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“Quae tangi non possunt” (II): Fides, fides bona y confianza legítima

17 marzo, 2012 | Por Autor: Jesús Casas en Teoría General del Derecho

Tras haber abordado en nuestro primer “Quae tangi non possunt” qué es Derecho y qué no lo es, convendría tal vez hablar sobre qué es la Justicia, pero si bien se mira la Justicia es no sólo un valor superior de nuestro mero ordenamiento jurídico positivo conforme a la Constitución, sino y sobre todo el fin único del Derecho, pues todo lo que es Derecho (sustantivo o adjetivo)no es más que un instrumento para que se pueda hacer Justicia.Por tanto la “Justicia” no puede ser un principio, pues, por definición, principio es lo contrario de fin. ¿Entonces, cuál es el principio, cuál es el basamento?

 

Si, por ejemplo, con H. Summer Maine, paseando por el Cambridge victoriano junto a la puerta de su Trinity Hall,indagamos en el “Derecho antiguo”, observamos que el mismo se acomoda de rígidos rituales, liturgias complejas y más o menos misteriosas y que la forma prevalece sobre el fondo. Así ocurría también en el propio Derecho romano antiguo, atado por estrictas ligaduras rituales, hasta que la labor de los Jurisprudentes “quifundaverunt iuris civilis” y que nos legaron el Derecho romano clásico, introdujo en él, por influencias diversas filosóficas, sociales y jurídicas (del derecho de gentes), un nuevo significado de un viejo término latino: “fides”.

 

Sobre la polisemia e historia del término puede verse, en breve, lo escrito entre nosotros por la Prof. Castresana (“Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho”, Tecnos, 1991). Sin embargo, si lo pensamos con detenimiento, la idea de “fides” (“fidelidad” según traduce Abellán los “Principios” de Schulz (Civitas, 2000, pág.243), no puede quedarse sólo en los códigos civil y de comercio ni en la esfera del derecho privado, sino que en el equivale también, aunque en sentido más amplio que el que le dan el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo “confianza legítima” en el terreno público, de un modo bien apuntado por nuestro Consejo de Estado en su dictamen de 22 de enero de 1998 (como bien recuerda mi colega González Fernandez (Noticias Jurídicas, Abril 2005).

 

En la interpretación de las leyes: que la Ley – su texto y su aplicación – sea comprensible para todos y que los ritos procesales no sean mágicos son las bases del Derecho civil, o sea de la ciudad, o sea civilizado. En la interpretación de los contratos: que la palabra dada deba cumplirse y vincule es cosa sabida desde las XII Tablas, como mínimo (“Italinguanuncupassit, itaivs esto”), si no desde que los homínidos se volvieron humanos por obra de la música, del lenguaje, y del propio derecho.

 

Puesto que nadie sabe ya qué son las virtudes del “officium” (fides, humanitas, pietas, reverentia, amicitia; cfr. Iglesias, “Espíritu del Derecho romano”, Madrid, 1980), la “fides” en el ámbito privado carece hoy de verdadero valor. ¿Para qué un contrato breve y preciso presidido por la buena fe pudiendo encargar un “documento” extensísimo con cláusulas importadas y “pret-a-porter”que pueden significar una cosa y su contraria? Pero también en el ámbito público: ¿Para qué un precepto legal breve y gramaticalmente correcto pudiendo escribir capítulos y títulos enteros de una Directiva, una Ley, un Real Decreto y una Orden Ministerial (con sus apócrifos autonómicos, en su caso)? No sea que alguien vaya a comprenderlo y exigir su recta aplicación sin interpretaciones prohibidas por el Código civil conforme al principio “in claris non fitinterpretatio”.

 

Me atrevo aquí humildemente a sugerir que la “fides”, la confianza más que la “fidelidad”, es la roca madre del Derecho todo y está aún por debajo del sustrato de los tres preceptos del Derecho de Ulpiano (D.1.1.10: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno su derecho) pues la confianza es la piedra angular de la vida en grupo o sociedad: ¿no están todos los actos de nuestras vidas impregnados de “cadenas de confianza” que funcionan sin necesidad de comprobación?¿O es que todos los pasajeros de un avión piden el certificado de revisión y el título al piloto cada vez que suben a bordo?¿O es que al adquirir un vehículo de motor (“la máquina fiscal”) pedimos que nos justifiquen que no vamos a morir estrellados al superar los treinta kilómetros por hora?

 

Un lego y un positivista a ultranza nos dirán de inmediato que “buena fe” es un concepto jurídico en blanco. Sin embargo nuestros conceptos jurídicos en blanco, podemos contestarle, tienen tras de si una tradición milenaria y una aplicación muy precisa en cada lugar y momento, siempre, claro, que existan juristas para recordarlos y sean formados como el propio Maine proponía en su ensayo de “Roman Law and Legal Education” (cfr. William Twining en el cap. XII de “The Victorian achievement of Sir Henry Maine: a centennial reappraisal”, Ed Alan Diamond, Cambridge, 1991). Nosotros hablamos aquí de “fides” en un sentido más amplio y menos explorado, más radical (de radex, raíz) si se prefiere.

 

Este es el principio básico del Derecho, su cimiento y basamento: poder confiar, no necesitar estar en guardia, no tener que acudir a los mecanismos coercitivos. Si la norma establece que Ticio y Cayo deben actuar de determinada forma y ambos lo hacen, no hay consecuencia ninguna aparejada; pero si uno de ellos no cumple tal norma, el otro puede esperar que se produzca la consecuencia previsible para el incumplidor conforme a la Ley (escrita o no) sin necesidad de tomarse la justicia por su mano.

 

La vida en una sociedad cualquiera, y más en nuestra compleja sociedad actual, a medias entre una civilización de tipo cero y otra de tipo uno (según M.Kaku), se basa estrictamente en la confianza racional en que las cosas suceden de un determinado modo y esto es una mera consecuencia de la previsibilidad necesaria en nuestras vidas desde que somos humanos. Del mismo modo que es posible calcular la trayectoria de un astro tras haber desvelado los físicos las fórmulas que rigen sus caminos, deberíamos poderesperar y confiamos en que los poderes públicos y nuestros conciudadanos actúen conforme a Derecho porque nos lo dice el pacto social que es el art.1.1 de nuestra Constitución que sería bárbara y no civil (es decir, una soberana “Desconstitución”) si no lo dijera y que tal “Derecho” es decir, el sistema jurídico normativo y procesal sea aprehensible (abarcable), comprensible y predecible. Esperamos y confiamos en que los contratos que suscribimos se lleven a cumplido efecto voluntariamente y, si no, exista un método sencillo para conseguirlo. Esperamos y confiamos en que la Ley sea igual para todos. Si todo esto falla, es preferible quedarse en casa. Y si alguien me dice que Newton caminaba a hombros de gigantes, le diré algunos gigantes jurídicos tan grandes como Newton.

 

De todo lo que se está rompiendo en esta fase de lo que llamo todavía Edad Media de la humanidad (pensar que la hemos pasado hacia 1492 es otra de nuestras manías antropocéntricas, y, si no, hágase la cuenta de cómo es posible que en sólo cinco siglos hayamos cambiado unos 100.000 años (minuto arriba o abajo) de presencia arqueológica documentada en la Tierra y unos 10.000 de Historia) y sobre todos en estos últimos años, lo que está hecho verdaderamente añicos bajo una montaña ingente de normas de “ivsscriptvum” es la confianza, la “fides”. Todo el mundo se mira de reojo.

 

El ciudadano decente, privada y públicamente ejemplar (en palabras de un editor de este blog) que se vive honestamente, que intenta no dañar al otro y dar a cada cual su derecho, tiembla cada mañana al poner el pie en la calle preguntándose qué reglas del juego le serán cambiadas sobre la marcha o leídas de “modo alternativo” (en palabras por otro editor de este blog en el “Notario del Siglo XXI”) y que, finalmente, se ría de él el otro ciudadano que no cumplió con las cargas del “officium” cierto de que sus trampas, sus excelentes “contactos” o sus cuantiosos recursos económicos le permitirán torcer lo que debe estar recto, o sea, el Derecho.

 

Sentando esto, o sea, el principio, tal vez en el siguiente “post” de esta serie podamos abordar con algo de tranquilidad qué es la Justicia, o sea, el fin, como bien saben mis últimos alumnos del I.E.B., próximos a licenciarse y que aún recuerdan, según veo, que el Derecho todo es en realidad un “misterio fascinante” (Iglesias, Arte del Derecho, pag.47. Madrid. 1994) enderezado hacia la paz y la justicia.

 

 

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14 Respuestas

  • Josef K. says:

    Enhorabuena, señor, por su post.

  • jj says:

    Gracias por la cita que me hace el autor. Nunca hubiera imaginado algo así, acostumbrado a vivir en el anonimato. Algo debo estar haciendo mal…

    En una concepción amplia, amplísima, de lo que se entiende por  justicia, estaría de acuerdo con su primer párrafo: la justicia es el único fin del Derecho.

    En una aproximación más estricta no. También es un fin del derecho garantizar la paz social (léase orden social, léase seguridad jurídica) lo cual a veces exigen sacrificar la justicia individual, la justicia del caso concreto, en favor del bien común, o de intereses generales, que priman sobre los particulares.

    Falta en este blog un comentario serio de un libro de Guasp, “DERECHO” (Madrid, 1971) que algunos de sus colegas del Consejo de Estado  (Alonso Olea, Enterría, Luis Díez del Corral, etc.) consideran que, como todas las obras magnas, no será valorado en toda su grandeza hasta dentro de décadas. Un libro donde se explica qué es el Derecho sin citar un solo autor, un solo artículo. Pura teoría conceptual. Huye de la erudición a la esencia.

    http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/200504-3555121421051720.html

  • jj says:

    Vuelvo a traer a este blog lo que opina AURELIO MENENDEZ sobre qué es la justicia y qué es el derecho. Me parece muy clarificador.

    “El Derecho como sistema de normas regulador de las relaciones con el otro (relaciones de alteridad) puede ser justo o injusto, y no por ello deja de ser Derecho. El hombre, como animal racional, puede elevarse a las más altas cotas de la virtud, o degradarse y caer en los crímenes más abyectos, pero tan hombre es uno como otro. Si vemos en la justicia, no la esencia, sino la instancia de valoración del Derecho, es precisamente porque en ese terreno la misma experiencia y la observación de la realidad no desmienten, por desgracia, la existencia de ordenamientos o normas jurídicas que cumplen su función de seguridad a pesar de ser ordenamientos o normas notoriamente injustas.”

    http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1002882

    A todos nos gustaría que muchas leyes aprobadas por el parlamento persiguieran el ideal de justicia, pero no siempre lo hacen. Y no por ello dejan de ser derecho.

  • David says:

    Bravo, gran discurso. Me pregunto que hacemos mal para que con tanta gente valida estemos como estamos.

  • Manu Oquendo says:

    Buenos días.

    Hace unas semanas estuve unas horas con Aurelio Menéndez. Está bien y sigue con su gentileza de siempre. La próxima vez, Dios mediante, le hablaré de la cita que aquí se le ha hecho y del recuerdo que se le dedica.

    Pero en primer lugar quiero feliciar al autor por el artículo, a JJ por sus comentarios y añadir un par de cosas de complemento porque la quiebra de la confianza es un acelerador de la entropía y en ello estamos.

    El artículo deja bien claro que la expansión del derecho se acelera tras la quiebra de sus principios y que esta se hace sistémica cuando lo que el legislador procura es su destrucción en el momento en que han dejado de ser útiles a los designios más urgentes del poder.

    Se trataría pues de ir avanzando en la etapa del hacer antes de que sea demasiado tarde porque, –M. Kaku “cordelero” de lujo, dixit–, el azar no existe y todo tiene su razón de ser.

    Desde otra disciplina hay un libro de Fukuyama (“Trust”) que ilustra con numerosos ejemplos la estrecha relación entre la confianza social y la prosperidad de las naciones a lo largo de la historia.

    Desde su perspectiva viene a decir que los principios compartidos y la uniforme aceptación de los valores evitan la proliferación de leyes.

    Añade que la proliferación de leyes deriva de la falta de confianza y constituye una pesada carga económica –como “coste de transacción”– que ralentiza y restringe la iniciativa al tiempo que frena la proactividad del más débil limitándola a aquellos que pueden pagar dicho coste.

    Saludos y enhorabuena. 

  • Curro Arriola says:

    Gracias, Jesús, por este post. Hace concebir esperanzas.

  • Jesús Casas says:

    Gracias por vuestros comentarios y citas. Los temas que abordamos en estos posts son amplísimos y tratan de generar debate de fondo, por lo que los comentarios son más importantes que el post en sí mismo. En cuanto a JJ, y la Justicia me remito al tercer post de esta serie, “Ivstitia”, cuando se publique, el cuarto versará sobre Ivrisprudentia y así sucesivamente hasta que os canséis y concluyamos con un “Lo que está en juego” que es una mera paráfrasis de un artículo bastante desconocido del Prof. Maurizio Fioravanti en los Seminarios Complutenses de Derecho romano. Y digo esto sabiendo que el juego ya está perdido desde antes de la implantación del “Plan Bolonia” o tal vez desde mucho antes. Estoy de acuerdo en que el libro de Guasp es muy poco conocido y en cuanto al Prof. Aurelio Menéndez, sólo diré que mi maestro le dedicó, junto a otros juristas una frase de Plauto e uno de sus libros:  “Amicus amico”, que es muchísimo decir en dos breves palabras. Volvamos, si os parece, a lo esencial, también y sobre todo en el Derecho.

  • Jesús Casas says:

    Por ccierto, JJ, mira la última frase de mi post sobre la “paz”. Enderezado, usado por Iglesias es, en correcto castellano: dirigido, derecho, de la raíz indoeuropea “rgu” o sea, pastorear. Estoy, por tanto, de acuerdo con lo que dices sobre la paz social, pero de nuevo me remito al tercer post de esta serie, cuando “salga”.

    • jj says:

      Gracias a ti, Jesús, por esta serie de posts cuya siguiente entrega espero con gran interés.

      Estos conceptos de paz, justicia, orden son tan abiertos que cada cual puede entender una cosa distinta y, en el fondo, todos estar pensando la misma.

      Pero, acotado lo que cada palabra significa para cada autor, como hace D. Aurelio, para él, “el fin PRIMORDIAL del derecho” no es la justicia, sino la “seguridad jurídica”.

       Así lo afirma expresamente en la primera frase del artículo que cito, aunque no la transcribiera en mi comentario, y en alguna otra publicación más extensa que la del ABC. Ideas que, por cierto, no son sólo cosa suya. Ortega y Gasset, al glosar en varios de sus libros qué significaba el derecho para los romanos, entiende que, sobre todo, seguridad jurídica. Y yo creo que Aurelio leyó esos textos de Ortega. Por supuesto, se puede discrepar de los “amicus amico” y, además, tener razón.

      Pero quede claro que no todos decís exactamente lo mismo.

  • Juan José González says:

    Jesús, te dejo aquí un texto que seguramente conoces y que abunda en el tema de esta serie de posts. DERECHO, JUSTICIA, SEGURIDAD, CONFIANZA.

    Es del Prof. Luis Recasens Siches (“Vida humana, sociedad y derecho”, FCE, México, 1945, p.209)

    “El Derecho no ha nacido en la vida humana por el deseo de rendir culto u homenaje al ideal de justicia, sino para colmar una ineludible necesidad de seguridad. La pregunta de por qué y para qué hacen Derecho los humanos no la encontramos contestada en la estructura de la idea de justicia ni en el séquito de egregios valores que la acompañan, sino en un valor subordinado -la seguridad- correspondiente a una necesidad humana”.

    Yo creo que lo que dicen Recasens. Guasp, Aurelio u Ortega en esta dirección es algo descriptivo, no valorativo. No lo que a ellos les gustaría que fuera el Derecho, sino lo que piensan que es. Por supuesto que todo ellos aspirarán a que el Derecho sirva al ideal de la justicia, y además de la Justicia con mayúsculas, pero el fin del Derecho -el para qué surge- no es primariamente lo que hoy se entiende por justicia.

    Además, en muchos casos, ¿qué es la justicia?. ¿Es justo el sistema de legítimas del Código Civil? ¿Por qué es más justo que el del derecho foral? Valorar si es más justa esta u otra regulación de una materia concreta  depende de la época histórica, del país donde vivas, de otros diversos factores. Lo cierto es que en Madrid, en Francia, o en China, cuando se abre una sucesión, la gente sabe a qué atenerse. Y el Derecho no deviene Derecho por ser justo, sino al revés lo justo podrá, calificarse, en su caso, como justo precisamente porque antes es Derecho (cómún, foral, francés o chino) regulador de la materia que sea.         

    Espero con interés tus nuevos posts sobre este tema!!  

  • Josef K. says:

    Para que exista seguridad jurídica; lo primero, aplicar el Derecho con Justicia. Sin Justicia no hay Derecho.
     

  • Juan José González says:

    “A fuerza de hablar de iustitia se ha aniquilado el ius, el Derecho, porque no se ha respetado su esencia que es la inexarabilidad y la invariablidad. El reformismo del Derecho, al hacerlo inestable, mudadizo, lo ha estrangulado”…

    “Para el romano no había más justicia que la justicia del juez, la justicia intrajurídica; por eso dice que lo justo es justo porque es Derecho”

    “Como siempre, lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, y a cuenta de ese afán de justicia presunta, pero yo creo que inspirado en muchos de buena fe por amor al hombre, lo que se está haciendo es destruir muchas de las mejores cosas humanas” (…) El hombre “ya no puede afianzarse en esa tierra firme que era el Derecho y desde la cual podía intentar ser con dignidad. Ahora el Derecho se hace informe y el hombre cae, y yo no he visto nunca que alguien que cae desde un séptimo piso, mientras cae, sepa caer con dignidad. Todo caer es decaer”

    Todas estas frase de Ortega, y otras muchas más anticipan cosas que hoy en España dicen juristas de gran categoría: desde el “derecho LIQUIDO” de Rodrigo Tena a “la inseguirdad jurídica en un mundo de leyes desbocadas” de Enterría y Aurelio Menéndez.

    Bromea Orteaga con el caso de que un gitano fuera a confesarse y al preguntarle el cura por los mandamientos que ha transgredido, va y le responde: mire usted, padre, yo me los iba a aprender pero he oído que los habían cambiado o los van a quitar… con lo que no sé a qué atenerme, no sé ni siquiera si he incumplido alguno…

    En la fundamentación del Derecho se ubica la seguridad como princpio y como fin, dice Landelino Lavilla, citando a Guasp. Ahí está el fundamento primario del Derecho y desde ahí puede empezar a hablarse de paz y de justicia.

  • JJGF says:

    http://cervello.blogs.ie.edu/2008/04/la-justicia-por-jose-maria-cervello.html

    Un post de JMCervelló que merece la pena leer. Por su realismo al distinguir lo que debería ser la justicia y lo que al final termina siendo, nos guste o no, seguridad jurídica y poco más. Y a veces ni eso con tanta dilaciones en los procesos y tantos cambios de normas.

  • Jurista says:

    Jesús D

    Pues le digo que condenar a dos años de cárcel por lanzar unos cocteles molotov en un edificio de siete pisos con viviendas, me parece de chiste. Pero don Joaquín siempre ha sido muy dulce con los terroristas, por ejemplo con de Juana chaos. Yo prefiero mano dura con los terroristas, como en el Reino Unido o en USA. Me gusta más la condena de siete años que les impuso don Enrique. Seguro que los cachorros de la kale boroka se lo iban a pensar dos veces.



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