Víctimas y delincuentes: la mediación como instrumento para un nuevo Derecho penal.

Hace pocas semanas, Concepción Barrio y yo asistimos, en representación del Colegio Notarial de Madrid, a unas Jornadas sobre mediación organizadas por Mediara, fundación dependiente de la Junta de Andalucía, que se celebraron en El Puerto de Santa María. Conchita y yo llevamos tiempo estudiando la Mediación como medio de resolución de conflictos y sus posibilidades en el campo del Derecho privado, pero en El Puerto descubrimos con sorpresa el importante protagonismo que puede y debe tener también en un ámbito tan alejado de la libre disponibilidad como el penal.

La materia tiene indudable interés social, pues es manifiesta la crisis de la vigente concepción del Derecho Penal, su fracaso en la satisfacción de los intereses de las víctimas y en el objetivo de evitar la reincidencia. Que a mi juicio no es sino otra muestra de la crisis más general de ese estado Napoleónico, omnipotente y solucionador de todos los problemas, y de la necesidad de devolver a la propia sociedad civil protagonismo y responsabilidad en la solución de los conflictos que en su seno se plantean.

Ante el aumento, cuantitativo y cualitativo, de la criminalidad crece la demanda social de impulsar un endurecimiento de las penas, recogida incluso en algunos programas electorales. Sin embargo, la experiencia internacional nos debería alertar de la eficacia de estas soluciones. En muchos pequeños delitos y faltas, que contribuyen decisivamente a la sensación de inseguridad ciudadana, la solución penal tradicional, la “vindicativa” de las condenas de prisión establecidas sin más por los tribunales, se revela como bastante poco idónea como cauce único. Su eficacia intimidatoria contra futuros delitos es sin duda inferior a lo que se desea si atendemos a las altas tasas de reincidencia. Y aunque sacie, aunque sea parcialmente, la sed de justicia de la comunidad, deja sin dar satisfacción a una solución suficientemente satisfactoria a quien queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima.

El proceso penal tradicional supone en muchos casos una experiencia dolorosa para la víctima, excluida de cualquier participación en la resolución de su agravio, y reducida a la consideración de mero testigo. Con frecuencia no recibe compensación por el daño, o lo hace sólo en parte o tardíamente.

Tampoco desde el punto de vista de la posible asunción de su responsabilidad por el delincuente la situación es muy satisfactoria. El proceso ordinario, fuertemente despersonalizado, no fomenta, sino todo lo contrario, ni el reconocimiento de la verdad de lo sucedido ni asumir sus consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.

Ante los déficits de esta justicia penal, de concepción vertical y puramente punitiva, se abre paso otra concepción más restaurativa, en el que víctima asuma el papel central que le debe ser reconocido en la solución del conflicto. Se trata centrar la solución más en los intereses de la víctima, e incluso en los del propio infractor, de cara a su rehabilitación, y cumplir así de forma más eficaz los objetivos de fomento de la paz social que constituyen los fines últimos del Derecho penal. La mediación penal es el instrumento adecuado para conseguir estos objetivos.

La mediación, en los casos en que sea posible y deseable, supone suspender el proceso penal tradicional, para intentar una solución alternativa, mediante la intervención de un tercero experto, el Mediador, que pone en relación a víctima y delincuente, para que participen activa y personalmente en un diálogo para la solución al daño generado, en un proceso mutuamente enriquecedor para ambos. Al primero le permite comprender las causas subyacentes de esa forma de conflicto que supone el delito o falta, y al segundo lo confronta con las consecuencias de su conducta y con la necesidad de asumir la responsabilidad del daño causado.

El objetivo final es un acuerdo por el que el autor del delito se comprometa a la reparación de sus consecuencias. La prestación, así libremente asumida, se considera como sustitutoria de toda o parte de la pena. Y así se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse comprendida y reparada, ni la del infractor de recuperar un papel en la sociedad.

Es un proceso rápido y gratuito para estas partes, sujeto a los principios tradicionales de la mediación. Entre ellos, el de confidencialidad, pues es necesario un ambiente de confianza, y que el delincuente sepa que nada de lo que diga y reconozca en la negociación va a poder ser utilizado en su contra si la negociación fracasa se deba reanudar el proceso tradicional.

La alternativa reparadora no sólo es mucho más barata para la sociedad, en costes procesales (7 de cada 10 asuntos judiciales son penales), y sobre todo penitenciarios, sino también mucho más eficaz en la resocialización del delincuente y en la prevención de la reincidencia. Las sanciones penales tradicionales deben quedar sólo en los casos en que fracase o no sea posible esta vía de reparación, y para los casos en los que por su gravedad e impacto social los delitos afecten al interés general. Evidentemente, su ámbito principal estaría en los pequeños delitos y faltas con víctima determinada, donde cualquier intento de coacción quedara excluido. La experiencia ha demostrado su particular eficacia en los delincuentes más primerizos.

Estas soluciones de autocomposición en el ámbito penal, que aún pueden resultar chocantes en nuestra arraigada mentalidad, están sin embargo abriéndose paso con fuerza en muy diversos países, no sólo anglosajones(Canadá y Estados Unidos desde los años 70, en el Reino Unido desde 1977), sino ya en la Europa Continental (Holanda, Austria y Alemania en 1985, en Francia por una Ley de 1993, en Italia por una reforma a través de un Decreto Legislativo en 2000, más recientemente en Portugal en 2007, para los delitos no graves), todos ellos con resultados bastante satisfactorios.

Pero en España, una vez más, vamos con retraso. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales”. Sin embargo, España todavía no ha hecho frente a ese compromiso. El apoyo que recibía en un proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se tramitaba en las Cortes caducó con el mismo con la disolución.

No obstante, se ha ido introduciendo de facto a través de diversos programas experimentales extendidos por cada vez más Juzgados, con el impulso del CGPJ, que han permitido el desarrollo de precisos protocolos de actuación, con resultados satisfactorios.

Su encaje lege data, no obstante, topa con dificultades. El Código Penal admite como circunstancia atenuante la reparación del daño, y prevé la posible suspensión y sustitución de la pena y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero es claro que la derivación a la mediación, que debería poder ser decidida por el Juez por propia iniciativa o a instancias del Fiscal o del Abogado defensor, no está prevista. Y topa con el inconveniente de la vigencia del principio de legalidad penal, que impone la obligatoriedad de la solución en sede judicial, la necesaria perseguibilidad de muchos delitos y las penas tasadas. El objetivo de su flexibilización para que puedan ser tenidos en cuenta estos acuerdos “mediados” debería ser un objetivo irrenunciable de esta legislatura.

Para los escépticos, se puede decir que la mediación en el campo penal ha tenido ya un reconocimiento legal en nuestro ordenamiento: el artículo 11 de la Ley Penal del Menor, que se ha aplicado con gran éxito. Es verdad que hay aspectos de esta ley, en relación con delitos muy graves, que han sido muy polémicos y han dado lugar a un gran revuelo mediático, y que hay razones para desear una reforma de la misma en ese ámbito. Pero ello no debe impedir el reconocer que, en lo demás, la aplicación de la misma y el resultado en la delincuencia juvenil de las innovadoras medidas que establece ha sido positivo. A muchos les vendrá a la memoria los casos de las sentencias ejemplarizantes del Juez Emilio Calatayud. En esta línea se ha aplicado también con éxito en este ámbito la mediación.

Los programas para su implantación y las reformas legales para su extensión podrían topar con obstáculos en el actual ambiente de restricciones presupuestarias. Pero esas tentaciones deberían ser superadas, pues sin duda el ahorro público conseguido, sobre todo en costes penitenciarios, es sin duda mucho mayor que el coste de la implantación y mantenimiento de la mediación penal.

 

 

 

16 comentarios
  1. Jj
    Jj Dice:

    Excelente post sobre un tema del que algunos sabemos muy poquito. Su lectura me ha traído a la memoria a uno de los precursores de la victimologia en España, el jesuita ANtonio BEristain, gran penalista y mejor persona. Murió hace pocos años marginado por algunos de los jesuitas del PVasco, que anteponían las ideas nacionalistas a la caridad y a las virtudes cristianas.

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Efectivamente, JJ. Beristáin fué un gran sabio y una gran persona. Tanto como para llamar la atención públicamente sobre quiénes eran las auténticas víctimas en el País Vasco, y poner de manifiesto el alcance de su sufrimiento. Todo ello era políticamente incorrecto tanto en la zona como en la entonces Provincia Jesuítica de Loyola, en la que mandaban despóticamente un sector entregado al nacionalismo.
      Creo que esa provincia ha sido suprimida, para refundirla en una única española. Espero que sea así y sirva para dirigir a unos cuantos a metas un poco más espirituales.
      En cualquier caso, Beristán fué además un gran criminólogo que insistió en la importancia de las víctimas de los delitos cuando casi nadie se acordaba de ellas.

  2. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Enhorabuena por el post Fernando, como bien vimos ayer en la Jornada sobre Reforma de la Administración de Justicia esta es la buena dirección y no el principio de “intervención máxima” del Derecho Penal que parecen aplicar nuestros políticos, de manera que se retoca continuamente el CP y se penaliza todo a golpe de noticia. El Derecho Penal es la última ratio, debe de aplicarse con seriedad y serenidad, y si hay otras soluciones como las que propones, que además tienen éxito en otros países, bienvenidas sean. Como bien dices, quiere decir que la sociedad se ha hecho mayor y no necesita del Estado-papá para que le solucione hasta los problemas más nimios.

  3. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Excelente post que te agradezco mucho, Fernando.
    Pero estas jornadas, ¿tienen en cuenta que en España ya está vigente DE HECHO la mediación en materia penal?  Dos casos, no infrecuentes, no creas:
     
    1.- Cuando un ciudadano denuncia un delito de esos “pequeños” o una falta, y se lo imputa a álguien que pertenece a “cierta” etnia, esa etnia, (muy amiga de la autotutela más allá de la que las leyes contemplan) suele mandar a un nutrido gurpo de sus miembros para que se aposten cerca de la vivienda del denunciante. No le hacen nada (no suele hacer falta); solo le miran al entrar y salir. Se le acercan, le preguntan la hora, cosas así. Eso no está prohibido por la ley, claro. Y la “mediación” suele surtir sus efectos. Mano de santo. La denuncia es retirada. Éxito total de la “mediación”.
    ¿Imaginas el alborozo de esos señores como se de carta de naturaleza a la mediación penal?
    2.- Por desgracia hay grupos que cobran deudas por vía ejecutiva, extrajudicial, llamémosla de hecho. Por un precio módico (más barato que un proceso), “convencen” al “deudor” para que pague. Esto no es mediación, aunque descargue a los Tribunales de trabajo, que no está mal; se parecen más a los “amigables componedores”.
    La mediación aparece cuando el “ejecutado” encarga a otro grupo la defensa de sus intereses. Entonces ambos grupos, lejos de liarse entre sí a mamporros, celebran una propia y verdadera mediación: se reunen con las partes, y se llega necesariamente a un acuerdo.
    No me lo estoy inventando: está pasando. Y lo grave es que las partes suelen quedar satisfechas.
    La Maffia nació precisamente porque el Estado no cumplía sus funciones de impartir justicia: para suplirlo. Y ya vemos a lo que ha llegado.
    Yo personalmente sigo prefiriendo que “Papá Estado” haga su trabajo, castigue al delincuente con medios eficaces, y de igual modo asegure la reparación a la víctima. Si hace falta, con  trabajos forzados. Para eso hay que cambiar bastantes cosas, empezando por la Constitución; pero es perfectamente posible.
    Un abrazo.

    • MAT
      MAT Dice:

      Vaya, sr. Arriola. Algo en lo que estamos de acuerdo (dejo para otro momento la respuesta a otro post suyo acerca de las armas). No voy a entrar en muchos detalles, pero expone Vd. uno de los riesgos prácticos de eso que pretende denominarse, eufemísticamente, como mediación, y que no es otra cosa que una forma más de privatización, en este caso de un elemento tan importante para una sociedad civilzada como es el monopolio estatal de la violencia legítima.

      Al fin y al cabo, esto de la mediación penal, a mi juicio, no es, a la postre, sino otra forma de abrir una vía de negocio, la prestación privada de un servicio que es y debería seguir siendo exclusivamente público. Ya hay cursos y másteres (anglicismo cacofónico de moda) cobrando buenas matrículas a futuros profesionales que esperarán, lógicamente, una remuneración por sus servicios. ¿Y qué decir de los despachos de Abogados, a los que en plena crisis se les abre otra oportunidad de prestación de servicios?

      Lo único que falta, y lo veremos pronto dada esta curiosa versión del liberalismo económico que hay en esta nuestra piel de toro, que mejor que empresas privadas prefiere empresas privatizadas (movistar, petroleras, eléctricas, tabacaleras, antiguas cajas de ahorros), o incluso empresas privadas subvencionadas (como la escuela privada concertada o el inminnente cheque educativo público del que pasarán a beneficiarse colegios y universidades privadas), cómo en lugar de invertir en la mejora real del Poder Judicial, se subsidiarán con fondos públicos a empresas privadas y profesionales privados para ayudar a la implantación de esta alternativa, a mi modo de ver arcaizante (en las sociedades primitivas es donde la justicia penal era privada), denominada con el intencionadamente dignificador término de “mediación penal”.

    • Curro Arriola
      Curro Arriola Dice:

      Pero, dilecta MAT… ¡es que no deja Ud pasar una!
      Empezamos a estar de acuerdo en algo (tendremos que ir a que nos lo miren ) y sale Ud con una equiparación entre la privatización de la Justicia que encubiertamente se pretende y ¡el cheque escolar!
      MAT, Ud sabe de sobra la diferencia que hay entre privatizar y subvencionar. ¿Tiene Ud hijos? Yo tengo 6, todos han ido a la escuela privada, privadìsima, que lógicamente he pagado yo. Pero es que a la vez he pagado con mis impuestos la escuela pública. ¿A Ud eso, en serio, le parece justo? Espero que no me contestará con lo tìpico de que “como eres rico, pues te está muy bien empleado”. Cuando era rico, pues pagaba impuestos de rico; me chinchaba, pero lo veía justo. Ahora bien: ¿es justo lo de pagar dos veces?
       

  4. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Bueno, Curro, el primer caso se aparta de la mediación en tanto que el mediador ha de ser neutral, y en todo caso los consentimientos para los arreglos entre las partes que se alcancen han de ser libérrimos y no coaccionados. Parafraseando a Von Clausewitz, sería algo así como una “negociación por otros medios”, sin haber intentado siquiera la fase pacífica de la misma.
    Y algo parecido pued decirse del segundo ejemplo que pones, en el cual un argumento decisivo de la negociación puede ser el del tener los garrotes más gordos.
    Esas formas de coacción, patológicas en cualquier sociedad que aspire a vivir en un estado de derecho, con el consiguente monopolio de la fuerza por la autoridad pública, y obviamente denunciables, nada tienen que ver con la mediación, afortunadamente para ésta.
    La mediación penal, en contra de lo que alguno puede pensar, no tiene nada de “buenista”, tiene su propio ámbito y no excluye que el Estado haga su trabajo y castigue al delincuente cuando sea necesario.
    Lo de los “trabajos forzados”, según y cómo, no me parece que sea descartable. Al cabo, las prestaciones asumidas por el delincuente para reparar a la víctima se acercarían algo a ello, con la diferencia de que no serían tan “forzados”.
    Por lo demás, creo que ya sabes que yo soy partidario de cambios en la Constitución, pero por otras prioridades.
    Y muchas gracias por tu participación en el debate.

  5. Antonio López
    Antonio López Dice:

    Yo sólo tengo palabras de elogio y agradecimiento a los Jesuitas, auténticos artícifes de la expansión del cristianismo por el mundo.

    Siempre perseguidos y odiados por el poder. Dos veces expulsados de España por defender la Justicia. Odiados por la extrema derecha y la extrema izquierda. Asesinados en El Salvador y en China, pero siempre firmes en defensa de sus principios cristianos.

    Tuve el inmenso honor de conocer al Padre Arrupe, al padre Ellacuría y al Hermano Sierra (torturado en China). Somos muy pequeños ante ellos.
    Lo que pasa es que algunos tienen una visión muy estrecha y limitada de las cosas.

  6. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Para Antonio López.

    A mí también me parece muy inspirador el carisma ignaciano. Y admiro a muchos jesuitas. Pero no a todos. Beristáin fue precisamente uno de esos perseguidos por el poder. Por el poder verdadero en su tiempo (y ahora), por el que inspira miedo a quienes desobedecen las consignas. El de las dos versiones del nacionalismo vasco. Y lo fue por ponerse de parte de las víctimas.

    Por el mismo motivo, el Padre Beristain fue relegado por las autoridades de su orden, sus superiores de la entonces Provincia Jesuítica de Loyola, tan complacientes con ese poder en sus versiones política y eclesiástica y tan ajenos a las víctimas.

    Efectivamente, estoy de acuerdo con que hay algunos con una visión muy estrecha y limitada de las cosas. No me cabe duda de que los que dirigían entonces la Provincia de Loyola, tan alejados de la espiritualidad universal ignaciana, pertenecen a esa categoría.

    Pero tal vez nos estamos desviando del tema. O tal vez no tanto. Como antes le insistí a Curro, la mediación sólo puede funcionar en ausencia de coacción.

    • Antonio López
      Antonio López Dice:

      Para Fernando Rodríguez Prieto:

      Dice usted que la Provincia Jesuítica de Loyola era “..tan complaciente con ese poder en sus versiones políticas y eclesiásticas y tan ajenos de las víctimas”.

      ¿Quizá usted hubiese preferido que la Provincia Jesuítica de Loyola hubiese sido complaciente con don Francisco Franco y con los obispos que le llevaban bajo palio?

      ¿Dice usted que la Provincia Jesuítica de Loyola no estaba con las víctimas? Los Jesuitas han estado con todas las víctimas.

      En particular la Provincia de Loyola y el Padre Arrupe desempeñaron un papel fundamental en el proceso democrático en España y siempre han buscado la paz basada en una verdadera justicia social.

  7. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Para Antonio López.

    Creo que no debemos desviarnos más del tema, pero le contesto muy brevemente:

    No me hubiera gustado ver a la Provincia de Loyola complaciente con ningún poder ilegítimo, como una dictadura. Por eso no me gustaba verla complaciente con la imposición nacionalista. Y Franco murió hace muchos años, y la otra sigue.

    ¿Qué los jesuitas vascos han estado con todas las víctimas? Algunos, como el Padre Beristáin, sí. Pero desafortunadamente no la mayoría. Si no me cree, pregúntele a los familiares de los asesinados. En cualquier caso, si no cambian las cosas para bien en la Compañía por allí pronto no quedarán jesuitas vascos a los que reprochar nada, pues quien así se aparta de su camino no tiene mucho éxito atrayendo vocaciones.

    No me consta que la Provincia de Loyola haya contribuido mucho a la paz ni a la democratización de España. De hecho no he oído que su dirigencia haya protestado contra el totalitarismo que restringía en una región la libertad de la que ya se disfrutaba en el resto del país. O contra la injusticia social que suponía excluir y tachar como traidores a los que no sentían en clave nacionalista. Pero tal vez esté equivocado. En cualquier caso tal provincia de Loyola, si no me equivoco, ya no existe. ¿Otra señal de la sabiduría jesuítica? La verdad es que no lo sé.

    En cualquier caso, admirar a una institución no es incompatible con criticar sus fallos. La crítica suele ser más fértil que el entusiasmo acrítico.

    Y creo que no debemos seguir aburriendo a nuestros lectores con estas disgresiones que nos apartan un tanto del tema.

     

    • Antonio lópez
      Antonio lópez Dice:

      Para Fernando Rodríguez Prieto:

      La Provincia de Loyola sigue existiendo.

      Conozco a muchas víctimas muy agradecidas a los Jesuitas de Loyola, (no tanto al antiguo Obispo Setién que no era Jesuita).

      Usted, porque es joven, no conoce bien el papel del Padre Arrupe, pero su intervención junto al Obispo Añoveros y el Cardenal Tarancón fue determinante para acercar posturas entre grupos enfrentados en la transición.

      Los Jesuitas siempre han buscado una verdadera Paz basada en la Justicia Social.

      Ha sido ustad quien ha iniciado la crítica a los Jesuitas de Loyola. Permita al menos la réplica.

  8. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Es cierto que sigue existiendo esa Provincia. Creo que su desaparición por absorción es sólo un proyecto. Pero esta discusión, propia de otros foros, se desvía del tema y del posible interés de nuestros lectores.

  9. Fernando Rodríguez Prieto
    Fernando Rodríguez Prieto Dice:

    Estimado/a MAT:

    Como expuse, la mediación penal tiene su propio ámbito, especialmente en el sector de los pequeños delitos y las faltas. Poco dinero se mueve por ahí. Quedan excluidos desde luego los delitos de trascendencia social. Como, por ejemplo, algunos cometidos por conocidos banqueros. Si alguien ha pensado en hacerse rico pescando ahí, es que no tiene mucha puntería.

    Esa privatización, de la que tanto aborrece, es desde luego muy relativa en este tipo de mediación. Las oficinas de mediación que están funcionando con carácter experimental lo hacen incardinadas en el propio servicio público de la Administración de Justicia, normalmente bajo la dependencia de la fiscalía. El control público del proceso y de la verificación del cumplimiento, y la necesaria aprobación judicial de lo convenido, excluye que se trate de ningún tipo de justicia privada, y mucho menos de privatizar la violencia “legítima”, como en los ejemplos que nos da Curro. Y además, su financiación también es pública. Es decir, no lo paga ni la víctima ni el delincuente. Y lo que se va viendo es que los ahorros en recursos públicos son mucho mayores que los costes.

    Tal vez piense usted que, por ejemplo, la Ley Penal del Menor, donde se ha aplicado esta mediación con éxito, tiene su origen en alguna conjura capitalista o en alguna caverna reaccionaria. Pero no creo que haya muchos motivos para ello. Especialmente si vemos de dónde han venido sus mayores críticas.

    La consideración de que soluciones que satisfacen mejor el interés de las víctimas mediante su reparación y que favorecen una mejor integración social del delincuente son arcaizantes creo que es puramente subjetiva. Yo, al menos, no veo dónde está el arcaísmo. Más veo el arcaísmo en la consideración de que sólo debe haber penas de prisión, cuanto más largas mejor, en las que poco se aporta a la sociedad. Por último, el término mediación penal no es “intencionadamente dignificador”, ni tiene por qué serlo. Es un instrumento, una vía de aplicar la mediación en ese sector, cuyos resultados deben juzgarse observando su eficacia.

    Probablemente si hubiera más conocimiento sobre qué es la mediación y cuál es su utilidad social habría bastante menos prejuicios contra ella. Pero todo se andará.

     

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