Sentencia del TS en el caso “Garzón I” (o el de las escuchas a los abogados)

Mediante sentencia de 9 de febrero el TS ha condenado al juez Garzón por un delito de prevaricación a once años de inhabilitación para el cargo de juez o magistrado, lo que supone en la práctica su expulsión definitiva de la carrera.

No voy a entrar a comentar el trasfondo del caso, es decir, si desde un punto de vista de política legislativa está justificado intervenir las conversaciones de los imputados con sus abogados, porque ese tema lo ha tratado magníficamente Isaac Ibáñez en el post anterior. Creo que basta decir que en un Estado de Derecho digno de tal nombre esas cosas no se hacen, por lo que me resulta bastante sorprendente que algunos medios  supuestamente progresistas pretendan justificarlo sobre la base de que los imputados eran unos corruptos… ¡Caramba!, aunque fueran unos asesinos, porque precisamente sólo sabemos que son corruptos y asesinos si han tenido la posibilidad de defenderse con todas las garantías. En eso consiste un Estado de Derecho, no sólo en que llamen a las cinco y sea el lechero, sino que si te procesan tengas más oportunidades de defenderte que las que tuvo Josef K.

Pero eso no es lo interesante de la sentencia, que, por cierto, pueden ustedes consultar de manera íntegra aquí. Lo interesante son los argumentos utilizados por el TS para condenar a Garzón. Para examinarlos es imprescindible que el lector comience leyendo estos dos artículos. El primero es el artículo 51,2 de la Ley General Penitenciaria, que dice lo siguiente:

“2. Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor o con el abogado expresamente llamado en relación con asuntos penales y con los procuradores que lo representen, se celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.”

El segundo es el 446 del Código Penal, que afirma:

“El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado: (…) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas.”

A partir de aquí es necesario recordar brevemente los hechos. En el ámbito de instrucción del caso Gürtel, el juez Garzón dicta un auto de fecha 19 de febrero de 2009 en el que, al amparo del art. 51,2 dela LGP, y en previsión de que los letrados pudieran estar también implicados en la trama, ordena la intervención de las conversaciones de los tres imputados que están en prisión con sus abogados. Fundamenta la decisión en una interpretación del artículo citado que, según el juez, habilitaría para intervenir las conversaciones de los presos en dos supuestos: en los delitos de terrorismo sin intervención judicial y en los demás casos con ella. Es decir, que el inciso final del art. 51 establece requisitos alternativos, no cumulativos. Porque si fueran cumulativos estaría vetada esa intervención, evidentemente, ni con autorización judicial, pues Correa puede ser un golfo pero no un terrorista. Además, hay que añadir que esa orden se dio por el juez en los términos más amplios, ordenando la intervención de las conversaciones con cualesquiera letrados, presentes y futuros, sean sospechosos de estar implicados en la trama o no.

Dado que la orden era temporal, los funcionarios policiales solicitan en marzo una prórroga. Se pide informe al respecto al fiscal y éste no se opone a la prórroga de la intervención de las comunicaciones de los imputados con carácter general, pero siempre que se excluyan las comunicaciones con los letrados que representan a cada uno de los imputados. De ahí, por tanto, que sorprenda un poco lo que se lee en algunos medios sobre que la actuación de Garzón estaba avalada por el fiscal, porque quien se tome la molestia de leer los 70 folios de la sentencia (tampoco tantos) comprobará que no es exactamente así. Pese a este informe, el 20 de marzo el juez dicta otro auto en el que prorroga la orden de intervención en los mismos términos que la anterior.

A continuación la sentencia pasa a examinar en qué consiste el delito de prevaricación tipificado en el artículo 446. Nos indica que tiene un elemento objetivo y otro subjetivo. El objetivo es la injusticia de la decisión que debe entenderse como un apartamiento radical del Derecho aplicable, de tal manera que  la decisión enjuiciada no pueda ampararse por ninguna interpretación mínimamente razonable de la norma. En un Estado de Derecho la justicia de las decisiones –lógicamente- tiene que valorarse de manera objetiva, en función del Ordenamiento vigente, de las reglas de convivencia impuestas por el legislador. Lo contrario sería convertir a cualquier juez en oráculo de la “justicia”, pervirtiendo la separación de poderes y las reglas del Estado de Derecho. Por otra parte, debe concurrir también un elemento subjetivo que excluya de la tipicidad los casos de error, porque, si no, todos los juristas que somos funcionarios estaríamos en la cárcel (a ver quién es el guapo no ha metido nunca la pata de manera manifiesta). Es decir, es imprescindible que, como dice el tipo, ese apartamiento radical se produzca “a sabiendas”, con plena conciencia de que lo que se está decidiendo no está amparado por la norma.

Acto seguido la sentencia entra a calificar si los hechos enjuiciados están incursos en el tipo. Es preciso examinar en primer lugar si concurre el elemento objetivo, ese apartamiento radical de la norma no amparada por ninguna interpretación razonable, y lo cierto es que aquí nos llevamos una pequeña sorpresa, porque resulta que el mismísimo Tribunal Constitucional, en la STC73/1983, interpreta el inciso final del art. 51,2 de la LGP, ¡exactamente de la misma forma en que lo hace Garzón!, de manera alternativa y no cumulativa. Parecería que el caso se acaba aquí, pero hay que seguir leyendo, porque la sentencia del Supremo nos dice inmediatamente que se trataba de un mero obiter dictum, rectificado por el TC a partir dela STC 183/1994, y que desde ese momento el TS sigue fielmente la nueva doctrina constitucional en sus sentencias 245/1995 y 538/1997.

Aquí está gran parte del meollo de la cuestión. Tanto la segunda sentencia del TC como las del TS son muy claras. La interpretación, razonada y contundente, está apoyada en una detallada argumentación de tipo teleológico y sistemático. Nadie puede dudar de que esa es hoy día la doctrina sancionada por los dos tribunales superiores de nuestro sistema judicial. Pero, ¿es suficiente para condenar penalmente por prevaricación? Recordemos que no estamos hablando de abrir expediente disciplinario a un juez, hablamos de echarle de la carrera.

Hace unos días tuve el privilegio de asistir a una magnifica conferencia del catedrático de Derecho Penal de la Pompeu Fabra y colaborador de nuestra revista, Jesús Silva, en la Academia de Legislación y Jurisprudencia. Comentando el tipo penal de defraudación fiscal, reflexionaba sobre el alcance de la interpretación literal de las normas y sobre el uso ordinario de las palabras (en ese caso de la palabra “defraudar”), concluyendo que para condenar pudieran no ser suficientes si la conducta enjuiciada no pasaba también el filtro de la interpretación sistemática y teleológica de la norma. Para condenar quizá no, por el principio de intervención mínima del Derecho Penal, entre otros muchos, pero, ¿y para absolver? Porque lo que está claro es que la interpretación literal de la norma debatida puede amparar la decisión de Garzón. De hecho, si el legislador hubiera querido expresar de manera clara su carácter cumulativo, lo podría haber hecho mucho mejor: “…no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo en los supuestos de terrorismo previa obtención de la correspondiente orden judicial” u otras mil redacciones parecidas. Recordemos que esa interpretación literal de carácter alternativo llegó a ser defendida por el propio TC, y esa doctrina (aunque fuese obiter dictum) estuvo en vigor once años.

Pero pasemos ahora al elemento subjetivo, porque, además, uno y otro no se pueden enjuiciar de manera separada, como vamos a ver inmediatamente. ¿Tenía Garzón pleno conocimiento de que estaba actuando al margen del Derecho? Para el TS tal conocimiento es evidente, dado la manifiesta falta de fundamento de su interpretación del artículo 51. Pero lo cierto es que no podemos dejar de apreciar en esta argumentación cierto carácter circular: puesto que la decisión no se sostiene en ninguna interpretación razonable, hay que concluir que el juez no tenía más remedio que conocer su falta de racionalidad. Es más, en un momento dado incurre en una cierta vulneración de la presunción de inocencia y del principio probatorio, cuando afirma que no cabe apreciar la existencia de ningún error, pese a lo alegado por la defensa, porque sería “preciso acreditarlo mediante la prueba de los elementos que permitan establecer que su creencia era mínimamente razonable, es decir, que tenía suficiente consistencia para inducirle a error. En este caso, nada de esto se ha acreditado….”. Es decir, que si al decidir en contra del Derecho se alega error, es el defensor el que debe probar ese error, por cuanto la divergencia del Derecho lleva implícita una presunción de concurrencia del elemento subjetivo: la intención. Sin embargo, al igual que es lógico, hasta cierto punto, que el elemento objetivo del tipo arrastre el subjetivo, esa derivación también puede favorecer al reo, pues cuando el elemento objetivo suscita dudas, también las debe suscitar el subjetivo. Máxime cuando el TS no encuentra aquí argumentos especialmente convincentes al margen de la calificación objetiva. Es conclusión, si el elemento objetivo es apabullante la derivación subjetiva puede ser razonable, pero en otro caso no.

Termino ya. Por mi parte, la conclusión que saco de la lectura de esta sentencia es muy simple. El TS estaba harto, no sólo del divismo del juez y de su idea de la judicatura como una patente de corso para desplegar su muy particular concepción de la justicia, sino de su chapucería y torpeza a la hora de instruir, lo que normalmente es una consecuencia necesaria de lo anterior. Un dato clave que resulta interesante destacar es que, pese a lo que demagógicamente piensan muchos de los defensores progresistas de Garzón, el juez ha hecho un extraordinario favor a la trama corrupta de Gürtel e, indirectamente, al PP. Porque independientemente de que se le condenases o no por prevaricación, el tremendo error de ordenar la intervención de las comunicaciones de los presuntos corruptos con sus abogados ha complicado enormemente la posibilidad de condenarlos. La instrucción está contaminada, al vulnerarse el derecho de defensa, y los abogados no van a dejar pasar la oportunidad de aprovechar lo que tan torpemente se les ha brindado.

Lo que resulta verdaderamente sorprendente, y esta en la conclusión final, es que para meter en vereda a un juez en este país haya que condenarle por prevaricación, aunque sea con argumentos tan apurados como los de esta sentencia, y que no existan mecanismos más proporcionados para disciplinar el desempeño de la función. Pero eso ya lo sabíamos, ¿verdad?

 

29 comentarios
  1. G. Moreno
    G. Moreno Dice:

    Muchas gracias por su post. Es la primera vez que leo un comentario sobre el caso desprovisto de elementos ideológicos o prejuicios de una u otra parte. Si acudes a los analistas anti-garzón, parece que el caso es cristalino, y que la conducta del juez ha sido de una atrocidad sin límites (violación del sacrosanto derecho de defensa, etcétera). Si miras a los progarzón, te da la impresión de que nos encontramos ante una enorme arbitrariedad porque se “condena al juez y se deja escapar a los corruptos”.

    A la vista de su análisis, ambas posiciones se muestran como poco sutiles simplificaciones, y la realidad del caso es, como casi siempre, más compleja de lo que parece en un principio.

    De todos modos, la sentencia esta ahí, y si al afectado no le gusta que la impugne, que instancias tiene para ello (TC, Estrasburgo).

  2. Cvm Privilegio
    Cvm Privilegio Dice:

    Sr. Tena, puede usted estar orgulloso: firma el único análisis inteligente y ponderado que sobre este asunto he leído, y han sido un buen puñado.
    El TS aquí, como en la sentencia Gómez de Liaño, ha estirado el tipo penal, llevándolo hasta su extremo (no me atrevo a decir que más allá de él). 
    Quienes peroran en prensa, radio y televisión se dejan llevar por el barullo -consciente o inconscientemente- y no se dan cuenta, quizás, de que la judicatura es el único ámbito donde sigue existiendo algo parecido a los “Tribunales de Honor”.

  3. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    Enhorabuena, Rodrigo, coincido contigo en todo lo que razonas (la enhorabuena debería ser para mí, ¡más bien!).
    La chapuza del juez ha ido convirtiéndolo a lo largo de su carrera en el personaje más polémico de nuestros tribunales, hasta llegar a este extremo.
    La auténtica desgracia, desde mi punto de vista es el que haya hecho falta esta medida y a estas alturas para meterle en vereda (o, digo, para sacarle definitivamente de la vereda).
    Es terrible que esta solución llegue tan tarde, después de tantos años de actuaciones tan exageradamente discutibles, tan lejanas del límite de lo razonable y aceptable, que sorprende la capacidad de las tragaderas del sistema.
    Es lamentable que haya sucedido tan inoportunamente, en este contexto, en relación a un proceso sumamente mediático provocando una reacción social tan convulsiva.
    Es indignante que, encima, coincida con la todavía no digerida declaración de impunidad de los principales acusados.
    Y, como apuntas, el colmo es que la decisión no sea indiscutible, la interpretación que hacen de la ley penal parece extensiva.
    Esto tendría que haber sucedido hace mucho tiempo, pero ni nuestro Poder Judicial (el Consejo) ni la sociedad supieron reaccionar cuando había que haberlo hecho y evitar así que pasaran más cosas, que inevitablemente terminaron sucediendo.
    El resultado es que, ahora, el sector pro-Garzón, que es muy numeroso y no está compuesto sólo de individuos gregarios, acusa de la existencia de una confabulación para exonerar a los corruptos (y, de tal magnitud, que todos los magistrados de la Sala del Tribunal Supremo (ya que hubo unanimidad) son sospechosos de participar en ella) para eliminar a Garzón y salvar a los Gürtel.
    En fin, ocasiones ha habido muchas para meter en vereda al magistrado y se han desaprovechado todas, para llegar a esto, tardío, inoportuno, en el peor escenario y, encima, jurídicamente discutible.

  4. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Antes que se inventara la “cocina de autor”, los nacis inventaron el “Derecho Penal de Autor”: un mismo hecho es o no es delito según quién sea el autor.
    “Será punible quien, según el sano sentimiento del pueblo, aparezca como autor”  decía el Proyecto de Código Penal naci de 1936.
    Ese principio es el que en el fondo invocan los manifestantes pro Garzón. Garzón,  según el “sano sentimiento del pueblo” no es un delincuente, y por ello no procede su condena. Sus banderas rojas ya no ostentan la cruz gamada, pero sus principios son los mismos.
    En todo caso, qué suerte tiene el condenado. El siguiente proceso es por intentar meter en la cárcel a Franco (caso de no haber fallecido, que al parecer no le constaba al Juez). Me imagino a Garzón exhultando de gozo el día que se admitió la querella. ¡Menudo aval ante la opinión pública mundial! “Pobrecito yo, el fascismo me persigue…“ Como abra bufete, le va a contratar hasta Obama.
    Y menudo blindaje ante el tercer proceso, el más vergonzoso de todos, por hechos absolutamente nauseabundos de ser ciertos (la Justicia es la Justicia, pero la Pela es la Pela): el del cohecho activo- pasivo propio- impropio… vulgo “hacer el chorizo y sacarle los cuartos a un justiciable rico”. Encima, como ya no es Juez, no le va a juzgar el Supremo, sino un Jurado Popular. Huy huy huy…
    Yo quiero enterarme de a qué número de Lotería juega Garzón. Vaya tío con suerte.

  5. Gontzal Gallo
    Gontzal Gallo Dice:

    Buenos días,

    Muy interesante este “resumen” no partidista de la famosa STS sobre Garzón. La verdad es que leyendo las noticias periodísticas o sólo podías estar a favor o sólo en contra.

    Enhorabuena Rodrigo por el post.

  6. Amy Puyol
    Amy Puyol Dice:

    Puede que la redacción de la LOGP no sea la mejor pero ya hace bastantes años que TC
    y TS lo interpretan en el sentido acumulativo. Algo así lo sabe un juez de instrucción. Luego, a mi juicio, prevaricó.

  7. sitogr
    sitogr Dice:

    Enhorabuena por el análisis D. Rodrigo. Muy aséptico su artículo, algo muy necesario.
     
    Un saludo

  8. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Muchas gracias a todos. Hemos querido dedicar este lunes al caso Garzón con tres post sobre el mismo tema, lo que en este blog no es frecuente. Pensamos, sin embargo, que el asunto lo merece, tanto desde el punto de su repercusión mediática, nacional e internacional, como desde el punto de vista de lo que revela respecto de nuestras instituciones y de nuestra sociedad, tan proclive a lanzarse a la mínima a la yugular del discrepante.
    El tema es complejo y tiene muchas vertientes. En el caso de las escuchas a los abogados lo que está en juego no es baladí, como apunta certeramente Isaac en su post. Por eso me ha gustado especialmente su referencia al silencio de nuestros colegios de abogados. En privado todos mostraban su indignación con Garzón, pero a la hora de mojarse públicamente… ¿Por qué en España cuesta tanto?
    Por otra parte no puedo dejar de estar de acuerdo con Pedro cuando dice que han esperado a ajustar las cuentas al juez y han aprovechado la mejor oportunidad disponible, que es precisamente la de las escuchas. Creo que a otro juez no le hubieran condenado por prevaricación (no voy a poner ejemplos fáciles que también hemos comentado en este blog), porque, aunque como dice Amy Pujol un juez de instrucción de la Audiencia Nacional debería conocer esa jurisprudencia del TC y del TS, ¡la infinidad de cosas que los jueces, notarios y registradores deberíamos saber y que no lo parece por las decisiones que tomamos! Creo que para eso están los expedientes disciplinarios. La prevaricación debería estar reservada a la mala fe manifiesta, que sinceramente se nota bastante. Ahora bien ¿es mala fe el divismo justiciero llegado a tal punto que no se para en barras? El TS lo ha entendido así, aunque, como dice Javier Aparicio, la responsabilidad es de los que no supieron o quisieron atajar antes este tipo de conductas.

  9. JAVIER TRILLO GARRIGUES
    JAVIER TRILLO GARRIGUES Dice:

    Lúcido -como siempre- en el análisis y demoledor en la conclusión, Rodrigo; el último párrafo de tu post me sugiere una pregunta que, como lego en el proceso penal, no puedo dejar de hacerme: Ese auto ordenando las escuchas ¿no lo supervisaba nadie (órgano superior) a pesar de su enorme importancia en el devenir del procedimiento? ¿Es público para alguien y, en tal caso, recurrible por el fiscal o las partes? Perdona el desconocimiento, pero me parece que Garzón no debiera ser el único responsable de sus ya tristemente célebres “excesos” en la instrucción. Parece que el sistema judicial, que tan garantista es cuanto a instancias y recursos posibles para otros asuntos, no tiene aquí los resortes necesarios para embridar a sus “ovejas descarriadas”.  

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Javier, no en vano decía Napoleón que el juez de instrucción era el hombre más poderoso de Francia. Y no creo que la cosa haya cambiado mucho, como demostró el caso “Ballena Blanca”, entre otros igualmente desgraciados… 

  10. veedor
    veedor Dice:

    Desde luego da gusto poder leer un post de este estilo, más allá de filias y fobias, pero como apunta Amy Puyol, aunque el texto sea mejorable, la doctrina que del mismo se extrae lleva 17 años aplicándose (desde 1994 según el autor) por lo que no se puede alegar desconocimiento, y menos por un juez central de instrucción que precisamente son los llamados a conocer de materia terrorista, ello debe ser así so pena de caer del mismo modo en la ignorancia inexcusable.
    Y como muy bien dice, la consecuencia, a salvo pruebas no contaminadas, es que le ha ofrecido en bandeja de plata la absolución.

  11. robespierre
    robespierre Dice:

    Brillante y muy necesario análisis del tema de fondo en el caso Garzón. Enhorabuena al autor y al blog, este tipo de reflexiones no se suelen leer en el resto de los medios, ni analógicos ni digitales. Sigan así y dentro de poco no tendremos que ir a los periódicos a leer sobre estas cuestiones tan debatidas, total si ya sabemos lo que van a decir…es casi como lo de los magistrados del TC, dime quien te ha nombrado y te diré qué votas. Pues aquí dime quien te subvenciona/financia/presta y te diré qué opinas.

  12. Monsieur de Villefort
    Monsieur de Villefort Dice:

    Uno de los análisis más ponderados, sosegados y rigurosos que he leído de este caso. Creo igualmente que el problema es que el Poder Judicial dejó crecer el monstruo hasta que éste se escapó de las manos. Si cualquier juez de instrucción hubiese hecho la milésima parte de lo que ha hecho Garzón se le hubiera abierto ipso facto un expediente disciplinario y expulsado de la judicatura; pero en este caso, al tratarse de una persona con gran relevancia mediática, quizá se pecó de (seamos generosos con el calificativo) “habil prudencia” hasta que el propio ex-juez puso en manos de terceros el instrumento para expulsarle.
    Creo, de todas formas, que la sentencia en cuanto al fondo es absolutamente irreprochable.
    Felicidades por el blog en general y por este magnífico post en particular.  

  13. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

     Coincido con el autor y con algunos comentaristas en particular Javier Aparicio y Monsieur de Villefort (cuyo blog y excelente post sobre el mismo asunto he conocido hoy gracias a su vez a sitogr) en que el problema de fondo es que se ha dejado mucho tiempo al sr. Garzón hacer mangas y capirotes en su juzgado con las instrucciones, cosa que por cierto era bastante sabida entre los profesionales que tenían allí pleitos (conste que no es mi caso) y me imagino que también por sus compañeros jueces en activo o en el CGPJ. Total, que al final o delito de prevaricación o nada, muy a la española, como -perdonen por la autocita- ya comenté en mi artículo “Gato por liebre” (el gato es la responsabilidad penal, la liebre la responsabilidad en general). Cada vez más cerca de las repúblicas bananeras, de Ministro a preso, y de Juez estrella a la calle. Entre medias se ve que no hay nada.    

  14. Pedro Larrauri
    Pedro Larrauri Dice:

    Gracias por su explicación, aunque un poco difícil de masticar para los legos, con locuciones latinas incluidas.
    Se me ocurre pensar que igual que los árbitros de fútbol cuando pitan un penalti dudoso poco después expulsan a un jugador del equipo que fue beneficiado para compensar, ahora la Justicia Española (in genere) tendrá que ser muy rigurosa con los corruptos del caso Gurtel, para que nadie pueda seguir pensando equivocadamente que esta sentencia que condena a Garzón está hecha para proteger a los corruptos del Partido Popuilar.

  15. Josef K.
    Josef K. Dice:

    Sin entrar en el mediático tema del juez Garzón. ¿Cuántos jueces hacen lo que le dan la gana? Pero como sólo afecta a simples ciudadanos nadie se entera.
    ¿Qué es la justicia? ¿Existe la justicia?… Respondedme… Respondedme. Que me conteste alguien… ¿Qué es la justicia? Silencio…Silencio.
    ¡Otra vez el silencio!
    León Felipe
     
    http://hayjusticia.blogspot.com/2012/01/por-que-este-blog.html

  16. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Don Pedro.. ¿lo dice Ud en serio o en plan irónico? ¿Es Ud político, por casualidad?
    El planteamiento de “compensar” lo de Garzón dando leña a los peperos de Gürtel a lo mejor estará bien en política, no lo se; pero en Derecho es una aberración espantosa. De verdad: me ha horrorizado la sola idea.
    Los procesados del caso Gürtel tiene sus derechos. No me caen nada bien, nada de nada (uno de ellos, conocido por “el Albóndiga” era el alcalde de mi pueblo, y no se imagina las que hizo); pero tienen sus derechos. Y no puede ser que su sentencia haya de depender de la de Garzón. Es más: si se van de rositas, para nuestro mal, las gracias habrá que dárselas a las barbaridades que hizo Garzón en la instrucción. No se olvide esto en el “haber” del “Juez”.
    La Justicia no es –no debería ser- como el fútbol. ¿O se va a acabar sentenciando según cuánto vocifere la hinchada de turno?
     
     

  17. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

     
    Como editor que ha hecho algún post sobre Garzón, hubiera querido aportar algo, pero los comentaristas se me han adelantado, incluso en las felicitaciones. La cuestión clave sin duda es la conclusión final: ¿cómo hemos podido llegar a la expulsión sin que los controles anteriores hayan funcionado? Pues era público que algo pasaba con este señor.  Por otro lado, el Derecho es rigor (como riguroso ha de ser el arquitecto para que no se caigan las casas, el ingeniero naval para que los barcos floten, etc), porque en él se basa la seguridad jurídica; lo que no quiere decir que haya que ser riguroso y duro con la aplicación de las normas, sino que hay que aplicarlas si procede y si no procede no, aunque no te guste el resultado. Es decir, si aquí hay prevaricación, que se aplique la norma, y si no la hay, que no, aunque este señor se lo mereciera por su trayectoria. Es cierto que a veces las cosas salen de una manera rara (a Al Capone se le pilló por defraudar impuestos) pero el buen jurista y probo funcionario lo no hace es patrimonializar su función considerando que él es la Justicia, sea Garzón o el Tribunal Supremo. Y dicho esto, el rigor me obliga a decir que no soy especialista en Derecho penal y que el Tribunal Supremo me merece mucho respeto, por lo que la balanza se inclina a favor de éste por el principio de autoridad, sin perjuicio de reconocer una sensación difusa de que haya podido haber un exceso de rigor, en el sentido de “dureza” y no en el de “propiedad y precisión”
     

  18. David Hughes
    David Hughes Dice:

    Interesante explicacion, A ver si entiendo bien; cuando Garzon ordeno las escuchas, ya habia una sentencia del TC diciendo que las escuchas solo se podian hacer en casos de terrorismo. Si es asi, es imposible entender como Garzon pudo ordernarlas confirme al derecho. Su unica excusa no seria que ignorara la sentencia del TC? Lo que me parece curioso es que, por lo que pude ver del juicio, las interrogaciones al (ex-)juez no centraron en si tenia conocimiento o no de dicha sentencia. Esa no era la cuestion clave?

  19. sitogr
    sitogr Dice:

    Bueno, en primer lugar decir que visto lo visto el éxito de el post de Rodrigo es indiscutible. Enhorabuena!
    Releyendo el post y los comentarios me ha llamado la atención algo que pasé por alto, y es esa exigencia que parece faltar en la sentencia de mala fe manifiesta, de pleno conocimiento de actuar al margen del derecho, esa evidencia que es discutible que el TS aprecia, y que podría suponer cierta inversión de la carga de la prueba y del principio de presunción de inocencia. “Puesto que la decisión no se sostiene en ninguna interpretación razonable, hay que concluir que el juez no tenía más remedio que conocer su falta de racionalidad”.
    Parece algo ciertamente controvertido, pero consultando con los libros el tipo de prevaricación he encontrado a mi parecer rápido la solución (imagino que el Tribunal algo mencionará, por favor tened en cuenta respecto a mi comentario que todavía no he podido leer la sentencia ni tengo a mano la jurisprudencia de prevaricación), “el elemento subjetivo del tipo debe ser puesto en relación con la condición de Juez técnico en derecho, y por tanto conocedor de él y de la ciencia jurídica, observándose que en la motivación de las resoluciones prevaricadoras predominan los argumentos encubridores del cáracter antijurídico del acto (STS 2338/2001, con cita 2/2009). Es decir, creo que lo que teóricamente “a sabiendas” supone esa conciencia clara e intención deliberada de faltar a la justicia, esa conciencia plena de ilegalidad y arbitrariedad, pero que en la práctica debido a que nos imposible meternos en el intelecto, y que es difícil que ningún juez sea tan estúpido de prevaricar de forma de forma manifiesta o evidente, si no que lo normal es revestirlo de fundamentos jurídicos, en este caso esa evidencia se manifiesta en que es imposible que un Juez Central de Instrucción desconociera una jurisprudencia constante desde 1994 sobre pinchazos telefónicos en casos de terrorismo, algo en lo que considero experto al Juez Garzón. Si no equivoco, a pesar de que es lógico que un pinchazo telefónico entre abogado y cliente puede perjudicar a la defensa, Garzón puso la cláusula “salvaguardando los derechos de la defensa”, algo que podría ser una muestra de esa carácter encubridor.
    Simplemente era aportar esto, 
    Un saludo

  20. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    David y sitogr, creo que la cuestión que apuntáis es la clave del asunto y supongo que la estrategia de defensa del juez en el futuro ante el TC tendrá que apoyarse en ella: la vulneración de la presunción de inocencia. No me extendí mucho sobre ello porque el post ya era lo suficientemente largo. En su sentencia, el TS comenta efectivamente tanto la condición del juez como técnico en derecho, y por tanto conocedor del derecho y de la ciencia jurídica (citando expresamente la STS 2338/2001) como la famosa frase “previniendo el derecho de defensa”, que la sentencia interpreta en el sentido de que era consciente de que su decisión la afectaba. Frente a ello Garzón alegaba (infiero) que esas cautelas se referían tanto a las personas facultadas para escucharlas como a la supresión en las transcripciones, siguiendo las indicaciones del fiscal, de aquellos párrafos que versaban sobre la estrategia de la defensa. En cualquier caso recordemos que la prevaricación exige dolo y que este debe probarse. Reconozco la vinculación existente entre el elemento objetivo y el subjetivo, como indicaba en el post, pero siempre hasta cierto punto, porque si no en el caso de los jueces el segundo siempre sobraría. Creo que el futuro del caso va a girar sobre este asunto.

  21. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Sitogr, creo que efectivamente lo que comenta es una explicación muy plausible desde el punto de vista del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricación. La expresión “salvaguardando los derechos de la defensa” efectivamente es muy reveladora de que el Juez sabía perfectamente que éste era precisamente el problema de los “pinchazos” aunque me imagino que no se le pasó por la cabeza que al final le fueran a condenar por prevaricación y expulsarle de la carrera judicial. Pero al final como bien dice Rodrigo parece que tanto va el cántaro a la fuente…

  22. Guillermo
    Guillermo Dice:

    Interesantísimo artículo y comentarios. Mis conocimientos de derecho penal son precarios, pero el asunto me trae a la cabeza lo que pensé cuando nuestro prof. de Penal nos explicó el entonces reciente asunto Gómez de Liaño: el elemento objetivo sólo puede ser un indicio de la existencia del elemento subjetivo, tan difícil de comprobar. Pero el realmente importante es éste. Porque una decisión jurídica irracional de buena fe no sería prevaricación, sino causa de separación por inexistencia de las aptitudes necesarias para el cargo. Mientras que, habiendo elemento subjetivo, la inexistencia de elemento objetivo no me parece que exonere de responsabilidad penal. Es decir, aunque existan varias interpretaciones pasables de la norma, si en nuestro fuero interno creemos que una de ellas es la correcta, aplicar cualquier otra es prevaricar, por mucho que esa otra sea defendible e incluso aplicada por otros. La autoridad pública no es titular de una obligación alternativa, pudiendo elegir cualquiera de las interpretaciones disponibles, la cual haya de soportar la parte pasiva de la relación. Reconozco que esto podría ser excesivo cuando, a la postre, la “otra postura” sea la admitida como única válida por la generalidad de los juristas, pero no deja de parecerme una desviación de poder inadmisible y una mala fe a castigar. Claro está que, descendiendo al mundo real, esto obligaría a leer uno a uno los autos del juez para saber qué opinaba sobre el particular en casos anteriores.

  23. GUILLERMO SOJO
    GUILLERMO SOJO Dice:

    Me parece un buen enfoque, pues el aspecto jurídico de la sentencia no debe desconocerse, sobre todo por tratarse de un delito complejo de probar, dado ese elemento subjetivo que con tino señala. Que es una resolución contraria a Derecho (como ciencia) si es tan opinable a veces?. Claro que la intervención a las comunicaciones de la defensa de los imputados invade ese derecho sagrado de todo humano que es precisamente poder ejercerlo libreamente. Yo laboro como Juez de Apelación de Sentencia en Costa Rica, y veo a veces, sobre todo en nuestra realidad compleja por el narcotrafico y la corrupción que no solo es necesario fiscales proactivos (en Costa Rica solo investiga el Ministerio Público) que no solo resuelvan los casos que se les pasan para resolver sino que vayan más allá de los casos cotidianos sino que entren en esos entramados dificiles de desbaratar,, pero no imposibles. En eso Garzon si ha sido valiente, pese a su “divinismo”. La condena a un Juez es tambien una arista que puede rozar con la independencia judicial y en eso hay que ser muy cuidadoso. Mi felicitación por su artículo. Dr. Guillermo Sojo, Costa Rica.

  24. Juan San Segundo
    Juan San Segundo Dice:

    Es verdad que las escuchas no respetan la letra de la ley.
    Dicho esto añadiré que hay una práctica de tolerancia de estas escuchas en algunos casos graves. Tendría que hacerse una regulación y una determinación de no dejarlas en ningún caso, pero no vale elegir cuándo se castiga y cuándo no, pues al actuar así se vulneran principios constitucionales como el de igualdad y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
    Hay otro principio jurídico que nos ilustra muy bien la injusticia de la sentencia a Garzón: “no debe perjudicar a uno solo lo hecho entre varios”. Hay incluso testimonios de que la policía tiene la iniciativa pidiendo las escuchas ante la gravedad y la cuantía del dinero, dos fiscales anticorrupción también la piden y el propio juez Antonio Pedreira que sustituye a Garzón, de todos ellos sólo se sanciona a Garzón, eso es contrario al Derecho, es decir, no es o no debería ser la solución jurídica.
    El Tribunal Supremo cambia el orden de los expedientes, lo cual, salvo urgencia declarada formalmente, está prohibido en la legislación específica y se hace para tener más fuerza y debilitar más a Garzón, pues el proceso de la memoria histórica era mucho más escandaloso y difícil de cara a la opinión pública, especialmente en otros países, pues los crímenes de guerra, contra la humanidad no prescriben en el Derecho internacional, independientemente de los acuerdos, leyes internas…. Entonces eligen el asunto que les parece más fácil para castigarlo.
    Cabría plantearse si al actuar así los magistrados del TS pudieran haber incurrido en prevaricación, pues la prevaricación en el Código penal es el retardo malicioso que se provoca con una finalidad ilegítima, como podría ser la de alterar el resultado normal de los tres procesos, incurriendo en arbitrariedad, no respetando la igualdad de las partes en el proceso…
    Otro argumento es el de la falta del principio jurídico de proporcionalidad, pues la sanción de la inhabilitación de Garzón supera en tiempo a la de jueces reconocidos como corruptos y prevaricadores, bastará citar algún caso, como el del juez Estevil, quien estableció una trama con algún colaborador, para cobrar grandes sumas de dinero bajo la amenaza y chantaje de dictar sentencias duras de prisión y multas, o el juez Javier Urquía condenado a dos años de inhabilitación por ser sobornado por 73.800 € al dictar sentencia y encima el Tribual Supremo le levanta la sentencia por no ser injusta aunque fuera comprada…
    Creo que los jueces en bastantes casos van a ser menos objetivos juzgando a jueces, por ello, para juzgar a jueces sería mejor hacerlo mediante la figura del jurado.
    En definitiva, Garzón con sus virtudes (valentía, honradez…) y defectos (vanidad,…) no es un juez prevaricador.
    Juan San Segundo

  25. Juan San Segundo
    Juan San Segundo Dice:

    Termino esta nota:
    Los jueces tienen privilegios como no estar sujetos a jerarquía… con el fin de puedan ser independientes, si se castiga tan duramente el error, la práctica admitida en otros casos o la mera discrepancia jurídica (pues muchos juristas no ven prevaricación en las actuaciones de Garzón), ya que ir en favor del derecho aunque sea con algún error o un mero incumplimiento por sobreactuar, no tiene que ver con la prevaricación (prevaricador es p. ej. el citado caso del juez Estevil, o intentar que paguen inocentes, o absolver a culpables, etc.), quién va atreverse a castigar a los poderosos que tienen millones que pueden utilizar para equipos de buenos abogados con muchos recursos jurídicos y en algunos casos pueden utilizar los millones incluso de manera extrajurídica para defenderse.
    En conclusión, esto es un paso hacia la pérdida de independencia del poder judicial, una deriva hacia el temor a juzgar a poderosos (caso Gürtel) y espero que en España no sigamos por tal camino que llega a hacer buena la opinión de la ley de Martin Fierro cuando afirmaba que la ley es como la telaraña: atrapa a los bichos chicos y deja pasar los grandes.
    Juan San Segundo

  26. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    Es malsano que unos pocos jueces acaparen tanto poder y tantos focos. Muchos han sido víctimas, porque se han creído en el star-system de la pasarela cuando su labor es sólo aplicativa de las leyes. También pasa que este escaparate atrae un perfil indeseable. O sea, que la A.N. es mórbida pues “vedettiza” a quienes llegan. (Unas vedettes nacen, otras se hacen). Además, mientras que en lo general son pocos los jueces que saltan al sector privado, en la Nacional hay mogollón de jueces y fiscales que tras pedir excedencia fichan por bufetes. Hay que acabar con un órgano así, o al menos hacer rotaciones para que ninguno esté más de dos años.

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