El programa de clemencia en el sistema español de defensa de la competencia

Ya desde unos días antes del 28 de febrero de 2008 los representantes de dos empresas -Henkel y Sara Lee- se presentaron ante la sede madrileña de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC). Ese día entraba en vigor el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprobaba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Y con él se empezaba a aplicar por primera vez en nuestro país un Programa de Clemencia para los casos de cárteles.

Estas dos empresas fueron las primeras en presentar aquel mismo día una solicitud en relación con su participación en un cártel creado a finales de 2005 junto con otras empresas fabricantes de gel de baño y ducha, y las que lograrían, al cabo de unos meses, librarse del pago de la multa.

El Programa de Clemencia viene regulado en los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y permite una suerte de vía de salida para las empresas y personas físicas que, habiendo participado en un cártel, denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para su investigación a la CNC.

Para los que no estén familiarizados con el Derecho de la Competencia, un cártel es un acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.

La gravedad de los efectos que este tipo de acuerdos han demostrado producir, siempre en perjuicio de los consumidores, explica que la investigación de estos acuerdos o cárteles sea una de las prioridades de la actuación de la CNC, figurando por ello entre las infracciones muy graves en la LDC, pudiendo imponer a las empresas participantes una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

¿Cómo se articula este Programa?

En primer lugar, el orden de recepción de las solicitudes de clemencia es determinante, ya que es sólo el primer solicitante el que logra la exención total de la multa que pudiera corresponderle. Este orden se fija atendiendo estrictamente a su fecha y hora de entrada en el registro de la CNC –incluido el Registro Electrónico-.

Si la exención no estuviera ya disponible (es decir, si ya ha habido un solicitante que se haya adelantado), la empresa o persona física que haya participado en un cártel y presente una solicitud de reducción del importe de la multa, facilitando elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la CNC, podría obtener una reducción de hasta un 50%. Este nivel de reducción del importe de la multa sería de hasta el 30% para el segundo y hasta el 20% para los siguientes solicitantes de clemencia.

El solicitante de clemencia ha de poner fin a su implicación en el cártel inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos supuestos en los que la CNC estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una futura inspección. Además, tiene un deber de cooperación desde el momento en que presente su solicitud, debiendo cooperar plena, continua y diligentemente durante todo el procedimiento con la CNC.

La CNC garantiza la necesaria confidencialidad de la solicitud de clemencia y de la información presentada, así como el anonimato del solicitante de clemencia. No obstante, si se incoara expediente sancionador y tras notificar el Pliego de Concreción de Hechos, se permitirá a los interesados tener acceso a aquellos documentos presentados junto con la solicitud de clemencia y declarados confidenciales que, por constituir prueba de cargo, sean necesarios para salvaguardar los derechos de defensa de los interesados.

¿Cuál es el balance de estos cuatro años desde que empezara a aplicarse el programa? Creo que podemos concluir que ha dado resultados altamente positivos, visto el continuo goteo de solicitudes que han sido aceptadas.

La inmediata consecuencia de la aplicación del programa de clemencia en España ha sido el aumento del número de inspecciones ordenadas por la CNC, cuyo origen se encuentra en la presentación de una solicitud de exención del pago de la multa. Estas inspecciones se han visto además facilitadas por la ampliación de los poderes de investigación de la CNC.  Y, naturalmente, las inspecciones han ido seguidas de las consiguientes incoaciones de expedientes sancionadores.

La eficacia del programa de clemencia depende, en gran medida, de los incentivos que tengan los posibles solicitantes, lo que viene determinado por las siguientes circunstancias:

­       -por la previsible multa que pueda imponerse por su participación en el cártel y de la que quedará exonerado o cuya cuantía se verá significativamente reducida;

­       -por las garantías procedimentales ofrecidas por el programa de clemencia, garantizando el anonimato del solicitante de clemencia.

Las numerosas solicitudes presentadas ante la CNC desde 2008 son la mejor confirmación de la credibilidad y eficacia del programa español de clemencia. Ello unido a una instrucción rigurosa y una política de multas adecuada actuará como incentivo para futuras solicitudes, no sólo respecto a los operadores económicos, sino también de cara a los abogados, que son los que pueden y deben informar a sus clientes de las ventajas que ofrece dicho programa.

La CNC lleva a cabo también una intensa labor de divulgación de este programa entre los propios empresarios y sus abogados. No obstante, se sigue constatando, quizás por motivos meramente “culturales”, una presencia de empresas de ámbito internacional como solicitantes muy superior a la de empresas españolas. La misma relación existe entre empresas de gran tamaño (que suelen llevar aparejada, bien es cierto, implantación internacional) y  pymes.

Así, la gran mayoría de las solicitudes de clemencia presentadas en España o bien proceden de una empresa multinacional, o de empresas españolas que operan en el mercado comunitario. Aumentar la participación de las empresas españolas en general y de las pymes, en particular, es uno de los retos actuales del Programa de Clemencia.

 

7 comentarios
  1. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Clara, bien venida al blog. La verdad es que esta medida resulta muy interesante, si bien, creo, no exenta de algunos puntos oscuros que ya te comenté en su día. Estoy convencido de la eficacia del sistema pues, en cuanto haya un momento de debilidad de alguno de los implicados, habrá la tentación de la denuncia. Pero me planteo si, en un sistema tan legalista como el nuestro tiene encaje un procedimiento en el que uno de los culpables se va de rositas. Ciertamente, estamos acostumbrados a ver en las películas americanas los pactos de los fiscales con los acusados, en algunas ocasiones con grave enfado de las víctimas; pero allí las cosas van de otra manera. ¿Son mejores? No lo sé, sin duda son más efectivas pero creo que también se renuncia a una cierta igualdad en la aplicación de la ley. En todo caso, felicidades por el post.

  2. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Qué interesante y como dice Nacho, qué americanas suenan este tipo de actuaciones. En este blog hemos tratado varias veces la cuestión del no demasiado alentador resultado de la autorregulación en diversos sectores. En cierto modo, esto tiene algo de autorregulación (el sector se controla a sí mismo), pero también de control público. Quizá para el éxito de otras autorregulaciones como el sector audiovisual tendría que hacerse también una combinación parecida.

    • Clara Guzmán Zapater
      Clara Guzmán Zapater Dice:

      No sé si esto tiene demasiado que ver con la autoregulación. En este caso se trata más bien de cómo la autoridad pública consigue la información relevante para detectar y poner fin a una conducta ilícita. El trade-off que está implícito en la LDC es el siguiente: dado lo dañinos que son los cárteles para los consumidores (y para el conjunto de la economía), es preferible perdonar la multa a uno de los infractores (por mucho que su conducta nos parezca igual de reprobable que la de los otros integrantes del cártel) si con ello se logra desmantelar el cártel.

  3. veedor
    veedor Dice:

    No seré yo quien defienda la ilegalidad ni las distorsiones que las grandes empresas pueden hacer en los mercados, me gustaría creer en la competencia perfecta con simetría de información o al menos bastante pareja.
    Esta figura debe ser similar a las usadas en otros órdenes, como los beneficios procesales o penológicos, pero la verdad es que las figuras que fomentan o incitan a la delación me dan un “no se qué”… las veo con mucha precaución porque me dan un miedo terrible pues el buen uso del abuso está separado demasidas veces por una línea quizás más que delgada.

  4. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Clara, bienvenida al blog con un muy interesante post. Desconocia absolutamente que nuestro Derecho de la competencia amparase esta interesantisima posibilidad, aunque por lo que dices quienes de verdad la estan usando son fundamentalmente empresas no españolas o multinacionales, lo que no es de extrañar hasta por un tema cultural. Es verdad que nuestro Derecho publico, al menos sobre el papel, es bastante rigido y ajeno a este tipo de figuras, pero a mi personalmente me parecen un avance en este caso en favor de la competencia. Bien esta que la ley sea igual para todos, pero si al final la ley no se aplica estamos hablando por hablar. Por lo que cuentas, de esta forma se garantiza el cumplimiento de la ley.

    • Clara Guzmán Zapater
      Clara Guzmán Zapater Dice:

      Sin duda: la introducción del Programa de Clemencia es una de las cosas que ha permitido una mucha mayor proactividad de la CNC en la lucha contra las conductas anticompetitivas. Pero hay, además, un efecto que no vemos y que cuesta medir: y es que el Programa de Clemencia “desestabiliza” los cárteles; rompe la confianza entre los cartelistas y aumenta así el efecto disuasorio de las actividades de la Autoridad de competencia.

  5. Julia Suderow
    Julia Suderow Dice:

    Muy interesante y acertado balance después de casi 4 años de Clemencia en España.
    Tan sólo quisiera mencionar una pequeña puntualización: Sólo Henkel se libró del 100% de la sanción (exención plena).. En el caso de Sara Lee la sanción se redujo al 50% por llegar en segundo lugar (exención reducida).
    Muchas gracias y felicidades por el post.

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