Transparencia y derecho al olvido

¿A santo de qué tiene que soportar un ciudadano que aireen sus vergüenzas o le pongan a caldo en un blog?
La respuesta inmediata es evidente, según lo corroboran las innumerables quejas que la Agencia Española de Protección de Datos tramita por este motivo.
Pero, ahí tenemos al Tribunal Constitucional que, contradiciendo el primer impulso nos recuerda la importancia de la democracia y nos subraya que las libertades de información y de expresión constituyen su pilar básico, pues la formación de una opinión pública libre e informada es esencial para su estabilidad. Permitir que cualquiera pueda acallar a quien dice lo que molesta mata a la democracia y, por ello, los derechos a la intimidad y a la protección de datos han de verse limitados por aquellas dos libertades, a salvo de los casos del insulto, falsedades o ausencia de relevancia pública en la información. Este razonamiento es indiscutible, hay que creer en él con convicción y defenderlo a toda costa.
Obviamente, la prevalencia de las libertades de información y expresión no evita que surjan conflictos, pues nada impide el abuso en su ejercicio. De hecho, los conflictos entre estas libertades y los derechos a la intimidad y la protección de datos proliferan enormemente en la actualidad. Esto se debe, por un lado, a que la libertad de información y expresión no se limita a los periódicos, sino que todos los ciudadanos somos titulares de ellas en sus aspectos activo y pasivo, es decir, tanto en la actividad de informar y opinar, como en la de acceder a la información, de forma que cualquier publicación de un particular está amparada por estas libertades de forma idéntica a la publicación de una noticia por un periódico. Y, por otro lado, la posibilidad de publicar se ha democratizado gracias a la sociedad de la información. Mediante Blogs y otras herramientas de comunicación accesibles a través de Internet, cualquiera puede publicar (sin costo ni dificultad alguna) aquello que considera relevante, y el resto de los ciudadanos puede acceder fácilmente a ese contenido gracias a la eficacia de los buscadores en la Red.
Además, como era previsible, los abusos se cometen anónimamente en un porcentaje muy considerable. Los autores de blogs acostumbran a no facilitar su verdadera identidad, impidiendo así el ejercicio de la defensa frente a la infracción de la intimidad o la protección de datos.
Para más complicaciones de la defensa frente al libelo, el art. 20.5 de la Constitución y el 11.3 de la LSSI obligan al agraviado a acudir a la autoridad judicial mediante un pleito (largo y caro) donde el juez determine si se mantiene la prevalencia de las libertades en el conflicto en cuestión, impidiendo que otras autoridades ordenen la retirada de un Blog o limiten el acceso al contenido protegido (obviamente, la Agencia de protección de datos ignora esas normas).
Y, para colmo, a la vista de la jurisprudencia constitucional es de soñadores pensar que la demanda de tutela de la intimidad o de la protección de datos pueda prosperar, pues la prevalencia de las libertades de información y expresión es gigantesca.
En definitiva, las libertades de información y expresión son las favoritas absolutas en estos conflictos.
Así, parece que la democracia acarrea una injusticia difícil de aceptar: en nuestro derecho, la víctima de los libelos está impedida de hecho para defenderse, lo que le invita a acudir a soluciones creativas, como solicitar la tutela de la Agencia española de protección de datos que, por ahora, aparenta ser más creativa y efectiva que el desamparo de los tribunales, a pesar de que las acciones emprendidas por la Agencia invaden competencias ajenas, ignoran los límites territoriales de su potestad y dan lugar a la censura, en cuanto impiden o dificultan sin respaldo judicial el acceso a los contenidos protegidos por las libertades de información y expresión.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha desarrollado en una ocasión un argumento que, en mi opinión, resuelve este problema sin necesidad de invadir competencias ajenas ni buscar soluciones inaceptables e inoperantes.
Resumidamente, el Auto 56/2002, de 8 de abril de 2002 de la Sección Cuarta afirma que las libertades de información o de expresión no protegen a quien se oculta bajo el anonimato, porque «Lo que el mencionado precepto constitucional [el artículo 20] trata de salvaguardar es la pervivencia de un debate abierto y a la luz pública, y no la divulgación de noticias o expresiones que puedan colisionar con los derechos fundamentales del art. 18.1 CE ocultándose en la anonimia». Afirma así el Auto que «ninguna duda cabe de que uno de los elementos que deben concurrir para que pueda hablarse de un proceso de comunicación pública idóneo para conformar una opinión pública libre es el atinente a la identificación, mediata o inmediata, del autor del escrito» y ello porque: «desde la estricta perspectiva constitucional interesa es que se brinde al destinatario de éste [del mensaje] la posibilidad de conocer al emisor, con lo que ello comporta de ejercicio responsable del derecho y de instrumento de valoración de la relevancia del mensaje emitido».
Este Auto es único, no he encontrado otras decisiones del TC en que se consolide su razonamiento, lo que no afecta a su brillantez y preclaridad, ni al hecho de que esta doctrina constituiría, en mi opinión, una de las claves para resolver acertadamente la mayoría de los conflictos entre los ciudadanos, ya que si una publicación anónima (o bajo un pseudónimo que impide localizar al autor) no está amparada por las libertades de expresión o de información, su retirada no podrá tildarse de censura ni cabrá afirmar que resulte operativa la reserva judicial que establecen la Constitución y la LSSI, pues no resultarían afectadas las libertades de información y expresión.
Por ello, la Agencia podría, sin más complicaciones, ordenar la eliminación del contenido del blog anónimo a la empresa que lo aloje, evitando el bochornoso espectáculo de interpretar artificiosamente las leyes españolas y europeas para tratar de forzar a los buscadores (normalmente extranjeros) a que oculten bajo la alfombra aquellos contenidos que se consideran abusivos.
Por supuesto, si la información está firmada por una persona identificable, la protección que le otorga la Constitución exige que se acuda a un juez para solicitar su eliminación en el caso de que sea falsa, insultante o intrascendente y cualquier atajo a esta vía sería constitutivo de censura.
Quedan fuera de esta solución las quejas (también muy frecuentes) derivadas de la accesibilidad a través de los buscadores a la información que se conserva en la edición digital de las hemerotecas y los boletines oficiales, pero, en estos dos casos, entiendo que la solución debería ser muy distinta a la comentada y a la que adopta la Agencia.
Ya se ha puesto de relieve que las libertades de información y de expresión prevalecen frente a los derechos de intimidad y de protección de datos en aquellos casos en que la información publicada resulte relevante para la formación de una opinión pública libre, lo que suele suceder en la mayoría de las ocasiones.
Es cierto que las hemerotecas sólo conservan noticias viejas de las que quizá ya no se habla porque han pasado al olvido. Pero no puede ignorarse que la doctrina constitucional no requiere que la información sea reciente, así que la antigüedad no es óbice para negarle la prevalencia, ni tampoco requiere el tribunal que la noticia sea importante, sino relevante para la formación de una opinión pública libre.
Lo cierto es que el contenido de las hemerotecas es una de las piezas clave para la investigación de la historia de la sociedad y para la comprensión de lo que sucede en el presente. Por ello, aunque esta trascendencia se predique respecto del conjunto de las noticias y no de cada uno de los elementos que integran la hemeroteca, la hemeroteca debe mantenerse íntegra y abierta al libre acceso de quien tenga interés en conocer su contenido.
Es cierto que el transcurso del tiempo elimina la relevancia de muchas noticias, de modo que podría defenderse, por ejemplo, que la noticia relativa a la detención de un pobre diablo por su participación en un delito insignificante (así aislado) para la sociedad no es clave para el conocimiento de la historia social, ni, por tanto, para la formación de la opinión pública libre, pero, sin embargo, ¿qué ocurriría si ese pobre diablo cambiara de costumbres y pasara a ser candidato a presidente? (el caso es real, Barack Obama fumó porros y se lo recordaron durante su campaña).
La mera posibilidad de que lo irrelevante torne a muy relevante para la generación de una opinión pública libre pone de relieve la necesidad de que no se limite el acceso a las hemerotecas. Indudablemente, es necesario dejar la puerta abierta a los interesados y permitir a todo el mundo que conozca el contenido de la hemeroteca. Máxime cuando la otra posibilidad que se me ocurre es escalofriante: que sea el medio de información quien custodie la hemeroteca y haga pública la información sólo cuando resulte relevante para la opinión pública (me viene a la memoria el personaje de Jorge de Burgos, el celoso custodio de la biblioteca depositaria de todo el saber humano en “El nombre de la rosa” de Umberto Eco, que resulta ser el mayor censor que incluso asesina a quienes son capaces de encontrar los libros que él prohíbe).
Este mismo razonamiento debería aplicarse a los Boletines Oficiales, que publican indultos, nombramiento de los servidores públicos (personal político de la Administración y funcionarios), adjudicación de puestos de trabajo, adjudicación de contratos públicos, concesión de subvenciones, etc. La publicación de estas decisiones obedece exclusivamente a la necesidad de que los ciudadanos conozcan la forma en que los poderes públicos administran los intereses económicos o políticos, a quién se perdona, se selecciona, se nombra, se contrata o se ayuda y por qué. Estas potestades pueden servir muy fácilmente a intereses oscuros, sólo controlables y evitables si los ciudadanos conocen las decisiones y, por ello, pueden enjuiciar la responsabilidad que se deriva necesariamente de esta actividad. Sólo los menudillos de los boletines (edictos y anuncios) cuya función no es publicar una decisión sino facilitar su notificación, carecen de relevancia pública y su ocultación bajo la alfombra resultaría admisible, a pesar de que reduciría enormemente su efectividad notificadora.
También debería aplicarse este mismo razonamiento a la publicación de sentencias y resoluciones judiciales. Esa política generalizada, salvo la loable y única excepción del Tribunal Constitucional, de “limpiarlas” de los datos personales de las partes a fin de preservar su intimidad es inadmisible ya que impide comprobar cómo se administra la justicia. Una resolución que cambia la forma en que se venían interpretando las leyes no tiene el mismo significado si se dicta beneficiando a un don nadie o frente a un ciudadano poderoso. Por ello, los ciudadanos tenemos el derecho (frustrado actualmente) de conocer, no sólo el contenido de las sentencias, sino también las partes que participaron en la discusión jurídica, ya que la identidad de las partes no es baladí a la hora de valorar su justicia.
Los órganos del Estado están sometidos al principio de publicidad en su actuar y la única excepción a este principio está en la ley de secretos oficiales (de 1968 ni más ni menos) que faculta al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor de la Defensa para “clasificar” excepcionalmente como secreto o reservado aquellos asuntos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pudiera dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. La clasificación no limita el pleno acceso a los documentos y materias por parte del Congreso de los Diputados y del Senado, que podrán, en su caso, exigir las responsabilidades que se manifiesten de los documentos secretos.
En democracia, el pueblo tiene derecho a conocer sin limitación alguna todos los asuntos de relevancia que se refieran al actuar de los poderes públicos o, en el resto de los casos, que se hayan hecho públicos. Para ello, las leyes establecen el principio de transparencia en la actuación pública y las libertades de información y expresión, así como las excepciones y límites que tienen tales libertades y principio. Parece de recibo que nadie puede estar legitimado para impedir a los ciudadanos el acceso a la información, sea pública o privada. Tampoco es aceptable la afirmación de que cierta información tiene o no relevancia en algún momento cierto para la formación de la opinión pública libre cuando es imposible conocer qué trascendencia podrá alcanzar esa información en el futuro.
En consecuencia, cualquier interpretación que lleve a la limitación de la transparencia o de las libertades de información y expresión es constitucional-mente inaceptable, pues resulta letal para la democracia y camino derecho a la época oscura donde cierta clase se permitía los desmanes que se le antojaban con la discreta elegancia de impedir a los sometidos que conocieran los hechos. La invocación de cualquier derecho fundamental para justificar el velo sobre la verdad es una atrocidad política inaceptable.

14 comentarios
  1. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Interesantísimo, Javier. ¡Gracias!
    Por cierto, y en el contexto de tu post,  ¿dónde pondrías tú el límite entre lo anónimo y lo de padre conocido?
    a) Si uno firma “Mickey Mouse” o “Político Honrado”, es evidente que se trata de anonimato: son personajes de ficción. La APD puede empurar al blog con toda libertad.
    b) Si firma “Juan Pérez” ¿Está indentificado y a salvo de la APD? Hay tésis de ilustres compañeros en este blog conforme a las cuales eso identifica suficientemente  a una persona a efectos de poderes notariales (efectos bastante trascendentes, creo yo)¿Y a estos efectos que tú tratas, queda identificado?
    c) Si firma  “Menegundo Gorroño de Aguirrezubigoicoechea” (lo he mirado en googles y no sale, esperemos que nadie se de por aludido) e indiica su DNI, pongamos 00.000.001-R (existe, pero no es de ese personaje, es de otro), parecería que de anónimo nada, y que sus creaciones bloqueras están a salvo de la APD; pero en este caso, ¿se sabe de alguna manera si quien así firma ES EN EFECTO esa persona? Yo creo que no; se suele acceder a los blogs dando un sencillo correo electrónico (de facilérrima creación), y ya tiras millas…

    Entonces… ¿qué es lo que constituye “anonimato” a los efectos que tratas?
     
     

    • Javier Aparicio
      Javier Aparicio Dice:

      Hola Curro.
      Ciertamente, esa pregunta es la pregunta, al menos a efectos prácticos.
      Creo que en Internet, donde normalmente no hay una certificación de identidad (creo que las llaman autenticaciones, aunque ese nombre me horroriza) cualquier identificación sólo puede tomarse a beneficio de intento o pista de identificación. Es decir, aparentemente, aquí yo escribo bajo mi nombre. Pero, es tan sencillo suplantar o utilizar mi nombre como un pseudónimo (que aquí yo no sea yo) que no puede afirmarse que quien firma esta respuesta sea realmente Javier Aparicio.
      En definitiva, creo que cualquier firma que aparezca en Internet, incluida la del ilustre Menegundo, aunque la acompañe con su nº de DNI, sólo puede tomarse por asunción de lo publicado en el caso de que el autor responda directamente o haya dejado algún dato que permita localizar efectivamente a quien firme, es decir, en aquellos casos en que sea posible dialogar con el autor y exigirle responsabilidades.
      Me explico: si la clave de las libertades de información y expresión es propiciar un diálogo sano entre los ciudadanos, el abandono de un mensaje sin volver a dar cuenta de él, o respondiendo pero sin identificarse cuando se le pide, aunque se acompañe de una firma, no permite dialogar ni nada, simplemente verter un mensaje y observar quizá desde la distancia las reacciones que genera.
      Por ello, si quien deja el mensaje no es localizable o niega ser su autor a pesar de aparecer firmado por él, el mensaje cae en el cubo de la “mera divulgación de noticias o expresiones que puedan colisionar con los derechos fundamentales del art. 18.1 CE”, que el TC excluye del objeto de protección de las libertades públicas.
      Obviamente, esto supone, desde una perspectiva práctica, que el ciudadano molesto con la publicación tendrá que intentar localizar al autor del post (parece una exigencia sana en la convivencia democrática), salvo que la firma sea aparentemente falsa (como la de Menegundo o los personajes Disney).
      Si los intentos de localización son fallidos o la firma es a todas luces falsa, procederá entonces acudir a la autoridad competente, la APD o la autoridad judicial, que deberá simplemente valorar los intentos de localización y la apariencia del mensaje, para decidir sobre la prevalencia del interés de quien pide la eliminación y, si tiene sentido, conceder lo que se pide, bajo la perspectiva siempre de que no se está afectando un derecho fundamental.
      Si se localiza al autor y este insiste en mantener la publicación, el contacto entre el interesado y el autor podría calificarse de derecho de oposición o de cancelación, cuya falta de atención da lugar a la posible intervención de la APD en tutela.
      En la tramitación de la solicitud de tutela, la APD tendrá que abrir el diálogo entre los interesados para resolver. Obviamente, aunque el escrito sea claramente desproporcionado frente al derecho de protección de datos, la APD debería abstenerse de resolver a favor de la autoridad judicial, que es quien es competente para acordar la eliminación de publicaciones sin caer en la censura.
      Un abrazo.
      Javier

  2. Triboniano
    Triboniano Dice:

    Magnífico artículo que viene a poner la protección de datos en su adecuado contexto. Hoy esa protección es una cantinela utilizada por los malos para blindarse frente al escrutinio general de los ciudadanos. Por otra parte me gustaría saber qué se opina en un país como EEUU, en donde su Primera Enmienda se la toman en serio, de esta cosa tan peregrina llamada “derecho al olvido”.

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Me parece, efectivamente, de muchísimo interés el estudio que cita Javier. En su conclusión se indica que las diferentes aproximaciones al fenómeno entre EEUU y Europa pueden explicarse en función de sus diferentes culturas o, mejor dicho, “miedos”. En EEUU se teme al poder público federal y poco al mercado. En Europa (la tradición francesa) se teme al mercado y poco al poder público. Lo que pasa es que esas barreras impuestas por la protección de datos al mercado no benefician precisamente a los ciudadanos europeos sino, paradójicamente, a las grandes corporaciones multinacionales, incluidas las financieras. Un ejemplo claro son las dificultades europeas para medir el riesgo de los prestatarios. Esto lo único que hace es beneficiar a las entidades que ya conocen a sus clientes e impedir la competencia. Gracias a estas limitaciones nosotros nos casamos con nuestro banco para siempre. Espero que Matilde Cuena nos pueda aclarar este importante asunto en un próximo post.

  3. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Bienvenido al blog y enhorabuena por el post Javier, ya que este tema me parece esencial, como bien dices, para la salud y la calidad de una democracia. Un día sí y otro también se nos dice que determinada información no puede darse libremente ya sea en base a la ley de protección de datos, el derecho a la intimidad, la colisión de derechos, etc, etc y lamentablemente en la mayoría de los casos -me estoy acordando del caso de los salarios de los directivos de las Cajas salvadas con dinero público- lo que hay sencillamente es voluntad de ocultar una información que si saliese a la luz se consideraría escandalosa, ni más ni menos. Como bloguera (con nombre y apellidos) y como ciudadana me siento mucho más identificada con la postura que defiendes tú y afortunadamente nuestro TC. Especialmente interesante me parece el tema de los datos de las sentencias. Como bien dices, si a veces la justicia desgraciadamente no es la misma para todos, mejor saberlo ¿no?

  4. Ana
    Ana Dice:

     
    Hola Javier, de antemano te felicito por el estudio. Tema complejo sobre el que podríamos debatir horas y sobre el cual creo que poco ha debatido el Tribuna Constitucional para hacer manifestaciones concluyentes.
     
    La Directiva vigente sobre protección de datos (en proceso de modificación) recoge en su artículo 9 la cuestión referente al tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria y pone de manifiesto que los Estados miembros serán los que establecerán, respecto de determinados principios de protección de datos, las exenciones y excepciones sólo en la medida en que resulten necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con las normas que rigen la libertad de expresión.
     
    Echo de menos que nuestro legislador haya obviado la regulación de un tema tan sensible como candente en la actualidad y de facto haya quedado en manos de un órgano administrativo la “judicialización” de la interpretación de la normativa, siendo como dices, por lo general más creativo que efectivo, y dictando resoluciones cuya doctrina es cambiante a veces con el cambio de Director, a veces con el cambio de perspectiva y en todo caso muchas veces poco fundada en derecho.
     
    A ello debemos añadir la doctrina que las Agencias creadas en las Comunidades Autónomas (madrileña, catalana y vasca) vierten en el ámbito de sus competencias, cuyas resoluciones no siempre son coincidentes con las de la Agencia Española de Protección de Datos y lo más incomprensible, el hecho de que las Agencias locales por lo general prestan servicios de consultoría y asesoría a los órganos de la administración local y de la comunidad autónoma coadyuvando en la implantación de medidas que el ciudadano puede considerar no conformes a la Ley Orgánica y por tanto denunciar frente al órgano que seguramente las recomendó. En este punto habría que valorar dónde queda la imparcialidad de la resolución que dice el órgano de control.
     
    Pero volviendo al tema del post, creo que habría que diferenciar los asuntos públicos y los asuntos privados de los ciudadanos así como éstos de las cuestiones relacionadas con el principio de transparencia en la actuación pública. Si bien todos ellos pueden lindar con el derecho a la libertad de información y expresión, no parece que las excepciones deban ser las mismas.
     
    Aunque entiendo tu postura sobre la “limpieza” de las sentencias, creo que los recursos del derecho debieran ser suficientes para que, manteniendo el anonimato de las partes litigantes, se pueda comprobar cómo se administra la justicia. No me parecería una solución aceptable que ello pase por conocer la identidad de las partes cuando éstas no tienen relevancia pública aunque el asunto sí lo tenga. Para bien o para mal, en la red la información no tiene fronteras y esos datos podrían -quizás- ser relevantes en España pero no fuera de nuestras fronteras y lo peor, la información podría perdurar indefinidamente en el tiempo.
     
    Así, creo que en algunos aspectos no debemos entender que lo aceptable para conseguir la transparencia o la libertad de información y expresión, deba pasar por despojar al individuo que no tiene una imagen pública de su derecho a la intimidad. Sobre todo en un momento en que el derecho a la publicación de los datos en la red no es exclusivo de los medios periodísticos sino de cualquier ciudadano que puede no contrastar las informaciones con todas las garantías.
     
    Dicho lo anterior, creo insuficientes las medidas que en la actualidad se han puesto en marcha para garantizar la transparencia de la información obrante en las administraciones y poderes públicos y aunque “vuelve a la cola” en el Congreso la proposición de ley de transparencia y acceso a la información pública, no parece que haya mucha prisa en aprobarla y en todo caso, aunque el proyecto pretende buscar el equilibrio entre la tutela del derecho fundamental a la protección de datos personales y el interés público en garantizar el acceso a la información, no deja de contener algunas excepciones cuya valoración –en caso de quedar en manos del propio organismo que debe dar el acceso- podrá ser cuanto menos discrecional.
     
    La escasa regulación aprobada recientemente sobre este tema se encuentra en la actualidad en el Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, que entró en vigor el pasado uno de enero del presente, donde se establecen expresamente unas reglas que en todo caso atienden a criterios restrictivos, como permitir el acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, y siempre que el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso, entendiéndose que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística.
     
    El acceso a los documentos que contengan datos especialmente protegidos incluyendo los que se encuentren en procedimientos o expedientes sancionadores, solo será posible el acceso si media el consentimiento expreso y por escrito de los afectados y en el caso en que los datos personales puedan afectar a la seguridad o intimidad de las personas, cuando hayan transcurrido veinticinco años desde el fallecimiento de los afectados.
     
    En esto, estoy de acuerdo contigo en que no parecen unas reglas muy garantistas del derecho de los ciudadanos a conocer la información que obra en las administraciones y poderes públicos y otra cuestión será, cómo se compatibilizarán estas reglas con la futura ley de transparencia y acceso a la información pública, si es que la llegamos a ver aprobada algún día.

  5. Robeapierre
    Robeapierre Dice:

    No conocia los hechos y el Real Decreto que comenta Ana y efectivamente, de cara a una futura ley de Transparencia no parece un buen precedente. ¿que opina usted sr. Aparicio?

  6. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    Hola Ana, ¡qué bueno verte en el foro!
    Anoche vi tu respuesta pero tuve pereza de entrar a contestar, ya que son muchísimos los argumentos que esgrimes. Ahora, fresco por la mañana y con más ganas, me pongo, aunque con la premura de no tener mucho tiempo.
    La primera idea que planteas es la del artículo 9 de la Directiva de datos (95/46), que habla del tratamiento de datos con fines exclusivamente periodísticos (además de artísticos), para vincularlo a las libertades de expresión (que incluyen la de información). Si prescindimos del tema artístico, que obviamente es ajeno a lo que aquí discutimos, este artículo me parece muy inmaduro. No sé si habrá algún país europeo que reconozca la libertad de expresión exclusivamente a los medios de información, pero lo cierto es que el borrador de la carta europea de derechos humanos de Niza (de 2000) incluye dentro de la libertad de expresión la de información, tanto activa como pasiva, y la proclama para todas las personas (art. 11). Por ello, creo que el artículo 9 de la Directiva 95/46 debe entenderse superado hoy en día (si no es que nació superado ya, si tenemos en cuenta que el art. 10 del convenio europeo de derechos humanos de 1953 ya decía lo que después casi copió la carta de 2000).
    No sé hasta qué punto ha sido esta a causa de que no se haya desarrollado nunca el art. 9 de la Directiva 95/46, pero desde luego, si algún día alguien se mete en harina, tendrá que declarar que su contenido está directamente afectado por los arts. de la convención y la carta, o, si no, infringirá en grave perjuicio de la ciudadanía la libertad de expresión (y de información).
    Desde la perspectiva patria, la Constitución plantea el mismo problema, el art. 20 reconoce las libertades de expresión y su interpretación constitucional creo que no deja margen de duda. Curiosamente, ni la LOPD ni la LORTAD se hicieron eco del art. 9 de la Directiva 95/46 y la causa no puede estar sino en que cualquier regulación que trate de conciliar genéricamente la protección de datos con la libertad de expresión caerá muy fácilmente en el amparo de la censura.
    Por otra parte, es interesante mencionar algunos aspectos del estudio de Franz Werro en el Georgetown University Law Center, que comentaba en la respuesta anterior a Triboriano, la diferencia esencial entre el régimen de la libertad de expresión en Europa y en EEUU está en que aquí condicionamos la prevalencia de la libertad de expresión a la relevancia de la noticia (o de la publicación, debe entenderse), frente al carácter absoluto que se le atribuye en EEUU. La causa de esta diferencia, como destacaba Rodrigo está en el miedo que se tiene en EEUU a los poderes públicos frente al miedo que se tiene en Europa a la empresa, si bien, a la vista de la doctrina de nuestro TC la falta de relevancia no concurre casi nunca.
    No coincido contigo respecto de la necesidad de impedir que la Agencia se meta donde no debería. Eso se resolvería con una judicatura valiente que pusiera a la Agencia en su sitio aplicando las leyes vigentes e invocando la Constitución.  Creo que cuanto más genéricas sean las normas y menos leyes haya, más fácil será conciliar la realidad con el derecho y menos interacciones habrá entre las normas.
    Esa misma medicina funcionaría para corregir los desvaríos y desmanes que puedan cometer las Agencias territoriales. Sólo hace falta un poco de coordinación en la interpretación de las leyes y esa coordinación debería asumirla la Agencia Española de Protección de Datos y, en última instancia, la judicatura.
    Respecto de la separación entre la aplicación de las normas a los poderes públicos y a los particulares, estoy de acuerdo con que debería haber reglas diferentes, durísimas para lo público y simplemente razonables para los particulares. El concepto de la protección de datos nació a consecuencia de la atrocidad cometida por el gobierno naci y sus simpatizantes en la Europa de la II guerra mundial, que se dedicaron a hacer listas para segregar y exterminar. Su finalidad, entiendo, tiene por objetivo evitar (o al menos intentarlo) que pueda repetirse la misma experiencia, reconociendo al individuo el derecho fundamental de que no se investiguen sus circunstancias sin que él lo conozca. Así entendido, para mí tiene perfecto sentido que la protección de datos sea un derecho fundamental y su efectividad se manifiesta esencialmente en los poderes públicos (o, claro, en cualquier organización controlada por un poder público) controlándolos para evitar experiencias semejantes.
    Cuando se traslada el principio a los particulares, el tiro sale por la culata. Dejando de lado la enorme limitación que se está generando en la actividad empresarial, que no es el tema, lo cierto es que incluso las libertades esenciales de la democracia se están poniendo en duda con argumentos muy demagógicos de protección de datos. La práctica que se deduce de la jurisprudencia constitucional creo que es la más sana, al reconocer el valor absoluto (o prevalente) de la libertad de expresión y el sacrificio que deben hacer otros derechos como la intimidad o la protección de datos.
    Lo mismo sucede respecto de la limpieza de las sentencias. Es tan fácil el abuso de poder por parte de los poderosos, que la única manera de dificultarlo es mediante la transparencia. Si un ciudadano (con sus amigos) es capaz de cambiar la doctrina de un tribunal, ese poder le permitirá cambiar la de un tribunal superior, ejemplos sobran. Por ello, creo que está demostrado que frente a la corrupción los mecanismos de la justicia no son suficientes. Es imposible establecer un criterio de relevancia de partes para publicar el nombre de los intervinientes cuando sea oportuno, ya que los poderosos se meterán siempre en la lista de no relevantes, y además, si todo se publica, la ciudadanía terminará por no prestar atención a los asuntos no relevantes.
    Es cierto que Internet ha cambiado la forma de acceder a la información y que es fundamento de la democracia (dicen que ha sido la causa de la primavera árabe, de tiananmen y otras revoluciones ciudadanas) y yo me lo creo y, sobre todo, creo que tratar de limitar la accesibilidad a la información cuando existe una herramienta que ha roto todas las barreras es una barbaridad. Establecer por decreto la no transparencia es inaceptable. Los ciudadanos tendremos que acostumbrarnos a convivir con Internet y sus consecuencias, tanto desde la perspectiva de ver ventiladas nuestras vergüenzas, como desde la de ver que no es tan fácil esconderse en el anonimato. Sin duda hace falta evolucionar los medios de defensa del individuo frente al abuso, pero también hace falta que los individuos empiecen a darse cuenta de que la opinión de alguien en la Red no tiene la trascendencia que puede aparentar.
    Antes, eran los medios de información quienes seleccionaban las noticias trascendentes (hasta llegar a denominarse el cuarto poder), ahora es cada ciudadano cuando las publica y también cuando las lee, y no pasa nada más. Simplemente debe normalizarse el tema para dejar de escandalizarse porque aparece un comentario sobre uno. Esa es la clave de la libertad de expresión.
    Y ya para terminar (no sé si la respuesta es más larga que tu comentario…) sobre la normativa que regule el acceso a archivos públicos, no debemos olvidar que la norma más importante es la que obliga a la publicación de ciertas resoluciones administrativas (nombramientos, indultos, ayudas públicas, etc.). Esta es la clave de la transparencia. El acceso a los archivos puede permitir investigar alguna cuestión, pero 25 años después, la investigación sólo permitirá hacer una serie televisiva, estilo lo de Jack el destripador. La garantía de la democracia está en exigir de los poderes públicos que mantengan la publicidad de las resoluciones relevantes (que son las que pueden estar motivadas en la corrupción) y que no se limite el acceso a dicha información.
    Luego será cuestión de convencer a los ciudadanos de que no pueden tolerar la corrupción y  que deben exigir responsabilidades políticas de quienes la toleran y jurídicas de quienes la practican, aunque esta tarea parece incluso más difícil que la de convencer de la necesidad de la transparencia.

  7. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Interesantísimo debate y casi una clase magistral Javier. Muchísimas gracias, para mí por lo menos ha sido muy esclarecedor tanto el comentario (Ana) como el posterior y casi un post en sí mismo de Javier. Particularmente no puedo estar más de acuerdo con lo que dices. Y como añadido, a mí me parece un despróposito la proliferación de agencias regionales de protección de datos (como de otros organismos públicos duplicados y reduplicados) con una basta y sobra. Que se supone que todavía tenemos la misma legislación para toda España.

  8. Ana
    Ana Dice:

     
     
     
     
     
    Muchas gracias Javier. También para mí también ha sido grato “encontrarte aquí”.
     
     
     
    Efectivamente el artículo 9 de la Directiva de datos (95/46) es inmaduro y poco decisivo, y de acuerdo con los considerandos de la directiva, prácticamente destinado a garantizar que las restricciones de la protección de datos no limitasen la libertad de expresión en particular en el sector audiovisual; en aquel momento, herramientas como las redes sociales eran impensables para el legislador.
     
     
     
    En mi opinión eran los medios de comunicación tradicionales los que preocupaban al legislador europeo y en esa línea supongo que se pensó en la introducción del artículo 9 de la directiva. De hecho, en el año 2003 la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolvió el famoso caso Lindqvist (decisión prejudicial sobre la interpretación de la directiva en relación con el alcance de algunos conceptos tal como su ámbito de aplicación, la publicación de datos personales en Internet, el concepto de transferencia internacional de datos y la libertad de expresión) ya reconoce abiertamente que no cabe presumir que el legislador comunitario tuviera la intención, en su momento, de incluir en sus conceptos tratamientos realizados mediante la publicación de datos en una página web de Internet”.
     
     
     
    Dicho de otro modo, como bien manifiestas, ni la directiva, ni la LORTAD, ni la LOPD estaban preparadas para afrontar los retos jurídicos que la sociedad digital nos presenta hoy.
     
     
     
    En cuanto al tema de la revisión de las resoluciones administrativas de la AEPD, creo que no me expliqué bien. Estamos completamente de acuerdo. Yo si creo en la necesidad de que la judicatura revise las resoluciones de la Agencia; de hecho, lo creo imprescindible. El problema es que no ocurre todas las veces que debería porque como bien sabes, el recurso a la justicia es caro para los ciudadanos y muchas empresas.
     
     
     
    La política sancionadora de la AEPD ha estado regida por la casuística de cada director en cuanto a la sanción económica a imponer al “infractor”. Tan mala fue la época del primer director, cuya política era la de las grandes multas para “educar a los responsables de ficheros” dejando en quiebra técnica a muchas empresas como la de los más recientes directores, respecto de imponer pequeñas multas disuasorias de buscar la “segunda opinión de los jueces”.
     
     
     
    Desgraciadamente esto ha llevado a dejar sin recurso contenciosos multitud de pronunciamientos de la AEPD (en muchos casos contradictorios entre ellos) y por tanto, quedando la doctrina administrativa de la AEPD como si de jurisprudencia se tratara. Si ligamos esto al tema de la transparencia en la información que obra en las AAPP y tenemos en cuenta el hecho de que la AEPD no publica todas las resoluciones que dicta, te diría que no en pocas ocasiones este organismo ha impuesto sanciones a empresas, autónomos y empresarios individuales completamente contradictorios sobre la base de unos mismos hechos y con poca diferencia de tiempo.
     
     
     
    Sobre el tema de los particulares creo que daría para varios post y comentarios. Resulta del todo vergonzoso que la práctica iniciada por la AEPD sea la de sancionar a particulares usuarios de redes sociales teniendo en cuenta que el tratamiento de datos con fines domésticos o particulares está exento de la aplicación de la ley orgánica.
     
     
     
    Algún día habrá que hablar de las sanciones a los padres por lo que los menores de edad publican en las redes sociales y la doctrina de la Agencia en este sentido; doctrina no impugnada ante los tribunales porque al particular le resulta más barato pagar la multa antes que recurrir.
     
     
     
    Gracias a ti también Elisa.
     

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