Los entes instrumentales

Este blog viene dedicando cumplida atención al hipertrofiado sector público, y en particular a la proliferación de entes autonómicos de todo pelaje y condición. Se ha hablado del desmesurado número de empresas y entidades. Se ha hablado de su utilización como mecanismo de ocultación de deuda pública. Se ha hablado también de su función como agencia de colocación de amigos, afines y leales. Pero hay otro fenómeno asociado a este entramado de empresas y organismos públicos que merece la pena resaltar: su capacidad para eludir la aplicación del sistema de recursos previsto en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, privando así a terceros de un mecanismo esencial de defensa de sus legítimos intereses, en particular en el ámbito de las compras públicas.

 

En esta línea, el Consejo de Ministros del pasado día 5 de enero, incluía en su reseña un párrafo que ha pasado desapercibido pero que resulta del mayor interés para lo que nos ocupa:

 

Medidas de control del gasto gestionado por el sector público instrumental

 

En este grupo se incluyen medidas que pretenden frenar y reconducir la “huida del Derecho Administrativo” que se ha producido en la gestión de los servicios públicos, en los últimos años.

 

Propuestas

 

Reorientar la organización del sector público hacia fórmulas jurídicas sometidas en su gestión al Derecho Administrativo y control presupuestario, en todas aquellas actividades en las que su naturaleza lo permita sin menoscabo de la necesaria agilidad y eficiencia. Este sometimiento al régimen jurídico-económico público abarcaría aspectos como la aplicación de los procedimientos propios del régimen de contratación de las administraciones públicas, la fiscalización de los actos de contenido económico, el carácter limitativo y vinculante de sus presupuestos y el registro de su actividad con arreglo a los principios y normas propios de la contabilidad pública.

 

Establecimiento de un mecanismo de control/información previo de los gastos gestionados mediante encomiendas de gestión y fórmulas de asociación público-privadas.

 

Apenas dos meses después, el Consejo de Ministros del 16 de marzo aprobaba un primer plan de reestructuración del sector público empresarial que afectaba a ochenta sociedades y que se presentaba como “un primer paso para evitar la huida del Derecho Administrativo con el propósito de escapar de los controles presupuestarios, del gasto, del régimen patrimonial y de contratación y, especialmente, del régimen retributivo funcionarial”.

 

Llama poderosamente la atención que la expresión “huida del Derecho Administrativo”, tan a menudo utilizada en este blog, se haya hecho un hueco entre los temas tratados en el propio Consejo de Ministros. Y es que la utilización torticera de los entes instrumentales, no con el fin de incrementar la eficiencia, sino de escapar al control de los cauces arbitrados por el Derecho Administrativo, ha llegado a unos niveles tales que ha merecido la censura, incluso, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, puede citarse la conocida Sentencia de 15 de mayo de 2003, dictada en el asunto C-214/00, en la que el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) decidió “Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios”... “al no haber extendido el sistema de recursos garantizados por la citada Directiva a las decisiones adoptadas por las sociedades de Derecho privado creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, dotadas de personalidad jurídica, y cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público, o cuya gestión se halle sometida a un control por parte de éstas, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por las administraciones públicas u otras entidades de Derecho público”.

 

Algunas sentencias de órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa han tratado de “recuperar” el conocimiento de asuntos que estos entes instrumentales trataban de hurtarles acogiéndose a su condición de entidades sujetas al Derecho privado. Valga como ejemplo la siguiente fundamentación jurídica aplicada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias para estimar la competencia de jurisdicción, en su Sentencia de 6 de marzo de 2009, dictada en el recurso 583/2006:

 

Y aunque dicha entidad sujete generalmente su actuación a normas de Derecho privado, lo relevante, aquí y ahora, es que el acto impugnado en los cauces del presente proceso se enmarca dentro de un procedimiento licitatorio público y materialmente administrativo. Por tanto, dado que, según se ha razonado, ha de estarse fundamentalmente al ámbito objetivo de actuación mas que a la naturaleza pública o privada del sujeto de la que dimana, la actuación examinada, conceptuada -repetimos- como materialmente administrativa y pública, sujeta a la legislación contractual administrativa, ha de ser objeto de fiscalización por esta jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que el artículo 2 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, mandata que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conozca de las cuestiones que se susciten en relación con “los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas”.

 

Y es que la utilización del mecanismo de la encomienda de gestión u otros similares como vías de escape del Derecho Administrativo supone una perversión de la propia figura, regulada en el artículo 15 de la Ley 30/92, LPAC, cuyo apartado 5 claramente establece que si realización de las tareas a encomendar ha de recaer sobre personas sujetas al Derecho privado, no podrá usarse el mecanismo de la encomienda sino que deberá acudirse a los procedimientos de compras públicas.

 

E incluso dentro de la encomienda de gestión cabe distinguir unos casos de otros en función de la naturaleza jurídica del encomendatario. Así, el nivel de control y sujeción a las normas administrativas al que se ven sometidas las entidades públicas empresariales es por ejemplo muy superior al de las sociedades mercantiles del sector público. También es posible que entidades de un tipo hagan a su vez encomiendas a otras entidades o empresas del sector público empresarial, dificultando aun más si cabe la aplicación de los mecanismos de fiscalización y de los de recursos ante la Jurisdicción competente.

 

En definitiva, este conjunto de entes instrumentales, cuya viabilidad ahora se cuestiona dada la precaria situación de las cuentas públicas, ha servido en demasiadas ocasiones, entre otras cosas poco edificantes, para eludir los sistemas de control de las compras públicas, e incluso para escapar a la revisión de sus actos por parte de una jurisdicción especializada, y para eludir los sistemas de recursos que esta jurisdicción pone a disposición de los eventuales perjudicados por las decisiones administrativas. El Tribunal de la Unión Europea, así como los Tribunales españoles, han determinado ya que esta huida del Derecho Administrativo constituye un incumplimiento del marco comunitario y un intento de ocultar la naturaleza administrativa de actos que materialmente lo son aunque se vistan como actuaciones de carácter privado.

 

Ahora parece que el Gobierno tiene el propósito de resolver esta situación y de reconducir mecanismos como la encomienda de gestión a lo que la Ley dice que deben ser: “La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño” (art. 15.1 LPAC).

 

No cabe duda de que este es un paso importante para volver a situar al sector público instrumental en su justo lugar: medios que doten a la Administración de agilidad y eficiencia, sin que su utilización deje en papel mojado todo el conjunto de normas que regulan la actuación de la Administración. Veremos cómo se van concretando los planes del Gobierno para poner coto a la “huida del Derecho Administrativo”.

 

 

 

 

 

6 comentarios
  1. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Gracias Javier, por explicar de manera sencilla conceptos complejos. A cualquier lector le ya queda claro qué significa “huir del derecho administrativo” por parte de tantas sociedades y entes que dependen radicalmente de las administraciones públicas pero que en aras de una supuestamente beneficiosa agilidad, quieren ser “otra cosa”.

    Y a muchos, entre los que me incluyo, nos viene la intensa sospecha de que la huida del derecho administrativo supone en realidad el escaparse a un “paraíso jurídico”, en el que poder actuar con la libertad de un particular, pero con los recursos y poder de una administración. Y con fines muchas veces nada santos.

    Necesitamos más control, y para ello necesitamos recuperar los cuerpos administrativos que controlaban de manera más o menos independiente las andanzas de los gestores públicos, sistemáticamente laminados en las últimas décadas.

     

  2. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    La disyuntiva es muy clara: Hay que elegir entre más libertad para la sociedad y más control para el estado o viceversa. No hay otra.

  3. Crítico Autonómico
    Crítico Autonómico Dice:

    Lo de huida del derecho administrativo es un eufemismo para referirse al descontrol, despilfarro, contrataciones a dedo, etc etc que caracteriza a muchos entes instrumentales, especialmente autonómicos y locales. 

    Coincido con el autor del post en que esperemos que el Gobierno ponga un poco de orden (y control) en el asunto pero por lo que ha hecho hasta ahora no soy optimista. Lo poco que ha hecho se ha centrado en suprimir unas cuantas sociedades mercantiles estatales, pero ¿cómo piensa abordar el melón autonómico y local? Los únicos que han planteado seriamente abordar el tema son los de UpyD, pero obviamente no les hacen caso. 

  4. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    La huida del Derecho administrativo es una cuestión que sinceramente siempre me ha parecido extraña e inconveniente. ¿Para qué nos molestamos en hacer normas si luego en virtud de no se sabe qué extraño mecanismo los sujetos a ellas se libran de ellas? Es como si dijéramos: “para evitar las lentas y tediosas normas de las relaciones paterno filiales, vamos mejor a sujetarnos, por una decisión de los padres, a las normas del mandato civil”, que son mucho más ágiles. El Estado no tiene que ser un sujeto en el mercado como las empresas, sino otra cosa, quizá no tan ágil, pero si más justa y equitativa, en la que transparencia, igualdad de oportunidades, respeto del procedimiento son las premisas fundamentales.

  5. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Realmente como bien dice Nacho Gomá, esto también es un poco la cuadratura del círculo, como las cacerias de elefantes del Rey. El Derecho administrativo digamos “convencional” es cada vez más burocrático y farragoso, para evitar que se produzcan los despilfarros, contrataciones a dedo, etc, etc precisamente cuando se utiliza el dinero público. En la práctica hace muy díficil a un gestor honesto gestionar en unas condiciones razonables, aunque solo sea por la dilación de los plazos (un concurso digamos “normal” tarda una media de 4 a 6 meses). por no hablar nada de los controles de la ejecución, que son puramente formales. Y una vez adjudicado un contrato, quedas en manos del contratista, porque aunque sea un horror, es muy complicado echarle y montar otro concurso, para reiniciar el calvario administrativo. Se pierde muchísimo tiempo. En la práctica hay que buscar atajos. Los entes instrumentales y las encomiendas de gestión son uno de ellos, como bien dice el autor del post. El problema es que el atajo te puede llevar, salvo que los gestores sean honestos, a hacer exactamente lo que te de la gana con el dinero público sin ninguna responsabilidad. Ejemplos, a cientos. En mi opinión habría que reformar todo el sistema dado que ya no sirve, ni para que el gestor honesto gestione con eficiencia, ni para impedir al deshonesto que haga de su capa un sayo. Vamos, que no sirve para nada.

  6. La Agencia de la Energia de la Ciudad de Madrid...
    La Agencia de la Energia de la Ciudad de Madrid... Dice:

    Tiene sentido un organismo así? Es así como recorta gasto el Ayuntamiento?

    Este asesor al q hoy se nombra y cuya valía no s cuestiona ganará unos 75000 euros brutos… Pero el tema es si tiene q haber una Agencia de la Energia en la Com.Madrid, otra en el Ayto, y así en todas las CCAA…

    http://www.madrid.es/UnidadesDescentralizadas/UDCBOAM/UGHacienda/ElementoBoletin/AÑO%202012/Personal/ANEXOS/Anexo%20Nomb%20LD/ANEXO%20Juan%20Azcarate%20LD%207-2012.pdf

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