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¿Puedo evitar que mis herederos se peleen?

9 abril, 2012 | Por Autor: Fernando Rodríguez Prieto en Familia | Resolución alternativa de conflictos | Sucesiones

El problema

Es frecuente escuchar esa pregunta entre quienes quieren hacer testamento. No es raro que quien la plantea conozca lamentables situaciones de familias en que parecía no haber ningún problema y que todos se llevaban muy bien… hasta que con el fallecimiento de los padres los asuntos relativos al reparto de los bienes se convierten en un hervidero de problemas. Hace pocos días, un abogado amigo me contaba que cuando preguntaba a alguien si se llevaba bien con sus hermanos y le respondían afirmativamente, a continuación preguntaba “¿Es que aún viven tus padres o es que ya habéis repartido?” Y que no solía fallar.

 

Estos problemas, que han existido siempre, se ven hoy acentuados por el debilitamiento de la familia tradicional, y la aparición con más frecuencia de fenómenos como segundas o terceras nupcias, hijos de padres o medres diferentes, y otras situaciones donde los recelos se multiplican. Por otra parte, la pérdida de autoridad de los progenitores hace que a veces ni siquiera tengan los hermanos que esperar a que falten ambos progenitores para empezar a pelearse. Y no es escasa la influencia, no siempre buena, que terceras personas, como cuñados, nueras, y demás sospechosos habituales, pueden ejercer sobre estas situaciones. “No, si yo de mis hijos me fío, pero de quienes se junten con ellos…” es algo que los notarios oímos con frecuencia de los labios de quienes quieren testar.

 

En estos casos, lo peor que le puede ocurrir a la familia es tener que llegar a los tribunales. Las situaciones que se derivan de ello casi garantizan la total ruptura de los lazos familiares. Supone para todas las partes un auténtico calvario larguísimo en el tiempo y que consume enormes energías y recursos económicos. Y de esa guerra destructiva nadie, ni siquiera los aparentes ganadores, sale indemne.

 

El albacea contador-partidor.

Hace ya casi un año, Fernando Gomá, en un post  nos hablaba de las posibilidades que ofrece un testamento para enfrentar éste y otros peligros. Certeramente, para afrontar esas situaciones de desacuerdo de los hijos en la partición, nos recomendaba la figura del albacea contador-partidor. Copio literalmente esa parte, pues yo no lo podría decir mejor:

 

Si se prevé que los herederos, especialmente los hijos, no van a llegar a un acuerdo sencillo para hacer la partición hereditaria – porque son hijos de diferentes relaciones, o no se llevan bien, o cualquier otra causa-, habrá problemas, porque en las herencias no rige el principio de mayorías, sino el de unanimidad; si un hijo no quiere repartir el patrimonio y firmar la escritura correspondiente, hay un bloqueo y ha de acudirse al juzgado para solucionarlo. Una manera muy eficaz de evitar ese bloqueo es nombrar en el testamento un albacea contador-partidor, el cual, hará, manu militari y por sí mismo, la partición de herencia con plenos efectos, estén de acuerdo o no todos o algunos de los hijos, y quieran o no firmar la escritura. Muchas veces basta incluso la simple amenaza de actuación por parte del albacea, sin llegar a verificar reparto alguno, para solucionar el problema.

 

El consejo de Fernando me parece impecable. Pero también hay que decir que ello no da una plena seguridad de solución. El albacea puede haber fallecido antes que el testador, enfermar o encontrarse incapaz, o haber emigrado al otro lado del océano huyendo de la crisis. Otras veces, los propios testadores pueden no encontrar la persona idónea. O temer que tal persona, idónea en el momento de testar, deje de serlo en el futuro. O incluso, si conocen a esa persona y en un acto casi de fe son capaces de confiar también en ella hacia el futuro, pueden tener la delicadeza de no querer dejarle “el muerto” (nunca mejor dicho) de tener que lidiar con tan peliagudos problemas. Por último, el conflicto puede plantearse también entre un heredero o grupo de herederos contra el albacea y la partición hecha por él, si no están conformes y la impugnan.

 

La cláusula testamentaria de sometimiento a mediación.

Ante estas limitaciones, los abogados y notarios podemos plantear a los testadores otra solución que complemente o incluso sustituya en su caso al albaceazgo. Una cláusula testamentaria de sometimiento de estos futuros problemas a mediación.

 

Ya he tratado en otros posts sobre las virtudes de la mediación, como aquí y aquí. Este ámbito familiar sucesorio es uno de los campos ideales para la mediación, que puede contribuir a que los interesados salgan de su enrrocamiento, comprendan los intereses de los demás e incluso los propios y las desventajas de las vías contenciosas, y lleguen a soluciones, a veces imaginativas, satisfactorias para todos. Y salvar así, o incluso mejorar, las relaciones familiares.

 

Pero el testador se preguntará ¿a qué mediador nombro? Frecuentemente no conocerá a ninguno, por lo menos que le pueda dar garantías. Aquí, además, le puede pasar como con el albacea: que si nombra una persona concreta como mediador puede ser que cuando, transcurridos los años y tras la muerte del testador, surja el conflicto, esa persona designada  haya fallecido, emigrado, o se haya reconvertido en pastor o en terrorista islámico.

 

Por eso es conveniente designar mejor a una institución especializada que sea estable y confiable, para que sea ella la que nombre el mediador. Como por ejemplo, un Centro de Mediación, o una institución especializada en resolución extrajudicial de conflictos. Yo me permito recomendar la Fundación Notarial Signum, impulsada por el Colegio Notarial de Madrid, pero seguro que hay otras Instituciones que pueden convencen al testador.

 

La cláusula testamentaria de mediación es tan inocua y adecuada que los notarios deberían recomendarla en casi todos los testamentos que autoricen. Pero la mediación, que en comparación con el proceso judicial es mucho más barata, rápida y satisfactoria, tiene casi un único inconveniente. Aunque el porcentaje de éxito, es decir, de conseguir acuerdo entre las partes y superar así el conflicto es muy alto (más del 70 % entre los buenos profesionales en mediaciones extrajudiciales), ese éxito no está asegurado, y pueden darse casos en que la mediación no resuelva la disputa.

 

La cláusula escalonada de arbitraje.

¿Qué se puede hacer para estos casos? El Derecho todavía permite otra vía de facilitar las cosas al margen del indeseable proceso judicial: un arbitraje. Por eso cabría establecer en el testamento una “cláusula escalonada” en virtud de la cual ante el conflicto los interesados deberían intentar primero una mediación y, si ésta fracasara en todo o en parte , someterse respecto a las cuestiones no resueltas a un arbitraje. Estas cláusulas escalonadas van a ser cada vez más frecuentes, y hacen aconsejable que sea la misma institución la que organice tanto la mediación en primer lugar, como el arbitraje en segundo término. Como hace hoy la citada Fundación Signum, pionera en este uso combinado de ADRs. Aunque estoy convencidos que pronto existirán otras que podrá elegir también el testador.

 

Pero este arbitraje testamentario tiene un problema: la norma, claramente limitativa, del artículo  10 de la Ley de Arbitraje, cuando dice:

También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia“.

 

Si interpretamos este artículo literalmente y a sensu contrario, parece que el arbitraje testamentario sólo cabría para disputas entre no legitimarios. Esto lo excluiría en el caso más frecuente de la sucesión con hijos, al ser éstos herederos forzosos. E incluso en el caso de que convivieran también en la sucesión con otros interesados que no lo fueran, es difícil imaginar una disputa en la que participaran éstos pero no aquéllos, esta interpretación dejaría la cláusula arbitraria testamentaria como una posibilidad residual, con posibilidades de ser efectiva en muy pocos casos.

 

Sin embargo, nuestro Derecho permite un adecuado instrumento para desactivar esta limitación y hacer posible el arbitraje en estos casos: una cláusula Socini. Lo que permite esas cláusulas, como la de los modelos que pueden verse aquí. Pero ello me van a permitir que se lo explique en otro post, pues en este temo estar ya cansando demasiado.

 

Para resumir, aunque sea provisionalmente, ante la pregunta que encabeza este post que nos haga el testador, podemos contestarle: mire usted, no le va a ser posible impedir que, llegado el caso, sus hijos se peleen por su herencia. Pero sí les puede usted facilitar en su testamento los instrumentos que hagan ese conflicto más llevadero, y disponer en él los mecanismos que permitan su mejor y más satisfactoria resolución. De esa forma, llegado el caso, sin duda usted les habrá hecho un gran favor. Un último favor.

 

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10 Respuestas

  • Un gran favor, como dices al final del post, Fernando, es probablemente el que haces a muchas personas en general y profesionales jurídicos en particular, con la explicación que ofreces sobre instituciones no bien conocidas en España como la mediación y el arbitraje.

    Podríamos decir que la figura del contador partidor a la que me refería yo funciona mejor en ámbitos sociales o familiares en los que hay un compromiso de ayuda a otras personas, no hay que olvidar que el cargo de contador partidor no deja de ser casi siempre un cargo gratuíto que se ejerce por respeto y afecto al fallecido, es decir, lo que vulgarmente es un “marrón”.

    Por el contrario, mediación y arbitraje son procedimientos profesionalizados, que han de funcionar bien en una sociedad como la nuestra con familias muy nucleares, y reacia en general a asumir compromisos y obligaciones respecto de otras personas, aunque sean cercanas.

    En experiencia práctica añadiría que no está nunca de más que si el testador opta por el arbitraje y la mediación, e incluso por el cargo de contador, que en la medida de los posible los hijos lo sepan y entiendan qué significa, en vida de los propios padres, cuando estos otorgan testamento. Dejar claro que los padres quieren esto, y aclarar cualquier duda en este momento desengrasa mucho cualquier problema que pudiera plantearse después.

     

     

  • Como no sale el enlace al modelo, lo añado como comentario:

    “Ordena el testador que las controversias que pudieran suscitarse con motivo de la interpretación, ejecución, validez o eficacia del testamento o de la partición de la herencia, aunque la hiciere un contador-partidor, se someta a mediación. En caso de falta de acuerdo de los interesados sobre el nombramiento de otro mediador, la mediación será desarrollada por la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos, de acuerdo con sus Estatutos y su Reglamento de Mediación. En caso que la mediación no prospere, la cuestión se someterá para su resolución a arbitraje ante la misma institución, de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje que tenga vigente en tal fecha.

    Es voluntad del testador que esta disposición comprenda igualmente las diferencias que pudieran existir entre sus herederos forzosos por lo que, si alguno de ellos no aceptase esta disposición o exigiese la intervención de los tribunales, quedará reducida su parte a lo que por legítima estricta le corresponda.”

     

    • JAVIER TRILLO GARRIGUES says:

      Fernando: entiendo que cuando dices en la cláusula “En caso de falta de acuerdo de los testadores sobre el nombramiento de otro mediador..” quieres decir de los herederos o de los interesados en la herencia. Imagino que es una simple errata. Un abrazo

  • JAVIER TRILLO GARRIGUES says:

    Muy interesante el post, Fernando. E igualmente atinados los consejos y observaciones para prevenir y solventar adecuadamente las con frecuencia inevitables situaciones de conflicto en la partición y adjudicación de la herencia. Pero creo que, como notarios, hemos de “adelantarnos” un paso más -o un paso antes- al hecho desencadenante, que no es otro que el fallecimiento del causante. Me refiero a nuestra actuación profesional en la fase previa que podríamos llamar de “ordenación patrimonial responsable” que, con nuestra ayuda y asesoramiento, deberían realizar los testadores antes de su fallecimiento para dejar bien organizada y clarificada la estructura del caudal relicto futuro.
    Al comentar -creo que en éste mismo foro- el proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria y su “medida estrella” (la celebración de matrimonios y divorcios ante notario, de gran repercusión mediática), proponía la elaboración de una especie de protocolo familiar en el que, aprovechando las nuevas competencias que está previsto atribuir a los notarios, se fueran ubicando y relacionando todas las vicisitudes afectantes al patrimonio familiar (desde las capitulaciones matrimoniales y el propio matrimonio de los otorgantes hasta su última voluntad, pasando por autorizar o dejar referencia de todos y cada uno de los actos de contenido patrimonial que pudieran afectar a la herencia futura, tales como ventas, donaciones, préstamos y anticipos a hijos, etc.).
    Pues bien, sin ser tan ambiciosos y para hoy mismo, no estaría de más que, con ocasión de la autorización del testamento, se estimulara al otorgante a realizar sin demora esa ordenación patrimonial responsable, con la idea de facilitar al máximo la futura liquidación y adjudicación de su herencia. Se me ocurren, a modo de ejemplo, dos principios básicos para empezar:
    - Regularizar, a efectos colacionables, las liberalidades (de hecho y de derecho) realizadas por el testador a favor de sus hijos durante su vida. Es muy frecuente que se hayan realizado por diferentes vías y con diferentes criterios y procede clarificarlos a través del documento público adecuado (reconocimentos) donaciones encubiertas a alguno de ellos (“esta vivienda la puse a nombre de menganito” o “le dejé el dinero para comprarla” o “soy yo el que está pagando la hipoteca”…).
    - Procurar, en lo posible, que ese patrimonio resulte fácilmente liquidable (convertible en dinero, lo que evita valoraciones y, por tanto, peleas), huyendo de estructuras societarias y proinidivisos, pues los hijos no `pueden evitar ser “hermanos” pero sí deben poder elegir a sus “socios”.
    Son sólo algunas ideas pero, como dice el galeno, más vale prevenir…   

  • PACO LOPEZ COLMENAREJO says:

    FERNANDO, ME PARECE IMPECABLE LA CLAUSULA. YO CREO QUE UNA INTERPRETACION RESTRICTIVA DEL ARTICULO 10 DE LA LEY DE ARBITRAJE, INMPLICARIA DEJAR SIN EFECTO EL ARBITRAJE EN CASI TODA LA MATERIA HEREDITARIA. Y LA LEY CLARAMENTE NO PRETENDE ESO.

  • elisadelanuez says:

    Me parece que lo que propone el post es una solución muy razonable a conflictos que vemos todos los días, desgraciadamente. Y coincido con los comentaristas que añaden que prevenir siempre es mejor que curar. Parece que evidentemente los notarios deben y pueden cumplir un papel fundamental asesorando y aconsejando a los futuros causahabientes, que somos todos, por cierto. Y facilitando que la familia siga unida incluso después de la liquidación de la herencia.

  • Lorena Moreno says:

    ¡Eureka ahora lo entiendo! Los Bancos (con la ayuda de los Gobiernos) están evitando que los hermanos se peleen, para ello hacen hipotecas a 35 años. Así mueren los padres sin haber terminado de pagar y los hijos renuncian a la herencia, ningún hermano se pelea! 

  • Como siempre,estupendo, Fernando. Solo me permito anadir a tu sugerencia para encontrar un buen mediador, la Asociacion de Juristas por la Mediacion

  • ENNECERUS says:

    Aunque no sea el asunto concreto del post, sí que está muy relacionado con cuestiones a mi parecer de suma importancia.

    La primera es la libertad de testar. Un sinnúmero de pleitos hereditarios se suscitan por violación de la legítima individual de alguno de los hijos. Muerto el perro (suprimidas las legítimas) se acabó la rabia. No es la principal razón para su supresión, pero desde luego, no es desdeñable. Gracias a las legítimas hemos descubierto, por ejemplo, que cambiar de vecindad civil no es un derecho, puesto que se puede hacer en fraude de ley para perjudicar a algún hijo, aunque sea por trasladarse a vivir de la industrial Bilbao a la residencial Guecho.

    La segunda, estrechamente ligada a la anterior, es la admisión regulación e impulso de los pactos sucesorios. Es evidente que mientras que un pacto sucesorio deja cerrada la sucesión mortis causa y vincula a todos los que lo suscribieron y sus causahabientes, un testamento es un acto unilateral y como tal, no vincula a los beneficiados por él del mismo modo. Cierto que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión, pero está sujeta a tan firmes cortapisas legales, totalmente injustificadas en una sociedad como la actual, que el principio queda fácilmente desvirtuado. Por otra parte es evidente que estando el disponente vivo, puede justificar, argumentar y explicar cualquier duda que surja en cuanto a su voluntad sucesoria y negociarla con sus herederos, así como éstos entre sí y prever sanciones por falta de respeto de lo pactado. Incluyendo cuestiones que pueden mover a risa pero que son de plena actualidad porque son problemas universales: Pactos semejantes a los antiguos ”casamiento en casa” en los cuales uno de los hijos por ejemplo, se encarga del cuidado de sus mayores, sin cobrar por ello directamente pero sí recibiendo a cambio una mayor participación en la herencia.

    Por todo ello y por muchas más cosas quiero ser navarro y que todos los españoles sean de vecindad foral navarra. O en su defecto, que el Fuero Nuevo de Navarra tenga vigencia como derecho civil común ;-) .



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