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Argentina, Repsol y la seguridad jurídica

30 abril, 2012 | Por Autor: Rodrigo Tena Arregui en Seguridad jurídica y eficiencia

Es frecuente escuchar entre los especialistas en política exterior (Fareed Zakaria) y en economía del desarrollo (Paul Collier, Jeffrey D. Sachs y Andrew M. Warner) que la peor maldición que puede sufrir un país es poseer cuantiosos recursos naturales, especialmente si se descubren antes de haber sido capaz de construir un Estado de Derecho sólido.

 

Nos vienen a la cabeza enseguida los casos de Nigeria, Arabia Saudita y Venezuela, pero a nadie se le oculta que hay muchos otros, y uno que tiene todas las papeletas para ingresar en el club es, sin duda, Argentina. Cuando el Estado percibe cuantiosos ingresos sin recaudar impuestos y los políticos que lo controlan se enriquecen directamente a costa de esos recursos o percibiendo comisiones de su venta (o expropiación), es imposible que la democracia funcione adecuadamente. No existen incentivos para que la sociedad intente controlar a sus políticos. Al contrario, el clientelismo se extiende por la vía de sobornar a los votantes –o más bien a determinados grupos especialmente influyentes– con dinero público. Es decir, la gente no vota a un partido por razón de lo que éste ofrece en servicios públicos a cambio de sus impuestos, sino por lo que le toca a cada uno.

 

Para ello, el gobierno (estatal o local) necesita, de una manera directa o indirecta, malversar dinero público, ya sea sacándolo directamente de la caja o por la vía más presentable de contratar con su clientela servicios innecesarios o disparatadamente onerosos, o todo a la vez. La vinculación entre la gran empresa y la política pasa a tener el carácter íntimo propio de la complicidad entre las organizaciones mafiosas: el famoso “capitalismo de amigos” o crony capitalism. Pero para articular adecuadamente este mecanismo los sucesivos gobiernos de turno necesitan desactivar cualquier tipo de control (si es que lo hubiere), esos checks and balances de los que hablan los anglosajones y que van desde los de carácter constitucional (Tribunal de Cuentas, Tribunal Constitucional, Poder Judicial) hasta los de tipo administrativo (intervención del Estado, inspección tributaria y de servicios) e incluso mediático (sobornando con publicidad institucional determinados medios de comunicación o favoreciendo sus aventuras empresariales). La consecuencia de todo ello es obvia: al no existir control ni seguridad jurídica alguna el dinero público se despilfarra, se imposibilita la creación de pequeñas empresas (pues éstas no pueden competir ni crecer en un marco así) y se espanta a la inversión extranjera.

 

Llegado a este punto algún lector avispado podría decirme: “Vamos a ver, Tena, ¿por qué dice que va a hablar de Argentina y Repsol y no hace otra cosa que hablar de España?”. Bueno, no nos precipitemos, lo explicaré un poco más adelante. Ahora volvamos a Argentina.

 

No cabe duda de que el descubrimiento y apropiación por el Estado de importantes recursos naturales va a potenciar esta dinámica en el país hermano, pues no podemos decir que cuente con un Estado de Derecho sólido, precisamente. Pero lo que nadie puede desconocer es que esa predisposición ya existía desde hace muchas décadas. El comportamiento del Gobierno argentino con Repsol no es nuevo. La ausencia de seguridad jurídica para las inversiones en ese país es proverbial, especialmente en determinados sectores. Argentina tiene 49 casos en el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones), el 32% de todas las demandas presentadas a nivel mundial, de los cuales la mitad están pendientes y la otra mitad ya han sido resueltas, la mayoría en su contra. Por supuesto no ha pagado ninguna indemnización ni se espera que lo haga.

 

Por eso, cuando una empresa quiere invertir en Argentina en esos sectores especialmente delicados, lo lógico es que descuente esa circunstancia, que pague precios más bajos, cargue precios más altos, e intente rentabilizar su inversión en el plazo más breve posible. Cuando llegue la inevitable apropiación el empresario inteligente ha debido ya hacer su agosto (en cuyo caso no tiene derecho a quejarse), y si no lo ha hecho, porque no ha sabido negociar, o manejar adecuadamente el contexto político (comprensible, porque es verdaderamente corrupto), y la inversión ha terminado por no resultarle rentable, entonces de lo que estamos hablando es de un grave error de gestión. A Argentina la conoce todo el mundo y en el pecado se lleva la penitencia: los servicios a sus ciudadanos cuestan y costarán siempre mucho más que en otros países, o al menos más de lo que deberían. Pero lo que no puede hacer el inversor imprudente es trasladar su responsabilidad a su propio país para que le defienda a costa del resto de sus ciudadanos. Como dice Cristina Fernández, con razón, todos los españoles pagaremos más por el biodiesel, y no sólo los accionistas de Repsol, y yo la verdad es que no le veo especial justificación. Es más, si no es por una sospechosa mala conciencia no parece posible explicar la famosa carta que circula “espontáneamente” entre los empleados de Repsol apoyando incondicionalmente a su presidente, el Sr. Brufau, que a lo mejor es algo comprensible en el peronismo, pero que en España era hasta hace poco tiempo absolutamente inimaginable.

 

Pero de un tiempo a esta parte nosotros ya, desgraciadamente, nos imaginamos cualquier cosa. Sin embargo, lo que hace que la situación española sea especialmente sangrante no es tanto que nosotros no tengamos riquezas naturales, sino que durante un tiempo tuvimos un Estado de Derecho sólido, con todas sus imperfecciones, sin duda, pero algo que era digno de ese nombre, y lamentablemente lo estamos perdiendo a marchas forzadas. No sé si nuestro petróleo fue el ladrillo, combinado con un régimen de gobierno territorial construido imprudentemente al margen de la responsabilidad fiscal. No sé si la causa es una partitocracia insaciable necesitada de tragarse todo a su paso, incluido cualquier control digno de ese nombre. Pero lo que sí sé es que los inversores extranjeros sí tienen en el caso de España todo el derecho del mundo a quejarse. A ellos sí que les hemos engañado de verdad (recordemos simplemente el caso de las fotovoltaicas). Creían que esto era parte de Europa, y en gran medida sí lo era, pero resulta que ya no. Y lo peor de todo, con diferencia, es que a los empresarios serios y competentes sólo les engañas una vez.

 

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17 Respuestas

  • aldelgadog says:

    ¿Y si en vez de lanzar diatribas políticas se hiciera una análisis jurídico del caso? Porque para leer esto me voy a La Razón o veo Intereconomía.

    • Estimado aldeablog, el análisis jurídico del caso, al menos como usted parece entender la palabra jurídico, es muy sencillo: Argentina puede nacionalizar lo que le de la gana, faltaría más. Lo único a lo que puede aspirar Repsol es a una indemnización justa. Primero tendrá que pleitear en Argentina durante muchos meses, y luego, cuando no consiga nada, acudirá al CIADI. Después de muchos años se le fijará una indemnización, que ni es tanta como la que pide ni tan escasa como la que Argentina ofrece. Argentina no la pagará y se iniciará un nuevo proceso negociador entre las partes hasta llegar, bajo amenaza de incautación de los intereses argentinos fuera del país, a un arreglo amistoso.

      Pero si usted entiende por jurídico algo más que el simple Derecho positivo (legem ponere) es decir, lo que está puesto para que todo el mundo lo vea, y busca un análisis un poco más fino, entonces tendrá que convenir que el marco político económico del asunto es lo único que nos puede permitir calibrar la justicia del caso, en el clásico sentido aristotélico y romano de dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)…

      Desde esta perspectiva será bienvenida cualquier aportación.

  • Jesús Casas says:

    Ya tardaba en publicarse en este blog un post sobre este tema. Rodrigo acierta en el fondo, aunque a aldelgadog le parece un comentario político. Por mi parte, dividiré en dos mis notas jurídicas, para que quedan en “comentarios”. I/ El Reino de España y la República Argentina suscribieron el 3 de octubre de 1991 un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. cuyo artículo 2 obliga a las Partes a promover las inversiones de los inversores (personas físicas y jurídicas) de la otra parte. El art. 3 oblia a ambas Partes a proteger las inversiones efectuadas por los inversores de la otra parte, pero el art. 5 permite la nacionalización, expropiación o medidas similares por causas de utilidad pública siempre que no sea discriminatoria y se pague al derechohabiente un justiprecio en moneda convertible.  Los artículos 9 y 10 regulan los procedimientos entre las Partes y las Partes y los inversores en caso de controversias, como es el caso. Nada de esto afeca a los derechos que la Constitución Argentina Vigente y sus Leyes, así como cualesquiera cláusulas contractuales, otorguen a Repsol por su inversión en YPF. Hasta aquí todo jurídico, ¿no? Pero me temo que explica poco. Sigo ahora…

  • Manu Oquendo says:

    La expropiación de YPF era algo previsto por los que conocen América latina.
    No es concebible que industrias tan cruciales para la nación, en un continente donde el concepto de patria está en la esencia del discurso político, estén mucho tiempo en manos extranjeras.
    Imaginemos un México sin Pemex, un Brasil sin Petrobras. Inconcebible y frecuentemente inconstitucional.

    A saber por qué los dueños de Repsol (esencialmernte la Caixa) entraron en este esquema y qué efectos esto llegará a tener en nuestro sistema bancario porque el roto al menos temporalmente es descomunal para sus dueños.

    Quizás previéndolo se entiende la creación de Criteria también como forma de diluir riesgos captando dinero de un público escasamente consciente de lo que se estaba cociendo desde hacía muchos años. Transparencia y Asimetría de la información.

    Dicho lo cual, la conducta del Gobierno de la Sra. Fernández de Kirchner y la de su brillante y joven ministro Axel Kicillof (1)  es jurídicamente poco presentable dado que en el consejo de YPF figura desde siempre un representante del gobierno argentino que siempre ha ratificado las decisiones del órgano (excepto la última, naturalmente, cuando ya estaba en marcha la expropiación).

    Cuándo, cómo y si esta pérdida se recuperará es algo que tardaremos en ver pero yo espero que el quebranto sea resarcido en su momento.
    Con todo no me parece que tengamos que responder con represalias. Se va al juzgado y ya está, el resto es “business”.

    Alguien recordaba que a Emilio Botín le pasó lo mismo en Venezuela. Emilio, hombre sabio, no buscó ni pidió aspavientos del gobierno español, apretó los dientes, se sentó con Chavez y no salió mal parado.

    Buenos días

    (1) independientemente del contenido que en ocasiones es muy populista y tramposo, es de apreciar que en toda Europa no hay un ministro de Economía capaz de la convicción articulada de este señor.

    http://www.youtube.com/watch?v=aSWA2SAgZno&feature=youtu.be

    • Guillermo says:

      Quizá porque en Europa no hay ministros con su “convicción articulada” es por lo que se vive mejor en Europa.

  • Jesús Casas says:

    Conforme a la Constutución Vigente en Argentina: Art. 17.- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”, que, además, añade que : “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”. Como es sabido, no se ha expropiado YPF a Repsol por el cauce de la Ley que regula el Régimen de las Expropiaciones, sino que se acude a una lex privata a un privilegio, a una ley específica que se comenzó a tramitar en el Senado y que se convertirá en derecho positivo seguramente el día 3 de mayo, a pesar (o precisamente porque) el art.20 de la citada Constitución reconoce a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, incluyendo el de Industria, y que el art. 43 concede a  ”Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”. O sea, Argentina copia la doctrina española de Rumasa, tras la inicua bendición de nuestro Constitucional. Poco más da de si un análisis de derecho positivo, aunque podría llenarse el Río de la Plata con la tinta que se ha vertido y se ha de verter sobre este caso. La situación jurídica real es la que dice el autor del post. Un mequetrefe (en el sentido del Diccionario) pone en bandeja a una viuda una victoria que no obtuvo en Malvinas, en el aniversario de éstas, y un pueblo vociferante al que le apasiona más el fútbol que la vida real, frente a una España que se hunde drogada por el mismo fútbol. Las empresas españolas (no las de sectores “regulados” que tienen amigos poderosos, como Repsol) que han invertido y tenido éxito en Latinoamérica tienen que preguntarse – perplejas, ya que lo que han hecho ha seguido las pautas internacionales supuestamente naturales - seriamente por la seguridad jurídica de sus balances. No es una pregunta de Derecho positivo porque el Derecho y el populismo no caben en el mismo saco. Por eso creo que Rodrigo acierta de fondo y que su artículo no es político, sino estrictamente jurídico.

  • aldelgadog says:

    Yo es que soy del bando de Kelsen en cuanto al Derecho.
    Queda mejorado el post con las otras aportaciones, y como dice Jesús Cavas el procedimiento (y la norma) es bastante chapucero. Sí, me he leído el Decreto, y casi no se sostiene en sí mismo. 

  • Elisadelanuez says:

    Graciaa por el link al video muy interesante aunque el mensaje efectivamente es populista y poco serio, pero el señor habla muy bien y si no cree lo que dice, por lo menos lo parece. Y gracias a Jesus Casas por aportar la norma de Derecho positivo. Yo es que estoy cada vez menos kelsesiana y por eso creo que a veces los arboles del Derecho positivo no nos dejan ver el bosque de la tomadura de pelo.

  • Purgandos Populus says:

    Estoy de acuerdo con toda la exposición.
    Lo que tiene de ofensivo para España el caso de la confiscación de YPF es que se hace aprovechando nuestra debilidad. Es inaudito una nacionalización sólo de un accionista (el único caso que conozco fue a Renault por colaborar con Hitler). Las acciones en manos de fondos de inversión americanos o accionistas argentinos no han sido nacionalizadas.
    Tenga en cuenta don Rodrigo que las inversiones españolas en el exterior generan unas rentas de 30.000 millones de euros al año. Estos inversores pagan impuestos y consumen, el dinero entra en la rueda de la economía. Si otros, aprovechando nuestra incapacidad de tomar represalias siguen, estaremos incluso peor que ahora.

  • Purgandos Populus says:

    Lo de pleitear es perder el tiempo. El peronismo sólo entiende de poder. A menos que se pueda hacer un bloqueo económico o una acción militar, no hay nada que hacer. Argentina pagará una cantidad entre cero y nada.

  • Tomás Aríñez says:

    Totalmente de acuerdo con la postura analizada por el Sr. Tena, hay que diferenciar lo que son intereses estatales con los propios de una empresa privada. Desde luego Repsol conocía la importante barrera que suponía la entrada en el país argentino, y consciente de ello lo ha rentabilizado (y parece ser que con creces). Sin embargo no parece lógico resguardarse en el paragüas nacional cuando ha convenido, más aún cuando es una empresa multinacional que como tal tributa también de forma “internacional”. 
    Una vez dicho esto, que fuese un hecho previsible no es óbice para someter el derecho a intereses soberanos, por muy justificables que sean políticamente sus fines. El derecho es (o debería ser) igual para todos y, por suerte, está por encima de los intereses que mucho me temo que son sólo de unos pocos, por mucho que se quiera vestir en nombre de los ciudadanos argentinos.
    Reitero que agradezco leer tan excelente artículo, y en este sentido en su día hice mi pequeña aportación con un análisis jurídico de la expropiación, intentado mantener al margen colores y patriotismos que de uno u otro color tiñen las noticias.
    http://tomarinez.wordpress.com/2012/04/19/ypf-argentina-vs-repsol-dexproposito-juridico/

  • javier trillo says:

    Qué razón tienes, Rodrigo! Otro triste episodio de la célebre confusión entre lo público y lo ¿privado? O es que Repsol hizo partícipe al Estado español de los beneficios generados hasta ahora por dicha “audaz” inversión? Parece que el capitalismo de Estado se la ha jugado esta vez al capitalismo de amigos. Y a nosotros, pobres mortales, qué nos va en todo esto? A lo mejor si el Rey hubiera ido a cazar el ciervo colorao a la Pampa en lugar de elefantes a Botswana…

  • Manu Oquendo says:

    Suelo leer los artículos y comentarios un par de veces, la última a esta hora. Como de costumbre la segunda lectura redescubre detalles relevantes.
    El affaire entre Argentina y Repsol no es sorprendente por mucho que busquemos seguridad en el derecho internacional–.
    De hecho la propia UE es especialista en reformar tratados para no cumplir ninguno cuando no conviene a alguien relevante. Comenzando por Maastricht y siguiendo por cada reforma Lisboeta y terminando por el “freudian slip” que han tenido el BCE y el Bundesbank de prever, en préstamos a Grecia, una cláusula explicitando que “habría que renegociar” si Grecia se iba del Euro. Algo no contemplado en el tratado de adhesión y tan inaudito que ha hecho portada en….Yahoo. Así estamos nosotros. No sólo Kicillof.
    Necesitamos de modo imperioso la sensación de seguridad.
    Por ello es probable que a veces sacralicemos el derecho más de lo prudente para no tener que entrar en temas espinosos como el que aborda el autor.
    En efecto, entre líneas, Rodrigo Tena anda dando vueltas, como tantos de nosotros, a los incentivos del sistema y lamenta que sea tan difícil incentivarnos para controlar al estado.
    Pues sí, es un problema central que necesita no sólo rara erudición de especialista  y conocimiento histórico sino también imaginación creadora por si lo que tenemos fuera, tras tanta rendida pleitesía y sacralización, un engendro manifiestamente mejorable o algo incluso peor.
    El tema tiene mucha tela y no sé si se presta a ser tratado con el tono desenfado de un blog cultivado como este o si requiere estudio tranquilo, intercambio pausado de información y lenta maduración reflexiva porque hay cosas que intentar arreglarlas es inútil sin tener que recurrir a más teorías que las propias de los sistemas complejos. “Los objetivos de un sistema son…lo que en realidad hace” nos recuerda Stafford Beer desde su “Platform for Change
    Lo que aborda Rodrigo es, creo, un asunto que está en el origen de gran parte de las crisis sociales como la que estamos viviendo.
    Pero no es nuevo. Ayer, en otro post (el de los Servicios Sociales) cité la última parte de Democracia en América. Un breve capítulo en el que Tocqueville, hace cerca de 180 años, se preguntaba si seríamos algún día capaces de superar la pereza y la sensación de impotencia que produce el aislamiento individual provocado por el estado moderno, y conseguir poner coto a las inevitables derivas de los estados hacia el poder absoluto desde una incompetencia también asintótica con lo absoluto.
    Este es el tema con el que prefiero quedarme porque con YPF ya se ha quedado Doña Cristina Fernández que ya se ve destinada al martirologio en el altar del pueblo, de su pueblo austral.
    Imbatible, genial, lamentable y eterno mientras no resolvamos la duda de Alexis, o la de Rodrigo, que compartimos.
     
    Un saludo    
     

  • aldelgadog says:

    Muy buena la exposición de Tomás en su blog y acertada su aportación.
    Y ahora, órdago a lo sociológico-politológico (mi otra carrera): si no queremos hablar de Derecho positivo, no hablemos de Derecho, sino de Ciencia Política, Teoría del Estado, Sociología, etcétera, y entonces el análisis primero es que el gobierno argentino lo ha hecho muy bien, sacandándole un rendimiento estupendo a REPSOL, y además a los argentinos les ha encantado. Y correlativamente a los españoles se les ha azuzado con este tema apelando a un “patriotismo empresarial” para despistar su atención del recorte de derechos sociales que se está haciendo.

    Y para economía, leo a economistas: 

    http://www.fedeablogs.net/economia/?p=21373

    http://www.salaimartin.com/randomthoughts/item/288-no-llores-por-mí-argentina-llora-por-tí.html

    Y sí, su contenido final es el mismo que el de este post, pero aquí esperaba el desmenuzamiento jurídico.   
       
       

  • Jesús Casas says:

    Creo que desde ayer procede que Rodrigo aborde REE en Bolivia y Tomás desde el punto de vista del Derecho postivo Boliviano e internacional. Me pregunto, qué hace una empresa pública transportadora de la energía que producen otros en Bolivia, ¿aquí ya están hechas todas las inversiones necesarias? Las reacciones socio-políticas y consecuencias económicas son cosa de Aldelgadog. Por mi parte, reitero que hay empresa privadas españolas, incluso pequeñas, que se han “internacionalizado”, como era lógico y natural, en Latinoamérica y han tenido éxito creando riqueza a ambos lados del “Charco” y sus consejos de administración tendrán que darle una vuelta a todo esto y a la debilidad Soberana del Reino de España para proteger a sus inversores al mismo tiempo que condona préstamos. Ya no sé si vale aquello de ”¿Más se perdió en Cuba?”.

  • robespierre says:

    Pues a mí me gustan mucho los análisis políticos de este blog, y realmente para leer solo Derecho positivo no vendría aquí, aunque siempre aprende uno mucho con los especialistas. Pero a mí me parece que lo que da más valor a este blog son las opiniones de los autores de los posts y también de los comentaristas, que suelen ser informadas y rigurosas y con una linea editorial clara de defensa de la democracia de calidad y del Estado de Derecho que comparto plenamente, no se llamen a error por mi pseudónimo, que refleja solo mi lado más obscuro, que también tengo. Así que, por favor, no dejen la política en favor de políticos profesionales ni de tratadistas políticos por insignes que sean.  



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