Transparencia y buen gobierno (I) Ante el Anteproyecto de Ley de Transparencia, Información Pública y Buen Gobierno

Empiezo con estas reflexiones de Domingo de Ramos una miniserie de posts sobre Transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública al hilo de la reciente publicación del anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. Por cierto hay abierta una consulta pública, la tienen en el link por si quieren hacer uso de esta posibilidad.

¿Será este el principio de la vuelta al buen camino? Ojalá. Como nos ha recordado nuestro colaborador Isaac Ibañez el ex premier británico Tony Blair en su libro de memorias escribe lo siguiente sobre el Proyecto de ley inglés de acceso a la información:  “Libertad de Información. Tres palabras inofensivas. Contemplo esas palabras mientras las escribo y me entran ganas de sacudir la cabeza hasta que se me caiga. Serás idiota. Serás ingenuo, insensato, irresponsable, memo. Realmente no existe una descripción de la estupidez, por viva que sea, que valga. Me estremezco ante la estupidez de la idea. Una vez que me di cuenta de toda la enormidad de la metedura de pata…”

A ver si es verdad y nuestro Gobierno mete la pata igual de bien con este Proyecto. Aunque como veremos en esta serie, parece que por ahora solo se mojan un poquito el pie.

Como saben nuestros pacientes lectores una de las preocupaciones constantes de este blog es la defensa de nuestro Estado de Derecho. Pero al escribir este post me he dado cuenta de que también hemos escrito, y mucho,  sobre el mal gobierno. Y es que el mal gobierno tiene mucho que ver con el deterioro del Estado de Derecho y el incumplimiento de las leyes, que es una de las características fundamentales de nuestra crisis política, institucional y de valores. Y además para el ciudadano no hay nada peor que el mal gobierno, como bien describieron los hermanos Lorenzetti en su alegoría sobre el Buen y el Mal gobierno en los frescos murales de la sala del Nove del Palacio Comunal de Siena,  ni nada mejor que el buen gobierno. No por casualidad en su edición Vargas Llosa eligió la pintura del mal gobierno para la portada de la primera edición su magnífica novela “La fiesta del chivo”. 

Y es que, en mi opinión, esta crisis se debe esencialmente al mal gobierno. No al mal gobierno en nuestro país, claro está, también al mal gobierno norteamericano, europeo e incluso mundial. Por eso cuesta tanto salir de ella. Y por eso aparece como elemento fundamental -recogido en las sucesivas y recientes encuestas del CIS en España así como en  datos procedentes de otras fuentes como Transparencia Internacional  (que abarca muchos países) la creciente desconfianza de los ciudadanos en la clase política y en los gestores públicos.

En España, según datos del CIS de enero de 2012, la clase política es ya para los españoles el tercer problema del país, sólo por detrás del paro y de los problemas económicos, seguido por la corrupción y el fraude. Además, el 55,1% de los ciudadanos consideran que la actual situación política es mala o muy mala. El nivel de la confianza en el sistema gobierno/oposición, siempre según el CIS, es el más bajo desde que existen datos (1996)

Como ya hemos denunciado muchas veces en este blog, las principales causas que han llevado a esta situación son los fallos estrepitosos en los mecanismos de exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas que han permitido que la clase política y los gestores públicos, por una parte, y los ciudadanos, por otra, hayan olvidado una característica esencial de una democracia representativa de calidad: la de la “accountability” o, en español, rendición de cuentas de los primeros a los segundos.

En ese sentido, han fallado en primer lugar los mecanismos de control que se supone que están para garantizar el buen uso del dinero público, y que se traducen en procedimientos complejos, burocráticos y rigurosos -por lo menos sobre el papel- que, lejos de constituir un fin en sí mismos con el instrumento ideado por el legislador para conseguir el objetivo de una gestión pública eficiente y eficaz, además, de, por supuesto, honesta.

Estos procedimientos están recogidos en una normativa muy abundante, podemos citar solo a nivel estatal  la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, el Real Decreto legislativo 2/2004 de 5 de marzo  que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, Ley 47/2003 de 26 de noviembre, ley General Presupuestaria, el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre que aprueba el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, la Ley 18/2001 de Estabilidad Presupuestaria, La Ley 7/1988 de 5 de abril de funcionamiento del Tribunal de Cuentas etc, etc. Es una normativa, contra lo que pudiera parecer, de obligado cumplimiento. Y el cumplimiento no puede ser puramente formal, “fabricando”  los informes o las resoluciones necesarias para que aparentemente los expedientes de contratación, subvenciones, autorización de gastos, etc,etc, cumplan con la normativa vigente, porque eso no garantiza absolutamente nada, más bien al contrario. Desgraciadamente, esta ha sido la tónica de estos últimos años.

Pero esto, siendo muy grave, no ha sido lo peor.  Han fallado también los famosos “checks and balances” de los anglosajones, el juego de resistencias y equilibrios que persigue la existencia de un Gobierno representativo limitado y sometido al imperio de la Ley, de una sociedad civil fuerte y una economía de mercado digna de tal nombre. En definitiva, de lo que podemos entender a estas alturas del siglo XXI por una democracia representativa de calidad.

Dado que nuestra democracia es representativa y es reciente, casi podríamos decir única en nuestra Historia con breves paréntesis que terminaron en tremendos fracasos de la convivencia colectiva, estos problemas son muy graves. Lo son la falta de transparencia y de rendición de cuentas  dado que los ciudadanos –que somos muchos- perciben, correctamente, que sus representantes –que son relativamente pocos- no han actuado como tales, que les han ocultado cosas, que no han administrado con la debida diligencia su dinero, y que, lo que es peor, han perdido de vista que son mandantes de los ciudadanos que les han elegido no para que representen los intereses de la clase política y de los gestores públicos, o, peor todavía, los intereses de “los poderes fácticos” (los ricos, los poderosos, los influyentes) sino para que les representen a ellos, los ciudadanos comunes y corrientes.  De ahí que sean tan bienvenidas las soluciones penales, que, sin embargo, constituyen a mi juicio una trampa que debemos a toda costa evitar, salvo que queramos desmontar definitivamente nuestro Estado de Derecho que, aunque, maltrecho, todavía está en pie. El derecho Penal, como nos enseñaron en la carrera, es la “ultima” ratio del sistema, no puede penalizarse todo, porque entonces todo lo que no está previsto en un tipo penal es legal y es estimable, y  esto, sencillamente, no es cierto.

Los ciudadanos piensan, con razón, que en una democracia digna de tal nombre esto no debería ocurrir y empiezan a cuestionar no ya la idoneidad de sus representantes –ya que bastaría entonces con cambiarlos, cosa que aún siendo difícil no es totalmente imposible incluso en un sistema electoral y partitocrático como el nuestro- sino del propio mecanismo de la representación. Empiezan a cuestionar la democracia representativa, en suma, y vuelven sus ojos a aquellas ideales democracias participativas que tienen la enorme virtud de haber dejado de existir hace cientos de años, aunque ciertamente el ágora de la Atenas de Pericles no se parece mucho a la Puerta del Sol de Madrid, y muchos de los acampados del 15 M, gracias a nuestro sistema educativo, no hayan oído hablar ni de Pericles, ni del ágora ni de la democracia ateniense ni de casi nada de lo que ha pasado antes de ayer.

Sin embargo, pancartas y eslóganes como “no nos representan” o “sin tu voto no son nada” ponen de manifiesto muy gráficamente ese malestar que revela de forma quizá un poco desordenada, el malestar en nuestra democracia, por citar el título del libro del profesor Víctor Pérez-Díaz. Y es que como señala este autor la democracia, que es un régimen no por deseable menos frágil y precario –más todavía en un país con la historia reciente de España-  depende básicamente del desarrollo de virtudes cívicas y civiles en la clase política, en las élites pero también (o sobre todo añadiría yo) en la ciudadanía. Pero claro para participar hay que entender. Y para entender, hay que conocer, hay que saber.

 

7 comentarios
  1. Isaac Ibáñez
    Isaac Ibáñez Dice:

    Estimada Elisa:

    Permíteme recomendar al lector tu muy interesante trabajo “Transparencia y buen gobierno”:

    http://forosociedadcivil.org/ForumTopics.aspx?id=75

    Por mi parte, reproduzco a continuación las sugerencias que he remitido al Gobierno en el trámite de consulta pública del anteproyecto de ley:

    DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN.
     
    Rango de la norma.
     
    El articulado relativo al Derecho de acceso a la Información Pública debe tener el rango de ley orgánica, pues a mi entender, parece claro que el derecho de acceso a los documentos de los poderes públicos es una manifestación de la libertad de información. Como han señalado BELTRÁN DE FELIPE y GONZÁLEZ GARCÍA, comentando la sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, “New York Times v. United States” [403 US 713 (1971], “el debate sobre el conflicto entre la libertad de información y secretos oficiales debe hoy enmarcarse en la Freedom of Information Act (Ley de Libertad de Información, del año 1967, reformada en 1974 y en 1986), que como principio de partida reconoce el derecho de acceso a los documentos administrativos sin necesidad de demostrar un interés especial en el asunto. Como señala Miguel Revenga, la interpretación jurisprudencial está siendo netamente favorable a la libertad de información, aunque se configuran círculos diferentes dependiendo de quién haya clasificado una determinada información como secreta y de acuerdo con los criterios que se hayan indicado”. También, a este respecto, son de gran interés las apreciaciones realizadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Sentencia de 19 de septiembre de 2006 (Caso Claude Reyes y otros vs. Chile).
     
    Por lo que respecta a la situación en España el derecho de acceso a los documentos forma parte, a mi entender, del contenido esencial del derecho fundamental reconocido en el artículo 20 de la Constitución Española, que reconoce y protege el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”.
     
    El artículo 105 b) de la Constitución Española establece un mandato al legislador –sujeto, por tanto, a la reserva de ley-, al señalar que la ley regulará “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. Por consiguiente, el título jurídico en el que se basa el derecho de acceso es el artículo 20, no estableciendo el artículo 105 CE un derecho autónomo o distinto a aquél. La ubicación del artículo 105 b) en el texto constitucional es, en mi opinión, bastante desafortunada, pues debería haberse insertado en el propio artículo 20.
     
    Dado que estamos hablando del desarrollo de un derecho fundamental, el rango de la norma proyectada debe ser el de ley orgánica, pues, como establece el artículo 81.1 de la Constitución Española:
     
    “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas…”
     
    Lo anterior tiene especial repercusión en cuanto a la regulación y protección jurisdiccional del derecho fundamental, pues, como establece el artículo 53 de la Constitución:
     
    “1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a).
     
    2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30”.
     
    Respecto a la protección jurisdiccional, debería establecerse en el anteproyecto una norma similar a la prevista en el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición; sin perjuicio de los recursos administrativos que expresamente se establezcan en la ley.
     
    Principios fundamentales.
     
    Deben incluirse en el articulado los siguientes principios.
     
    Según  jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cualquier excepción al derecho de acceso a los documentos debe interpretarse y aplicarse de forma estricta (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de septiembre de 2000, Denkavit Nederland/Comisión, T-20/99, Rec. P.II-3011, apartado 45).”
     
    La Comisión Europea ha señalado [COM(2004) 45 final] que los principios fundamentales de acceso a los documentos son los siguientes:
     
    Derecho de acceso general y no condicional: El derecho de acceso se concede a toda persona física o jurídica; ésta no debe justificar su solicitud.
     
    “Los gobiernos no deben preguntar por qué les piden información”.
     
    Definición amplia del concepto de documento: La definición de “documento” cubre cualquier información conservada bajo cualquier forma: papel, soporte electrónico o registro sonoro, visual o audiovisual. Debe sin embargo tratarse de documentos relativos a las competencias de la institución en cuestión.
     
    Principio del perjuicio: Ninguna categoría de documentos queda excluida del derecho de acceso, ni siquiera los documentos clasificados. La negativa a divulgar un documento debe basarse en un análisis del perjuicio que tal divulgación causaría a uno de los intereses públicos o privados mencionados expresamente en el Reglamento.
     
    Clasificación de las excepciones.
    Las excepciones contenidas en el anteproyecto deberían clasificarse de forma similar a la clasificación establecida en el Reglamento de la Unión Europea sobre acceso a los documentos.
    La Comisión Europea, [COM(2004) 45 final, citada], clasifica las excepciones contenidas en el Reglamento comunitario entre  excepciones absolutas y excepciones sujetas a un examen del interés público.
    Las excepciones absolutas. “Las excepciones previstas en el apartado 1 del artículo 4 del Reglamento son obligatorias y absolutas: siempre que la divulgación de un documento cause un perjuicio a uno de los intereses contemplados, el acceso a dicho documento debe denegarse. La institución no dispone de un poder discrecional y el perjuicio no debe ponderarse con ningún otro interés”.
    Las excepciones sujetas a un examen del interés público. “Los motivos de excepción citados en los apartados 2 y 3 del artículo 4 del Reglamento son también obligatorios, pero deben sopesarse con el interés del público en tener conocimiento del contenido de los documentos en cuestión. Cuando este interés sea preponderante, los documentos se divulgarán a pesar de que sea aplicable una excepción”.
    Ámbito de aplicación.
     
    Debe incluirse a la Jefatura del Estado y a la Casa Real.
     
    Artículo 9. Información Pública.
     
    Debe concretarse que la excepción “relaciones internacionales” no afecta a las relaciones con las instituciones y organismos de la Unión Europea. Existe jurisprudencia comunitaria y doctrina del Defensor del Pueblo Europeo que clarifica que, a efectos del Derecho de acceso a los documentos, la excepción “relaciones internacionales” no incluye las relaciones entre los Estados miembros y la Unión Europea.
     
    Excepciones.
     
    Artículo 13. La información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, informes y comunicaciones internas o entre órganos o entidades administrativas, únicamente debe ser objeto de excepción hasta que esté concluso el procedimiento al que afecten. Posteriormente el acceso debe ser libre o denegarse en base a un análisis del perjuicio. Existe jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y doctrina del Defensor del Pueblo Europeo en este sentido.
     
     
    Aportaciones del trámite de audiencia.
     
    En virtud del principio de transparencia, las aportaciones realizadas a la Consulta Pública deben constar en el expediente que se remita a las Cortes Generales junto al Proyecto de Ley y deberían publicarse en el Portal de la Transparencia.
     
    26 de marzo de 2012.
     
     
     

  2. Teilhard
    Teilhard Dice:

    Interesante artículo. Un detalle: cuando dice mandante supongo que quiso decir mandatario.
     
    Por otro lado ¿Puede hablarse de democracia cuando no hay una representación bajo la estructura de un verdadero mandato; es decir con contenido, responsabilidad y revocación? ¿No hay un engaño «original» al decirse en la constitución que elegiremos «diputados» mediante voto «directo» y no haber ocurrido tal jamás.

  3. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Efectivamente, es mandatarios perdon por el error. Isaac gracias por la cita y coincido plenamente con los comentarios. En cuanto a nuestra democracia la falta de rendicion de cuentas inherente al mandato es efectivamente un problema muy grave ybsin duda una causa de la creciente desafeccion ciudadana. Pero eso merece otro post…

  4. kuzushi
    kuzushi Dice:

    Sin transparencia no hay criterio válido. En el mundo del derecho privado, el derecho de información, por ejemplo en derecho de sociedades, es tan importante que su incumplimiento es frecuentemente usado para obtener la anulación de los acuerdos. Te aporto otra dirección sobre la cuestión, Elisa: 
    http://www.leydetransparenciaya.info/
     

  5. Perplejo
    Perplejo Dice:

    Bienvenida sea la transparencia. Sin embargo, si los ciudadanos no ejercen de tales, y se conducen como súbditos, de poco va a servir. Una vez acostumbrados a los políticos en el banquillo, a los aeropuertos vacíos, a la corrupción y al despilfarro, me temo que disponer de más información no va a potenciar la exigencia de responsabilidades de esos ciudadanos a sus políticos

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