturas, se han convertido en la primera inmobiliaria del país y ya no saben que hacer con los pisos que tienen en sus balances.

Una medida electoral, por tanto, podría ser obligar de alguna manera a los bancos a ofrecer este producto de hipoteca de responsabilidad limitada. Esta propuesta la incluyen el PSOE (“Estableceremos la obligatoriedad de que las entidades financieras ofrezcan productos hipotecarios en los que la garantía se limite al bien hipotecado, lo que se denomina dación en pago”) y UPyD (“Apoyo activo al incremento de la oferta de créditos hipotecarios con dación en pago de la vivienda para amortización del crédito”). 

La propuesta está bien y hay que hacerla, pero tiene dos inconvenientes. En primer lugar no soluciona por si sola la situación de los deudores actuales que no incluyeron ese pacto en sus hipotecas, es decir, de todos los deudores hipotecarios. En segundo lugar, es evidente que si los bancos se ven obligados a ofrecer ese producto lo harán a un tipo de interés superior, pues sus garantías disminuyen. Enfrentado a la oferta de pagar menos intereses, aún a riesgo de una ejecución universal en caso de impago, o pagar más y adquirir la responsabilidad limitada, podemos sospechar fundadamente que la mayor parte de la gente escogerá la primera posibilidad. Vemos en consecuencia que es una propuesta de impacto muy limitado.

Imponer entonces una dación obligatoria de manera directa podría ser una solución más ventajosa. No obstante, a nadie se le escapa que presenta también sus inconvenientes. Se alega sobre todo que tal cosa supondría una suerte de expropiación, al variar las condiciones de un contrato firmado entre partes en beneficio de una de ellas. A mi la verdad es que eso no me parece lo más grave, ni jurídica ni políticamente. La alteración sobrevenida de las circunstancias que ha implicado esta crisis podría fundamentar perfectamente una intervención del legislador en este sentido. Al fin y al cabo no se trata solo de salvar a los bancos porque son los únicos demasiado grandes para caer. Sin embargo, una medida como esta podría ser en muchos casos injusta, lesionando los intereses del banco sin suficiente justificación social. No tiene sentido que el deudor que tiene bienes de sobra para pagar se aproveche de la coyuntura y endose la vivienda al banco a cambio de la extinción de la deuda. Esto podría ser muy tentador para mucha gente cuya equity actual es negativa (el piso vale en el mercado menos que la deuda) dando lugar a una escalada de entrega de llaves terriblemente peligrosa para la salud de nuestro ya tocado sistema financiero.

Por eso esta dación obligatoria pura y dura no la propone nadie más que Izquierda Unida, aunque lo cierto es que lo hace de una manera tan deficiente desde el punto de vista técnico que tampoco uno puede estar seguro.

¿Cómo permitir entonces que sólo el que efectivamente no tiene más bienes para pagar que el piso hipotecado pueda aprovecharse de esta posibilidad y cancelar la deuda entregándolo al banco? Pensemos que reconocerle esta posibilidad es muy interesante desde el punto de vista social, pues, aparte de que el banco probablemente no va a cobrar la diferencia en ningún caso, se permite al deudor liberado reiniciar de forma abierta una actividad productiva sin condenarle para siempre a la economía sumergida o a actuar a través de testaferros. No parece justo que las sociedades puedan aprovecharse de la liberación total de las deudas cuando demuestran que no tienen más bienes y las personas físicas no.

Por eso la solución real a este problema de la dación en pago está en la reforma de la Ley Concursal, y no en la reforma de la Ley Hipotecaria. Tras un procedimiento concursal breve, el deudor (cualquier deudor, no sólo el hipotecario) que no tiene bienes suficientes para pagar y que no ha incurrido en fraude, se le libera de las deudas pendientes. Es un procedimiento conocido con el nombre de fresh start y existente en la mayor parte de los países de nuestro entorno (EEUU, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Austria, Suecia…). Ahí es dónde hay que mirar para ver cómo afrontan esta cuestión los distintos programas electorales.

Pues bien, el PSOE dice lo siguiente: “Elaboraremos una ley de insolvencia personal que regulará el reparto equilibrado de los riesgos entre el deudor y el acreedor, sin que ello penalice el crédito futuro, encareciéndolo o restringiéndolo, y garantizando suficientemente la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.” Poca cosa, más vago imposible.

La propuesta del PP: “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable.” Más preciso, sin duda, y en la buena línea.

La propuesta de UPyD: Modificar la legislación concursal con la finalidad de introducir restricciones al principio de la responsabilidad patrimonial universal en los procedimientos de insolvencia de la persona física, siguiendo el modelo fresh start, existente en EEUU y también en algunos países europeos. En este sistema, una vez ejecutado todo el patrimonio embargable del deudor, el pasivo restante queda exonerado por decisión judicial sin consentimiento del acreedor, lo que, sin perjuicio de establecer las cautelas necesarias para evitar conductas fraudulentas, permite al deudor iniciar una nueva actividad socialmente productiva. Me parece que la mejor y la más precisa de todas.

Lo más curioso de todo es que el PSOE, un partido socialista y además en el Gobierno, con lo que supone de plus de información, no haya atinado de manera clara con la solución más conveniente y justa para ayudar a los que peor lo están pasando con esta crisis. En este punto concreto el PSOE parece el partido de los bancos.

 

 *Rodrigo Tena es notario y candidato por UPyD al Congreso

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10 Respuestas

  • Dani Santi says:

    Me ha parecido muy bueno el artículo, explicar estos conceptos de una manera “sencilla” no es fácil, además pones las propuestas de los partidos, aunque echo de menos algún partido más.
    La única duda que se me plantea ahora es, están muy bien estas definiciones en los programas electorales, pero ¿Se harán realidad? o ¿Se quedarán en simples promesas como muchas otras?
    /DaniSanti

  • Matilde Cuena Casas says:

    Enhorabuena Rodrigo por tu post. Ha pasado lo que preveía. En lugar de haber solucionado el problema en la última reforma concursal, se demora a un momento posterior y se mete en los programas para ver si arrancamos algún voto.
    Así como soy firme defensora del “fresh start” no lo soy tanto de reformar la Ley Hipotecaria en materia de hipoteca. El mercado hipotecario ha funcionado bien durante muchos años cuando las entidades financieras han dado crédito de manera razonable. En mi opinión el problema no está en que la hipoteca no excluya la responsabilidad patrimonial del deudor, sino en el comportamiento irregular del acreedor que ha hecho fracasar un modelo que ha funcionado sin problemas. Quizá sea ahí donde sea necesaria la intervención del legislador: atajando la concesión abusiva de crédito y controlando la legalidad de la tasación de los inmuebles y evitando que el deudor siga debiendo la cantidad restante solo porque la Ley de Enjuiciamiento Civil permite adjudicar al acreedor el bien al 50% de valor de tasación, porcentaje que se ha modificado en el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio,  al 60% (art. 671 LEC). El tema es que puede suceder que si el deudor debe 150 y el valor de mercado del inmueble es 160, por obra de la LEC el banco se lo queda por 96 y el deudor sigue debiendo 54. Esto es lo que, a mi juicio, resulta injusto y sucede porque lo dice la Ley de Enjuiciamiento Civil, no porque el deudor sea un caradura que no quiere pagar la deuda hipotecaria o porque haya que modificar el diseño del derecho real de hipoteca.
    La dación en pago “forzosa” podría arbitrarse como “sanción” cuando se pruebe que el acreedor ha actuado de manera irresponsable en la concesión de crédito, sin medir adecuadamente el riesgo o sobrevalorando el inmueble para hacerlo.Basta tasar los inmuebles de manera correcta, adecuándolos al valor de mercado en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y no dar crédito más allá de un determinado porcentaje del valor de tasación, para cubrir así las posibles desviaciones. Y sobre todo, que el acreedor no se pueda quedar con la vivienda a mitad de precio, baratita, cuando se ha hecho una tasación sospechosamente incorrecta. Pero claro, sancionar la concesión abusiva de crédito…… son palabras mayores. A ver qué partido se atreve a evitar el sobreendeudamiento masivo del consumidor entorpeciendo que la economía “crezca”. 

  • Muchas gracias Dani y Matilde: los dos planteáis cuestiones muy pertinentes. Esta claro que hemos estado muchos años sin una regulación razonable del concurso de persona física, por lo que el escepticismo a la hora de valorar los programas electorales (fundamentalmente del PP y del PSOE, ya que los demás no han tenido responsabilidades de gobierno ni se lo espera) está plenamente justificado. El PP lo pone en el programa, sí, pero luego viene el lobby bancario y ya veremos en que queda todo.
    El tema de la responsabilidad de los prestamistas que plantea Matilde es fundamental. No puede ser que la responsabilidad principal del desaguisado recaiga en la parte débil simplemente porque la otra es demasiado “sistémica”. Es necesario arbitrar reformas que distribuyan esa responsabilidad de manera equitativa, y las que plantea Matilde me parecen muy razonables. Vivimos en una sociedad que estigmatiza al deudor y salva siempre al acreedor de cualquier responsabilidad… y hay acreedores y acreedores. Una cosa es el pequeño suministrador y otra el gran acreedor “sofisticado”, según terminología de Fernando Pantaleón. Y a éste último no le puede salir siempre todo gratis. Pero como mañana hablaremos en el blog de Grecia y la verdad es que esta crisis de deuda europea tiene muchas semejanzas con la subprime americana y española, retomaremos entonces el asunto.

  • Alfredo says:

    Coincido con doña Matilde en que el problema no radica en la Ley Hipotecaria, magnífica Ley, sino en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la ejecución.

    En cierta medida el problema se ha querido solucionar elevando del 50 al 60 por ciento del valor de tasación, el importe por el que se puede adjudicar el acreedor. No está mal, pero creo que es insuficiente.

    En mi opinión, deben abordarse más cuestiones, como son:

    1º.- En el 99% de las ejecuciones, es la entidad de crédito la que se adjudica la vivienda. Hay que facilitar la concurrencia de postores.

    2º.- Los intereses de demora al 18-20-24 por ciento son excesivos. Hay que limitarlos por ley.

    3º.- Hay que reformar el artículo 153 bis de la Ley hipotecaria, introducido por la nefasta Ley de 2007. Como muy bien se ha dicho la “hipoteca flotante” salva a las entidades de crédito, únicas entidades, junto a las Administraciones Públicas, que pueden utilizarla, pero “hunden” al resto de pequeños acreedores, con un trato super-prilegiado a favor de aquellos, sin suficiente justificación.

    4º.- Debe regularse mejor el proceso de tasación. La pieza fundamental de la ejecución hipotecaria radica en que la tasación está fijada en la escritura de hipoteca, por lo que no se precisa una fase de tasación, como en la ejecución ordinaria. Creo que la tasación y las empresas de tasación, han fracasado en este punto.

    5º.- Hay que reforzar la independencia del Notario frente a los operadores económicos. Quizá volver al “turno” existente antes de 1987 sea excesivo, pero algo tienen que proponer los Notarios en este punto. Su función se justifica si su asesoramiento es independiente y es muy difícil exigir heroicidades individuales. La ejemplaridad, como diría Gomá, en este caso debe ser colectiva y no individual.

    6º.- Deben regularse por Ley las causas de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario. Especialmente debe regularse que el impago de una cuota no sea causa de vencimiento anticipado, sino que exista un plazo, quizá un o dos años, “de gracia”, por circunstancias laborales o enfermedad.

    7º.- Debe reforzarse la calificación registral en los puntos esenciales de la hipoteca. Es decir, en aquellos aspectos que van a determinar la ejecución “sumaria”, sin  oposición del deudor y sin posibilidad de enjuiciamiento de su legalidad por el Juez de la ejecución. Especialmente en las abusivas cláusulas de vencimiento anticipado, en la línea de lo dicho por el Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Tarragona.

    8º.- Debe regularse el concurso de la persona física en la línea que expone doña Matilde.

    9º.- Modificar la OM “pro bancaria” a la que se refiere el magnífico Post de don Fernando Gomá.

    Hay más cuestiones, pero me estoy alargando demasiado.

  • Qué barbaridad Alfredo, ni los domingos descansa el lobby registral. Ahora resulta que vamos a resolver el grave problema de los ejecutados reforzando la calificación registral de la hipoteca. ¿Cómo? ¿Permitiendo a los registradores que a su prudente arbitrio consideren abusiva la cláusula que determina el vencimiento anticipado por impago? Es que el problema de los ejecutado es ese… que no pueden pagar.

    • Alfredo says:

      Estimado don Rodrigo:

      No pertenezco, como usted afirma, al lobby registral, aunque sí he pertenecido a diversas Juntas Directivas de Colegios Notariales, de lo cual me honro. Mal empezamos si usted se empecina en el enfrentamiento con los registradores.

      Creo que no ha entendido bien mi post.

      Al referirme al vencimiento anticipado por impago de una cuota lo hago en el apartado 6 de mi post, y señalo que convendría que mediante ley se regule este supuesto. No digo nada de la calificación registral.

      El reforzamiento de la calificación registral lo hago en el apartado 7, en relación con las demás causas de vencimiento anticipado, siguiendo el criterio sentado por el Tribunal Supremo. No sé por qué le parece mal. Yo, personalmente tengo en alta consideración a nuestro más alto Tribunal.

      Reciba un cordial saludo y que tenga mucha suerte el próximo día 20 y salga elegido por UPyD (no es ironía).

  • Nievesg says:

    Estas cuestiones son MUY interesantes.
    Pero tengo una pregunta sobre un detalle que a mi, tal vez por ignorancia, me parece muy simple:
    Si el Banco se adjudica una vivienda (la “embarga”) por el 50% de su valor, y luego la vende por el 80% o 100% del valor, ¿no se ha producido un enriquecimiento injusto?
    ¿No se deberia deducir ese enriquecimiento de la deuda pendiente del deudor embargado?
    Seria una manera muy sencilla y cuantificable de disminuir el drama para las familias embargadas. Y sin perjudicar al Banco, que cobraria el 100% de la deuda de una manera u otra.
    Pero claro, entonces ciertos Bancos tendrian que renunciar a ciertos enriquecimientos injustos que, con determinados pisos buenos y faciles de vender, me consta que se estan produciendo actualmente.

  • Nievesg, estoy completamente de acuerdo con usted en el diagnóstico. Me parece que en estos casos hay un claro enriquecimiento injusto motivado por el defectuoso diseño y funcionamiento de nuestro sistema de ejecución hipotecaria. Si las subastas fueran transparentes y concurridas la cosa sería distinta, pero vivimos en el mundo que vivimos y no en el que el legislador piensa que vivimos.
    Este tema lo trató Segismundo Álvarez en un artículo publicado en nuestra revista El Notario: http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=2553&seccion_ver=3 proponiendo algunas soluciones en la línea que usted apunta.
    Muy interesante también es el de Alfonso Madridejos en la misma revista: http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1551&seccion_ver=0

    En cualquier caso hay que reconocer que la solución de hacer participe al deudor de una parte de la posterior venta con la finalidad de reducir la deuda no es sencilla. Habría que fijar un plazo para esa segunda venta que necesariamente tendría que ser corto, lo que incentiva al Banco a esperar para vender una vez trasncurrido. Por eso pienso que las soluciones tienen que venir por las apuntadas en el post y en los comentarios sobre la ejecución.

  • Cruz says:

    Permitidme recordar el art. 692 LEC:”1. El precio del remate se destinará, sin dilación, a pagar al actor el principal de su crédito, los intereses devengados y las costas causadas (…)” Legalmente ya se hace partícipe al deudor de la posterior venta para la reducción de la deuda; El quid está en la adjudicación “al 50%” y la parte subsistente.

    Básicamente porque se toma como valor de salida, de forma inamovible, el precio pactado en la hipoteca, sin contemplarse una nueva tasación cuando además sabemos que ha habido una sobrevaloración que está hasta cuantificada. Y promovida por el banco, no por el comprador a quien siempre le interesará pagar el precio más bajo posible.
    Pero es que, además, hay muchos casos en los que la hipoteca, además de para el piso, se ha ampliado para otras cosas, desde el coche a las vacaciones. El banco no ha ofrecido un crédito personal, un renting o cualquier otra forma de financiación complementaria, no: Todo contra la hipoteca. Así que hay una nueva distorsión del valor del inmueble que no se tiene en cuenta a la hora de cancelar una deuda inflada artificialmente.
    Todo muy legal y que por lo tanto no supone enriquecimiento injusto. Pobres bancos, que ahora están liquidando su cartera inmobiliaria con presuntos descuentos de hasta el 70%. Coincidiendo, curiosamente, con los porcentajes de sobrevaloración estimados respecto a los momentos de compra…

  • Muy interesante el articulo, parece increible que el gobierno actual haya aplazado la solución a este problema que afecta a cientos de miles de familias, desde esta plataforma hemos intentado comunicar una propuesta de urgencia a diferentes miembros del gobierno, sin resultado, la propuesta que hicimos es de urgencia y es una solución para la que no hay que cambiar ni la Ley hipotecaria ni la L.E.C., lo mejor es que beneficia a todas las partes ¿como?, se trata de que el deudor, cuando no pueda afrontar el pago, firme una autorización notarial que permita al acreedor vender la vivienda, a cambio de un pago, digamos por intereses de una cantidad pactada y asumible mientras el deudor permanece en su vivienda, cuando el banco encuentre comprador, se realiza la venta, el nuevo comprador asume la deuda y el deudor entrega la vivienda, quedandose sin deuda. Si analizamos esta operación en los momentos actuales, le interesa al acreedor esto más que ejecutar : reduce los gastos de recuperación, reduce el tiempo, la vivienda permanece custodiada y se evita la “ocupación” despues del deshaucio, consiguen lo que pretenden en menor tiempo y en mejores condiciones, si encima cobran algo mejor. Habra operaciones con perdidas, porque la venta del piso no cubra la deuda, pero habrá muchas que la perdidas las sufra más el deudor, pues pierden las cantidades entregadas hasta ahora por la compra de su vivienda, no todos compraron con el 100% mas gastos financiados, pero es que con la situación actual, no es que los bancos cobren la deuda pendiente mas tarde, no la cobran nunca y evitan que el deudor  participe en la actividad económica, por tanto creo que esta propuesta mejoraría la situación actual, pero sobre todo acabaria con esta indecencia que esta sucediendo con muchas familias y esto con un simple decreto ley, sin tocar las leyes actuales.