Los swaps y su nulidad en la jurisprudencia

Cuando la primera vez que un cliente me dijo que teníamos que “ir contra el banco para salirse de un contrato swap que le habían vendido como un seguro contra las subidas de los tipos de interés” me quedé tan sorprendido por lo que me decía como desorientado por el contenido de lo que pretendía, puesto que ni sabía qué era un contrato swap, ni había oído nunca hablar de ningún contrato de seguro en el que la cobertura garantizada fuera que los tipos de interés no fueran a subir; con lo cual la cara que, seguro, puse debía ser una mezcla entre la de jugador de póker que no quiere transmitir su ausencia de jugada, y la de extrañeza por escuchar algo desconocido; circunstancia que salvé con el clásico “déjame el contrato que le echo un vistazo y te digo algo”. Por lo que, en cuanto cerré la puerta para despedir al citado benefactor, me faltó tiempo para leer el contrato y entrar a descifrar el intríngulis de tan enrevesado, escabroso e intrincado instrumento que parecía redactado por algún maléfico ser que pretendía ocultar a toda costa de qué se trataba aquella operación. Y digo que me faltó tiempo, porque tuve que emplear horas y horas en descifrar aquel laberíntico texto que en nada se correspondía con lo que el cliente decía que era, y que luego, con el paso del tiempo (y de los clientes con supuestos similares, quiero decir) comprobé que había sido práctica habitual y generalizada por la inmensa mayoría de las entidades financieras.

 

El cliente me decía que era un “seguro frente a la subida de los tipos de interés” y yo eso no lo veía, ni lo deducía, por ninguna parte: en ningún lugar del contrato se mencionaba la palabra “seguro”, pero se hablaba de “cobertura de la operación” y se estructuraba en unas condiciones generales y en unas condiciones particulares; en ningún momento se establecía el pago de una prima, pero sí se decía que no conllevaba el pago de ninguna prima; no había cláusula alguna que estableciera unos riesgos asegurados, pero se hablaba de la protección que beneficiaba al cliente; con lo que lo de un contrato de seguro parecía que no se trataba aunque ello se quería decir diciendo todo lo contrario. Además, por otra parte, se realizaban numerosas y funestas advertencias generales del tipo “Cada parte manifiesta que existe la capacidad de evaluar y entender, y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos del presente contrato y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riesgos, ya sean de índole financiera o de otro tipo”, o que “el cliente manifiesta expresamente que las operaciones a que se refiere este contrato se adecuan fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decidido el cliente de forma libre e independiente formalizar dichas operaciones”, y otras de similares y supuestos reconocimientos formales que parecían impedir toda oposición a esos contratos. Por lo que decidí intentar comprender en qué consistía el objeto del contrato, con abstracción de todo cuanto me hubiera contado el cliente que previamente le habían expresado a él en el momento de la contratación y que era lo que él creía que consistía el contrato; así que abandoné la idea de encontrar ningún tipo de seguro, y me olvidé de la gratuidad y ausencia de coste del “producto” que le habían ofrecido por ser un cliente especial en esta oficina; “es que sólo se lo estamos ofreciendo a nuestros mejores clientes”. Lo que olvidaban decir es que estar incluido dentro de esa categoría de excelencia entre la clientela suponía pertenecer al grupo de los que iban a tener la posibilidad de atender las futuras liquidaciones que iban a tener que satisfacer.

 

Y una vez desechadas las bondades anunciadas y desbrozada la selva terminológica en la que me había inmiscuido, comprobé que se trataba de un contrato en el que las partes acordaban intercambiarse o permutarse (swap, en inglés, significa permuta) en fechas concretas (trimestralmente, semestralmente o anualmente, según lo pactado) las cuotas resultantes de aplicar ambas partes a un mismo nominal pactado (que en algunas ocasiones coincide con el principal del contrato de préstamo hipotecario al que habitualmente se vincula; pero en otras ocasiones es muy superior, con lo que el engaño adquiere proporciones mayúsculas) distintos tipos de interés, de manera que cada parte paga, a la otra, la cuota resultante de aplicar a ese nominal el tipo de interés pactado para cada una de ellas. En este punto, las variantes son numerosas, no solo entre las distintas entidades financieras, sino, incluso, entre contratos de una misma entidad. Así, hay contratos que incluyen para el cliente el pago de un tipo fijo elevado (pongamos por caso, el 4,45%); y otras un tipo variable pero ascendente, para los casos de elevación del euribor (por ej: si el euribor está al x% el 4,00%; si está al x+1%, el 4,25%; si está al x+2% el 4,5%). En lo que coinciden todos los contratos es en que la entidad bancaria aplicaría, y por tanto pagaría al cliente, el tipo del euribor en cada momento. Evidentemente, cuanto más bajo esté el euribor, mayor va a resultar la diferencia entre las cuotas, a favor del banco y que, por tanto, el cliente va a tener que pagar al banco, porque tenía establecido un tipo alto para pagar al banco y éste uno cada vez más bajo para pagar al cliente, con lo que la diferencia entre las cuotas a intercambiarse cada vez va a ser mayor a favor de la entidad financiera. Por el contrario, si el euribor está alto, el cliente sí va a percibir unas pequeñas liquidaciones a su favor. Los tipos a aplicar, límites de desactivación y demás estructura financiero-matemática está perfectamente calculada por el banco que simplemente “lo pone a la firma” del cliente. Ya se cuidaron muy mucho de ofrecer estos contratos cuando la tormenta financiera se adivinaba en el horizonte y los tiempos de los tipos altos tocaba a su fin.

 

Si estos contratos se comercializan en los momentos en los que el euribor está al alza y al cliente se le enseña la evolución ascendente que ha ido sufriendo en los anteriores trimestres, pero no se le muestran las previsiones de evolución futura, al menos durante el tiempo de duración del contrato, no se le muestran ejemplos de qué ocurriría si el euribor baja (“eso es imposible que pase, mira cómo viene”) o ni siquiera se le menciona esa posibilidad y se le asegura que si continúa ascendiendo el euribor no le va a afectar, (“para eso es este seguro, que es un producto novedoso”) y si, además, no conlleva ningún tipo de coste, ni tiene ningún perjuicio, el éxito de la comercialización de estos productos está asegurado puesto que el cliente no va a dejar pasar la oportunidad de actuar conforme le aconseja “el del banco, que es quien entiende de esto del euribor y sabe cómo va a ir”.

 

Así pues, una vez desenmarañada la realidad de lo contratado, viene la segunda parte: “me quiero salir de ese contrato, porque me dijeron que en cualquier momento se podía uno salir, pero no me dejan”. Efectivamente, en este tipo de contratos se establecen lo que se denominan “ventanas de cancelación”, es decir, el contrato se pacta a una serie de años, entre tres y cinco, generalmente, y se incluye la posibilidad de que, en determinadas fechas, el cliente puede solicitar la cancelación anticipada de dicho contrato, y así se le expone al cliente, pero se le oculta que el ejercicio de tal posibilidad conllevará un coste que calculará el banco, sin establecer en el contrato ningún tipo de fórmula ni modo de cálculo. A lo sumo se señala que ese coste “vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación”, sin especificar a qué condiciones se refiere, ni de qué mercado se trata, ni en qué fecha, ni cómo influyen esas supuestas condiciones, ni ninguna otra explicación. A este respecto me vienen a la cabeza los deberes de mis hijos, y, por ejemplo, tanto el área del círculo (pr2) como la de la circunferencia (2pr) dependen del mismo parámetro, de la misma “circunstancia”: el radio; pero ambos resultados son diferentes al aplicarse fórmulas distintas, a pesar de depender del mismo parámetro, valor o condición, cual es el valor del radio. Del mismo modo, en los contratos analizados se dice que el citado coste de cancelación depende de las condiciones del mercado, pero no se especifican éstas; y se señala en el clausulado contractual que será el banco quien efectúe ese cálculo, a pagar por el cliente.

 

Algo, cuya ausencia se muestra tan importante, se oculta, dejándose, en consecuencia, a la voluntad de uno de los contratantes, la determinación de cuánto le tiene que pagarla otra. Y ello a pesar de que el artículo 1.256 CC no es de reciente incorporación a nuestro Derecho patrio precisamente.

 

Generalmente, ese coste de cancelación que aplican las entidades financieras cuando un cliente le pide cancelar anticipadamente, suele coincidir con la estimación que realiza dicha entidad sobre cuánto cobraría en lo que reste de tiempo hasta la conclusión del contrato. Dato éste que he obtenido de los interrogatorios de los distintos bancarios que han ido deponiendo en los juicios en los que he intervenido solicitando las nulidades de los contratos; y que demuestra, bien a las claras, que las entidades saben hacer cálculos en función de los valores previsibles y futuros que va a tener el euribor; es decir, que manejan y trabajan con previsiones sobre la evolución futura de este índice, algo que a pesar de su obviedad y notoriedad, niegan sistemáticamente en las contestaciones a las demandas señalando que el descenso del euribor fue algo imprevisto e imprevisible y que si perjudicó al cliente bancario, antes le había beneficiado el ascenso del mismo. La diferencia está en que, por ejemplo, mientras subía el euribor, las escasas liquidaciones que se practicaban a favor del cliente eran de 200-300 €, y las que se practican a favor del banco, cuando los tipos bajan, eran de 4.000-5.000 €; algo que casa muy mal con la reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones contractuales. Inexistencia de previsiones acertadas que se afirma constantemente y que coincide con el hecho cierto de que casi todas las entidades financieras se lanzaron, al mismo tiempo, al mercado a comercializar este tipo de productos según los cuales, si el euribor descendía, el cliente les iba a tener que pagar enormes cantidades de dinero; pero si subía eran los bancos los que pagarían a los clientes. Casualmente, el euribor bajó y los bancos se vieron favorecidos por ese imprevisto hecho. Evidentemente estamos ante una clara casualidad, porque el hecho, también cierto, de que las entidades financieras cuenten con potentes instrumentos, personal especializado y herramientas concebidas al efecto para realizar prospecciones de mercado, análisis y previsiones, tampoco habrá tenido nada que ver.

 

Y a partir de estos mimbres se ha ido tejiendo, por parte de las audiencias provinciales, en forma de jurisprudencia que está inundando nuestros tribunales en la actualidad, el cesto de las nulidades de estos contratos denominados de permuta financiera, permutas de tipos/cuotas, gestión de riesgos financieros o las más comerciales “clip” o “stockpyme”, agrupadas todas ellas bajo las siglas swap.

 

Dicha jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, aunque no unánimemente, acoge las tesis planteadas en las demandas acerca de la existencia de vicio del consentimiento por haber sido éste prestado por error, al no haberse producido un conocimiento exacto ni real, en el cliente bancario, de lo que realmente estaba contratando.

 

En este sentido, de todos es conocido que para que el error vicie el consentimiento es preciso, por una parte, que éste sea sustancial o esencial, es decir, que recaiga sobre las condiciones esenciales del contrato; y, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo padece, que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

 

En cuanto a la esencialidad del error recoge la jurisprudencia que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes debe ser considerada esencial, salvo que, de algún modo, se pueda entender que no guarda relación alguna con la formación de la voluntad para la contratación o que resulta irrelevante a tal efecto.

 

En este sentido, en el art. 78 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, se establece que las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de tales normas sean aprobadas. Por su parte, el apartado e) del art. 79 LMV establece como norma de conducta de las entidades de crédito que éstas deben asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el R. Dto 629/1993 (aplicable a todos los contratos anteriores a la reforma de la LMV, acaecida en diciembre’07) se incorpora un anexo que desarrolla un Código general de conducta, en cuyo art. 5 se regula la información obligatoria a facilitar por las entidades financieras a sus clientes (información clara, correcta, precisa, suficiente, completa y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, que incluya especialmente los riesgos, etc). Por eso, dado que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a dicha entidad corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben, produciéndose, así, una inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC), puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba diabólica, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y esta interpretación ha sido adoptada casi unánimemente por la jurisprudencia de las audiencias provinciales.

 

Por consiguiente, corresponde a la entidad bancaria la acreditación de haber ofrecido la información necesaria para que el cliente supiera lo que estaba contratando; y al juzgador valorar si la entidad prueba adecuadamente que ha ofrecido esa información, y con las características legalmente exigidas (completa, sin exagerar las ventajas sobre los riesgos, clara, precisa, etc). No me voy a extender sobre los distintos medios de prueba y las valoraciones que sobre los mismos realiza la jurisprudencia, porque ello daría para otro trabajo de superior extensión a la de éste, pero sí me detendré exclusivamente en que la jurisprudencia mayoritaria exige que la información ofrecida por la entidad al cliente sea información relevante. Y ¿qué entiende por información relevante? La Audiencia asturiana, pionera en la formación de este cuerpo de doctrina, estableció y reiteró en numerosísimas sentencias que la información relevante, en cuanto al riesgo de la operación, es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo, propuestas, satisface o no su interés. No se exige una previsión acertada sino fundamentada en datos de futuro, relevantes en función de la información que la propia entidad disponga; de manera que no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el banco síla posee. Eso es lo verdaderamente importante, acreditar si el banco ha facilitado esa información al cliente. Si le ha dicho que los tipos previsiblemente podían bajar, y hasta dónde podrían bajar y qué consecuencias tendrían esas bajadas, cuánto le iba a costar al cliente esas bajadas de los tipos de interés. De ahí que la esencialidad del error en el cliente sea una característica que se infiera de la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

 

En cuanto a la segunda característica que ha de tener el error para viciar el consentimiento, decíamos que es su excusabilidad, es decir, que no le sea imputable a quien lo padece, para impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Sobre este particular, hemos de señalar que, como ya se ha indicado ut supra, el deber de informar corresponde a la entidad financiera, y ese deber está sujeto a normas imperativas.

 

En el apartado 1 del art. 4 del anexo del R. Dto 629/93 (y de manera similar y más desarrollada en el art 79 bis LMV, aplicables uno u otro en función de la fecha de contratación) se establece que las entidades financieras solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. En este tipo de contratos, al tratarse de productos complejos y de riesgo, el banco debe comprobar la experiencia inversora del cliente, que, en la mayoría de los casos es nula o inexistente, y en algún caso esa experiencia inversora está dirigida, tutelada y asesorada por el propio banco, con lo que es como si no la tuviera puesto que el banco se erige en asesor del cliente. La actual redacción del art 78 bis LMV, establece la distinción de los distintos tipos de clientes bancarios, otorgando a los minoristas (los que carecen de experiencia inversora y los que no sobrepasan unos elevados límites económicos) una especial protección, con unas reforzadas exigencias de evaluación, información e incluso recomendación de la idoneidad del producto; pero también se desprende de dichos preceptos la exigencia de información sobre el cliente para, a su vez, informarle de la idoneidad del producto. Por lo tanto, la excusabilidad del error ha de analizarse en el ámbito normativo indicado, del que se infiere que la posibilidad de conocer los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación no es exigible al cliente minorista. Y de ahí que, en la inmensa mayoría de las sentencias se deduzca que la información facilitada al cliente por el banco no fue una información razonable al riesgo asumido por aquél..

 

En cualquier caso, y como he indicado, a tenor de las exigencias normativas impuestas a las entidades financieras y de crédito en operaciones sujetas a la LMV, el error sería inexcusable solo cuando aquellas han cumplido con sus obligaciones de información sobre la clientela y a la clientela. Lo cual constituye una cuestión de hecho a analizar en cada supuesto particular.

31 comentarios
  1. Cruz
    Cruz Dice:

    Excelente artículo y muy oportuno ante la comercialización de ese producto llamado CoCo (Obligaciones convertibles contingentes) que tiene pinta de ser más de lo mismo: Complicadísimo producto financiero con el fin de conseguir el beneficio unilateral de la banca a costa del cliente. Y harán como con los unit linked y demás, vender “fondos garantizados” y excelentes rentabilidades en contratos farragosos, cubriéndose las espaldas con cláusulas de excención de responsabilidad y en la que el cliente declara estar suficientemente informado así como aceptar los riesgos inherentes.
    La pregunta es: ¿Sería posible que se diesen estos hechos con la Ley de Azcárate plenamente vigente? ¿Y si, además, hubiese una Ley Glass-Steagall?

    http://www.burbuja.info/inmobiliaria/burbuja-inmobiliaria/150116-urgente-ley-glass-steagall-europa-ya.html

    http://ulpilex.es/Vitruvius/economia/urgente-una-ley-glass-steagall-para-europa/

    Claro que para ello los bancos deberían volver a ser bancos en vez de bazares. Demasiada pérdida de priviliegios para demasiados implicados.
     

  2. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    ¡Por fin alguien me explica cómo es un swap! ¡Gracias por el post!
    Coincido plenamente con el fondo del artículo, la banca se ha salido del tiesto y trata de conseguir de cualquier cliente que se sienta preferencial y un inteligente inversor para venderle la moto. Todo huele a estafa.
    Sin embargo, hay un aspecto de la línea jurisprudencial que se describe que me preocupa: el paternalismo en que descansa. La anulación por vicios del consentimiento, porque el banco no acredita que haya informado debidamente de los factores en juego o porque el cliente no tenía experiencia suficiente para entender. Este paternalismo, que no es nuevo en nuestra sociedad, creo que está dando lugar a una conciencia generalizada de inimputabilidad: firmo, que, si luego va mal, ya lo anularán (aunque, si va bien, me beneficio).
    Supongo, solo es una suposición, que los clientes que pasan por el juicio saldrán tan mal parados aunque ganen que no querrán repetir la experiencia.
    Es cierto que los bancos están adoptando una posición cada día más próxima al abuso de confianza (el pastor que devora ovejas) y también es cierto que el papel de los tribunales al no permitir estos abusos es esencial.
    Pero también creo que la concienciación a la sociedad de la plena inimputabilidad es muy nociva.
    Quien firma un contrato se obliga a cumplirlo, con todas sus consecuencias, y, si no entiende lo que está firmando, debería asesorarse. Se trata de una diligencia exigible de cualquier ciudadano.
    Cualquiera debería ser consciente del enorme riesgo a que somete sus intereses si se deja asesorar por una persona claramente en conflicto (le vende la moto), pero la asunción de estos riesgos se potencia mediante este paternalismo.
    Si el asesor en conflicto no da toda la información precisa para poder ejecutar el contrato (en el post se mencionan referencias genéricas indeterminables) el contrato será nulo. Si el asesor en conflicto da información falsa para conseguir el consentimiento, este lobo disfrazado de pastor debería responder, pero no mediante la mera anulación del consentimiento contractual, sino por un delito patrimonial. Pero si la información no es falsa y no es incompleta, el riesgo lo asume el cliente.
    Francamente, si bien es muy loable el propósito, el resultado es muy nocivo para el mercado.
    Los operadores (ya sean bancos o vendedores de mantas merinas, es lo mismo) calculan el riesgo de anulación como un gasto más (no tienen por qué solicitar amparo todos los compradores) y gestionan los pleitos tratando sobre todo de controlar la opinión pública (allanamiento de Costa Cruceros) para minorar ese gasto. Y, los compradores asumen los contratos como un inimputable (ya me lo arreglarán). Hay que ser más serio y, para ello, hay que fomentar la seriedad. Si no terminaremos en el bazar de las mil y una noches.

    • Christian Salata
      Christian Salata Dice:

      Buenas tardes,
       
      he leído con gran interés sus reflexiones y me agrada saber que cada vez más personas están concienciadas de los abusos que ha llevado a cabo la banca. Es importante que le demos la mayor publicidad posible a las sentencias que declaran la nulidad de estos contratos, oscuros, perniciosos, complejos y redactados en un claro abuso de posición: así evitaremos que se extienda el tópico de que a los bancos no se les puede ganar en juicio, que mejor no intentarlo, con el aliciente de que además se incentivará a muchos que no están en el pleno conocimiento del abuso que han sufrido (bien porque tienen un nocional bajo y aún no han tenido que verse en la tesitura de cancelar el contrato, o porque tienen un contrato bonificado, con lo que todavía no han atendido liquidaciones, etc.).

      He de confesarle que, sin ser un gran experto en permutas financieras y productos derivados, sí que he estudiado la cuestión desde hace unos dos años (le recomiendo en este sentido la excelente página http://www.noclip.es, punto de reunión de los afectados por esta práctica bancaria nociva). Ahora bien, creo sinceramente que sus reflexiones andan un poco desencaminadas.

      Bien es verdad que hay instituciones civiles y mercantiles que intentan proteger a una de las partes en juego (rescisión de donaciones y liquidación de gananciales, desestimiento unilateral, etc.), y sí que se inspiran en un cierto paternalismo, lo que yo llamo el Síndrome de Peter Pan, pero no creo que ello sea instrínsecamente malo. Si asumieramos su postura, con todo su rigor, es decir, si ante cualquier contrato más o menos complejo hubiera que pedir asesoramiento, el tráfico jurídico quizá no se paralizaría pero sí que se ralentizaría muchísimo y además vería incrementado su coste de una forma muy intensa. Piense, por ejemplo, que un contrato de seguro de un vehículo a motor “medio”, asciende a 400-500 euros, y seguramente el asesoramiento por menos de 60-100 euros no se consigue…

      Por otra parte, con el mayor de los respetos, le digo que yerra en sus apreciaciones: no es que el consumidor contrate y si la jugada le sale bien no pleitea, de lo que usted deduce que actúa sin la debida diligencia. Es que en los contratos que analizamos, precisamente el DEBER de asesorar se pone en la cabeza de una de las partes, y la otra no tiene por qué desconfiar de ella, ni acudir a asesores externos que la complementen. No. Es la entidad bancaria la que, al incumplir o desarrollar defectuosamente, su labor de información desatiende su deber y actúa sin la diligencia que le es exigible (que siempre será mayor a la de un consumidor medio, pues la estructura personal, material, etc. de uno y otro no es para nada comparable).

      En último lugar, le invito a leer un pequeño trabajo que publiqué en la web notarios y registradores: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2012-clausulas-arbitraje.htm

      Un saludo y feliz día.

  3. Rafa Lodeiro
    Rafa Lodeiro Dice:

    O sea, que sí, que los bancos nos han estado estafando. Bueno, pues que empiecen a pagar. ¿O tampoco van a pagar, ellos que son tan vitales para el sistema, y que si quiebran quebramos todos?
    A este paso, y ante la inacción manifiesta y general de los que deberían meterles mano, que a nadie le extrañe que haya gente que les plante fuego. Con los banqueros dentro.

  4. Josef K.
    Josef K. Dice:

    Puedo asegurar, porque acompañé a mi hijo al banco cuando fue a pedir una hipoteca para comprarse su casa, que el banco le ofreció un seguro contra la subida de tipos. En ningún caso el banco dijo lo que podía pasar si bajaban los tipos. Cuando se hace un seguro lo que piensas es que el beneficio del banco o de la aseguradora es la prima del seguro, porque ese seguro si tenia un coste. Menos mal que dijo que no. Ahora me entero que no era un seguro sino un “timo”.
     
    Pienso que lo mejor para los ciudadanos es que esto contratos incluyan un ejemplo practico en negrita, para que todo el mundo lo entendiera, como el que expone en su post.
     
    …por ejemplo, si sube el euribor, le liquidamos a su favor aproximadamente 200-300 €, y si baje el euribor la liquidación a favor del banco será aproximadamente de 4.000-5.000 €;…
     
    Seguro que nadie pica.
     
    Un saludo.

  5. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Bienvenido al blog Bernardo y con un post de los que causan sensación. A mí me pasa como a Javier, que es la primera vez que he entendido que es esto de un swap. Y teniendo en cuenta que aunque no soy nada experta en productos financieros se supone que soy una persona especializada en Derecho con muchos años de experiencia, aunque sea en Derecho público, la cosa da que pensar. También la abstrusa redacción del contrato se las trae. Por eso, y no siendo nada partidaria de considerar a los ciudadanos adultos como menores de edad a los que hay que tutelar, y en eso coincido con Javier, si que creo que en este caso hay que anular los contratos como al parecer creen también los Tribunales de Justicia por la existencia de un vicio del consentimiento que parece fácil de demostrar.
    Yo tengo una idea quizá simple pero sencilla: si un jurista con mayor o menor experiencia como podemos ser la mayoría de los colaboradores y lectores de este blog lee un contrato de swap y no entiende lo que nos ha explicado Bernardo, es que no se entiende, no le den más vueltas. Es evidente que uno no debería firmar nada que no entienda, pero reconozcamos que en muchos casos la gente se asesora precisamente con una persona de su confianza del banco de toda la vida, y no se da cuenta de que hay un conflicto de interés que impide que exista un asesoramiento leal.
    La pregunta del millón es ¿cuanta gente habría firmado estos contratos si el banco les hubiera explicado de verdad qué es lo que estaban firmando? 
    También cabe preguntarse por la ética de los empleados de los bancos que colocan este tipo de productos. Que quieren que les diga, en este blog pensamos que hay cosas que están bien y que hay otras cosas que están mal. Todo por la pasta, no. 

    • Augusta dama
      Augusta dama Dice:

      Los empleados del banco tampoco lo entendían .  si un jurista con mayor o menor experiencia como podemos ser la mayoría de los colaboradores y lectores de este blog lee un contrato de swap y no entiende lo que nos ha explicado Bernardo, es que no se entiende,

  6. veedor
    veedor Dice:

    Muy interesante el post por la concreción con la que trata el susodicho instrumento financiero.
    Sobre el fondo del asunto, en definitiva, la responsabilidad, caso de haberla, que contraen las entidades financieras, es un más de lo mismo en épocas de crisis “yo no sabía nada, me han engañado”.
    Y vaya por delante que no tengo interés alguno ni directo ni indirecto ni mediato ni inmediato con ninguna entidad financiera ni gran compañía que ponga en el mercado productos o servicios de ese tenor, pero me parece muy atinado del comentario de Javier Aparicio, estoy viendo con harta frecuencia como la gente suscribe cualquier contrato (y no sólo financiero) sin encomendarse, como suele decirse, ‘ni a Dios ni al diablo’, y cuando las cosas vienen mal dadas culpar a cualquiera de su falta de diligencia en la previsión de las consecuencias de las obligaciones asumidas.
    Sería absurdo negar que se habrá cometido algún que otro abuso, por no decir claramente engaño, pero igual casi de absurdo me parece suscribir un contrato tan complejo sin el debido asesoramiento imparcial de un tercero.
    Es verdad que hay una inercia en creer que el director del banco es tu amigo, cuando realmente es la contraparte del contrato y que por tanto intentará maximizar su beneficio derivado de tal operación
    No es lo mismo ‘engañar’ que ‘omitir’, el vendedor de todo producto o servicio resalta sus bondades, será veraz, pero sólo ante preguntas directas reconoce las limitaciones, si se ofrece un 8% cuando los tipos están al 1%, una persona diligente indaga el por qué de esa gran diferencia, mientras que ‘otros’ pensarán que tal diferencia premia su sublime inteligencia y habilidad negociadora, luego… pasa lo que pasa

    • Christian Salata
      Christian Salata Dice:

      No estoy en absoluto de acuerdo. El caso que comenta, que las partes contratan sin asesorarse y sin leer, será frecuente o no, y su tratamiento en la jurisprudencia es el que es: no hay error, porque no es excusable. No se ha empleado la diligencia media necesaria, y eso en derecho civil no puede determinar la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento. Este es un supuesto. Pero el que ahora tratamos, es totalmente distinto: hay una parte que tiene el deber de asesorar, y además de hacerlo de forma imparcial, completa, veraz, íntegra, etc. La ley así lo dispone, y por tanto, en principio, no sería necesario acudir a asesorarse con extraños a la entidad financiera: si los empleados de banca o caja cumplen su obligación legal de forma correcta, desde luego que nadie en su sano juicio contrataría un swap. El problema es cuando el banco engaña, falsea, oculta, minimiza, etc. la verdad: en ese caso el cliente bancario consume sin conocimiento exacto de lo que contrata; ha empleado una diligencia media, y es la entidad financiera la que ha incumplido (repito) su OBLIGACIÓN LEGAL, lo que obviamente ha de tener una sanción: la nulidad.

      Por otra parte, discrepo frontalmente de que engañar no es lo mismo que omitir, sobre la clásica distinción romana del dolus bonus y el dolus malus, que parece que acoge en su escrito. Es cierto que los vendedores siempre resaltan sus bondades, pero es que en el caso que nos ocupa han de advertir igualmente las limitaciones o desventajas, por imponerlo así una ley y un reglamento (se lo repito por cuarta vez, porque creo que no ha dimensionado lo que esto significa). A mayor abundamiento, aunque esta obligación no existiera, la jurisprudencia del TS ha dicho reitreradamente que la reticencia del que calla u omite información esencial, es equiparable a una actuación de mala fe, por lo que no puede aprovecharle y, aunque el error sea inexcusable, ha de anular el contrato por vicio del consentimiento. Sostener otra cosa es un despropósito, por contrario a la buena fe, que es un principio general del tráfico jurídico, y suprema exigencia de la ética más elemental.

      He dicho. 

    • Josef K.
      Josef K. Dice:

      Muy bien, Señor Christian Salata. Que gusto leer algo tan contundente.

      El problema es encontrarse jueces como el señor Veedor.

      Un saludo.

  7. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

     

    Muchas gracias Bernardo, por este post, que además sé que ha supuesto un esfuerzo personal. Ha merecido la pena, sin duda, por la calidad y utilidad.

     

    Y, como suele ser habitual, afortunadamente, los comentarios son un verdadero “post-post” en el que se plantean temas interesantes con diversas percepciones.  En la cuestión de la responsabilidad mayor o menor del firmante de estos productos tan enormemente complejos, me inclino más a favor de los comentaristas que entienden que la responsabilidad del banco es infinitamente superior a la que pueda tener el consumidor. Indudablemente puede existir el peligro de que se caiga en una especie de infantilismo en el que el consumidor no sería culpable de nada, pero opino que la culpa principal no la puede tener otro más que la entidad financiera, la cual ha actuado saltándose muchas barreras legales y éticas de protección al consumidor, el cual es considerado por la Constitución y diversas leyes como una parte débil. En mi opinión,  los bancos han actuado así en los swap, prescindiendo de otros productos:

     

     

     

              Han creado unos productos muy complejos, sospechosamente complejos podríamos decir, y los han plasmado en un documento totalmente incomprensible, tanto, que varios han reconocido, y yo mismo lo hago, que es la primera vez que logro entender del todo qué es un swap. Y si es así de difícil entenderlo es, sobre todo, porque los encargados de comercializarlos no quieren que se entienda, dado que si se entendiera, no habría manera de venderlo. Voluntariamente oscurecen el documento, cuando es evidente que se podría decir mucho más claro.

     

              Comercializan un producto completamente absurdo para el cliente, sabiendo lo que los bancos sabían cuando empezaron: si subía el tipo de interés, el banco pagaba (muy poco) y si bajaba el cliente pagaba (mucho), en un momento en el que los bancos sabían que iba a bajar: véase http://www.carlosguerrero.es/2012/02/17/la-extrana-casualidad-entre-la-venta-masiva-de-swaps-y-la-venta-de-las-preferentes/

     

              Se saltaron a la torera cualquier normativa MiFID o similar, a la que están obligados. Y están obligados a asesorar bien a su cliente, claro que en teoría éste puede acudir a un externo, pero en la práctica sabemos que muchas veces eso es imposible. Actuaron para su propio beneficio.

     

              Etc

     

    Los clientes, por su parte, no han incumplido nada de lo pactado lo que hacen es decir que lo que se les vendió como un seguro, no es un seguro y que hay un error en el consentimiento. Y es que es verdad que no es un seguro.

     

     

     

     

     

  8. Bernardo L. García Angulo
    Bernardo L. García Angulo Dice:

    Muchas gracias a todos los que habéis participado con sus comentarios, y por las palabras de bienvenida que he recibido.
     
    Al hilo de las puntualizaciones que aparecen en ellos, me gustaría ofrecer alguna ampliación del post sobre las cuestiones que se han suscitado: concretamente la relativa a la tutela del cliente bancario y su relación con la confianza depositada en el personal del banco.
     
    Empezando por esta última, os invito a pensar en la confianza que prestamos a cualquier profesional en el ejercicio de su profesión: nos fiamos del médico que nos receta un medicamento y no dudamos que sea apropiado para la dolencia que nos aqueja; pero si después de administrárnoslo nos intoxicamos, a nadie le parecería extraño que actuáramos judicialmente contra ese médico. Si ese mismo doctor nos emite una receta a mano y en la farmacia no entienden bien la letra y nos dispensan otro medicamento distinto, tampoco nadie se extrañaría de que acudiéramos al juzgado a reclamar justicia. Lo mismo que cuando montamos en un avión confiamos en que estén realizadas correctamente todas las revisiones previas; o vamos a una gestoría, o a un abogado, o al tipo de profesional que sea. Por eso, actuamos siempre en la confianza de que un profesional, del ramo que sea, cuando nos atiende (y cobra –de la forma que sea- por ello) actúa correctamente y creemos y confiamos que es cierto lo que nos dice y lo que nos aconseja. Es el principio de la buena fe que debe presidir todas las relaciones jurídicas. Y eso ocurre tanto si es la primera vez que acudimos a ese profesional, como (y con más motivo) si mantenemos una larga trayectoria de contacto en la que se ha ido labrando una mayor confianza.
     
    Javier analiza una idea que está en la base de las oposiciones que presentan los bancos, en sus contestaciones a las demandas, que se encuadra dentro de los requisitos que ha de tener el error del consentimiento para considerarlo viciado. En el post ya señalo que la jurisprudencia exige dos requisitos en ese error: que sea esencial (es decir, que afecte a la esencia del contrato) y que sea excusable. Y no es excusable si el que alega el vicio no ha empleado la diligencia mínima que se le exige a cualquier persona dadas sus circunstancias. Y aquí las entidades bancarias alegan que si se hubiera leído el contrato habría sabido qué era lo que estaba firmando. Ante ello, la respuesta judicial se basa en la obligación legal que tienen los bancos (R. Dto 629/93, arts 4 y 5 de su Anexo, fundamentalmente, para los contratos anteriores a 21 de diciembre de 2007; y arts 79 bis y concordantes de la Ley del Mercado de Valores, para contratos posteriores a dicha fecha) de facilitar al cliente una información exacta, completa, veraz, no engañosa, sin omitir los aspectos negativos. Y tienen también la obligación de solicitar información a sus clientes sobre éstos mismos, para que el banco pueda valorar si el producto que le va a ofrecer se adecua a sus necesidades o no; debiendo incluir la información referente a instrumentos financieros orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos apropiados a tales riesgos. Por lo que es en base al cumplimiento o no de esas obligaciones, que se considere que el desconocimiento de lo que se contrata sea imputable a una parte o a otra: como el banco tiene la obligación legal de actuar de una determinada manera, aportando una información con esas características, si el banco acredita que ha facilitado esa información, el error se imputa al cliente; pero si el banco no acredita haber facilitado esa información, el responsable de la equivocación, del error, es el banco, y, por tanto, el error es excusable y vicia el consentimiento.
     
    El profesor Garrigues ya decía en su obra clásica “Contratos Bancarios” que las condiciones generales eran un marco dibujado al gusto del Banco y precisamente para conseguir descargar sobre el cliente todos los hechos que puedan originar daño o responsabilidad; condiciones generales oscuras y sorpresivas, decisiones unilaterales, instrumentos jurídicos privilegiados, desplazamientos de riesgos propios de la actividad empresarial, etc no siempre acordes con el art. 14 CE y que traen como consecuencia una cierta cultura del “dónde hay que firmar” del ciudadano que carece de conocimientos de Derecho Mercantil o Matemática Financiera.
     
    Pues para evitar esa “cultura del dónde hay que firmar” se han dictado normas que tratan de proteger al ciudadano parte débil frente al gran empresario bancario; lo mismo que se dictan normas para proteger a las partes más debilitadas en otros campos (derechos del consumidor, por ejemplo). ¿Que eso es una protección paternalista? Es posible; pero prefiero estar protegido por una normativa paternalista que vele por mis derechos, y que me permita ejercitarlos adecuadamente, que a merced del todopoderoso banco que no me va a proteger voluntariamente.
     
    No sé si conocéis el contenido de estos contratos, pero puedo decir sin riesgo a equivocarme que, para el común de los mortales, son contratos extremadamente complejos, tanto en lo que se refiere a la comprensión de su contenido, como en cuanto a las consecuencias que del mismo se derivan. De ahí también la amplitud de la protección.
     
    Y tampoco se puede perder de vista cómo se comercializaron: mediante visitas de los comerciales, cuando el cliente estaba viendo que los tipos subían y subían, que ofrecían, así, literalmente, “un seguro para que no te aumenten los intereses aunque suban los tipos de interés, que es gratuito, que no conlleva coste alguno,”, etc, etc. Podrá sorprender, pero es así.
     
    En algunos casos, se acompañaban de folletos o impresiones de la web del banco donde se decía textualmente que se ofrecían “seguros de tipos de interés” o que el producto era un “seguro”, no otra cosa. Tengo documentación aportada a procedimientos judiciales que así lo corrobora. Y muchos de los comerciales y directores que he interrogado en los juicios, en el interrogatorio, hablan del “seguro frente a las subidas de los tipos” y dicen sin dudarlo que te asegurabas frente a las subidas de tipos. Con lo cual eso es un engaño, y todo engaño conlleva unas consecuencias. Eso no es suscribir un contrato “y si va mal lo anulo por vicio del consentimiento”. La mayoría de la gente no tiene conocimientos jurídicos para idear esa estrategia, pero sí es capaz de sentirse engañada cuando comprueba que las cosas no son como las dijeron.
     
    Y con ello no pretendo llevar la contraria a nadie, con opiniones tan respetables como las contrarias, sino simplemente realizar algunas reflexiones acompañatorias de los anteriores comentarios.

  9. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Enhorabuena a Bernardo por tan lucido post.

    Me permito añadir algunos argumentos frente a los “escépticos del error”.

    1.- Un ordenamiento tan poco sospechoso de causalizar las relaciones jurídicas como es el alemán, país en el que es dudoso achacar de infantilismo financiero a sus habitantes, no ha sido obstáculo para que el Tribunal Supremo haya anulado los swaps basándose en que son contratos aleatorios en los que todo el riesgo lo asume en exclusiva el cliente, que carece de posibilidad alguna de ganar.

    2.- Si la teoría del error invalidante o incluso doloso no gusta, basta con afirmar que se trata de contratos cuyas condiciones esenciales quedan al arbitrio exclusivo de una de las partes contratantes. Basta. Sobra con el Código Civil anularlos de plano.

    3.- Desde un punto de vista paraprofesional he podido ver un contrato de swap en garantía de operación financiera de centenares de millones de euros. Llamaron mi atención dos hechos: La extremada cercanía entre los tipos de interés manejados por ambas partes y la extensión del contrato, más de ¡500 páginas! Claro que aquí los escenarios previstos, las variables y los costes de cancelación no eran fijados unilateralmente por los bancos, sino escrupulosamente negociado entrelas partes.

  10. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Estos contratos los lanza al mercado JP Morgan en los noventa. Se elige la City londinense por su especial estatuto jurídico y la liberalidad de sus controles. En cualquier caso el presidente Clinton había decidido ya en el 94 que estos instrumentos no se regularían.

    Creo que no se debe culpar a la banca de este tipo de contrato que surge ante la expectativa fundada y confirmada de que el sistema económico occidental, basado en dinero sin valor intrínseco desde 1971 (cuando Nixon desvincula el $ del Oro a 42 o 44$ la onza), va a depender de modo creciente de incrementos sustanciales del crédito.

    Por ello se reducen paulatinamente las exigencias de capital a los bancos (desde un 10% en los 60 y 70 a menos del 2% en Basilea II), se desarrollan legislaciones fiscales que lleven clientes y patrimonios a la banca (fondos de pensiones privados y fondos de inversión privilegiados fiscalmente frente a la misma actividad realizada por el propietario) y otras acciones legales como fue en 1999, también por Clinton, la derogación de la Glass Steagall act que prohibía a los “banqueros de inversión” actuar como bancos con el capital de sus clientes. Estas instituciones crecen desde entonces desmesuradamente y se convierten en la piedra angular del sistema de redistribución de Deuda Pública y Derivados de Contratos de Crédito (hipotecas como las “basura” o nuestras Cédulas hipotecarias).

    Estoy seguro de que un letrado del Banco de España sería capaz de ilustrar en minucioso detalle muchos otros aspectos de la arquitectura legal que se despliega desde entonces para que, en último análisis, los gobiernos puedan impulsar burbujas crediticias que son el sustituto moderno de las política de estímulo de demanda de Keynes,. abandonadas en los 70 por falta de operatividad. 

    Las leyes las hacen los gobiernos, los banqueros les prestan dinero (el nuestro, claro) y todo lo más pueden sugerir qué instrumentos serían necesario para  generar los volúmenes de estímulo, de crédito, que los gobiernos prevén requerir para evitar que la actividad económica de desplome.

    Por eso resulta engañosa la especie de que esto es un fallo del sistema financiero. No lo es, es diseño político perfectamente identificable en la legislación promulgada.

  11. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Manu, realmente tu omnisciencia es impresionante…:-) Pero por una vez discrepo, los políticos hacen la regulación que permite estas operaciones, pero los profesionales, y en este caso me refiero tanto a los abogados de los bancos como a los empleados que vendieron los productos, tienen también la responsabilidad de la redacción de los instrumentos jurídicos y de su venta a los clientes. No vayamos ahora a caer en el extremo de decir que la culpa de todo la tienen los malvados políticos y que las entidades financieras, las pobres, solo cumplian órdenes normativas. De acuerdo que los incentivos perversos estaban ahí pero ¿era inevitable engañar a los clientes del Banco con estos swaps ? Pues sinceramente no lo veo, esto no es la ley de la gravitación universal y hay margen de sobra para que cada uno ejerza la responsabilidad personal y profesional que le toca.

  12. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Por no hablar de la responsabiidad de los reguladores que se supone que están para evitar estas cosas ¿no?

  13. Cruz
    Cruz Dice:

    Al enviar mi mensaje excluí, conscientemente, cualquier referencia a la responsabilidad y los conocimientos jurídico-económicos de los suscriptores.

    En parte por lo que ha argumentado excelentemente el señor Salata, en parte por lo defendido por el señor Aparicio (siempre hay un experto independiente al que poder preguntar) pero sobre todo por la dificultad que tiene un cliente para obtener una información tan buena como la que facilita el autor del post.

    Por la paradoja de que, en la llamada Sociedad de la Información, es necesario llevar a cabo una extraordinaria labor de búsqueda y cruce de datos para conseguir información fiable, con lo que hace falta un nivel de diligencia muy superior al debido, por muchos conocimientos financieros que tengan o se crean tener.

    Y como señala el señor Oquendo, se debe al diseño político. Si no, veamos: ¿Cuánta gente va al Registro a comprobar el clausulado general de estos, que (como los los de las eléctricas o telecos) son, en la práctica, más contratos de adhesión o contratos en masa que otra cosa? ¿Están registrados? Porque la opción se prevé en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril). Aún más ¿Puede decirse que esto es de “general conocimiento”?

    Estimada Elisa, estoy completamente de acuerdo en las exigencias de responsabilidad para absolutamente todos pero, ¿ De verdad, en la práctica, hay tanto margen? Porque yo veo un ingente coste en tiempo ante cuestiones que, hasta para profesionales, son extremadamente complejas. Y que ese es un coste muy poco valorado pese a su escasez.

  14. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    Leyendo las diferentes posturas no encuentro controversia…
    Mi rechazo no es a la anulación el contrato, que la merece. En varios de los comentarios se recalca lo que manifiesta el propio Bernardo, que el contrato deja sin definir diversos aspectos esenciales para su ejecución y, por ello, es nulo y que es muy frecuente (por no generalizar) que nuestro buen amigo, el Director de la sucursal (sí, con mayúscula, que es un tío muy trabajador, listo y honesto, y por eso está ahí), se olvide de mencionar alguna minucia o, incluso, piadosamente nos evite conocer alguna realidad que nos amargaría el dulce, y que, luego, nos deja sentados chupando un palo (yo, sin ser penalista ni tener ni idea de esta rama, diría que esto último es estafa).
    Mi problema es que no veo que propiamente haya un error en el consentimiento y, además, creo nocivo aplicar el 200 CC al comprador o que, lo lioso del contrato vicia por error la voluntad de firmar.
    Esa voluntad existe y creo no ha nacido del error, sino del dolo, ya que al comprador se le motiva a firmar mediante maquinaciones insidiosas (abuso de confianza, ocultación de la realidad y ocultación de las verdaderas obligaciones que asume o, incluso, falseamiento de alguna de ellas, mirad el caso Bankia).
    Es más fácil para un juez declarar la inimputabilidad del consumidor ya que socialmente se recibe con alivio (el director de la sucursal, el de la entidad y el político interesado continúan en su puesto sin responder de nada, salvo devolver el dinero, y la familia evita la ruina aceptando la declaración de que son inimputables) que acreditar el dolo del vendedor y la cooperación necesaria de los conniventes que le enfrentaría con la Clase (sí, con mayúscula) dirigente, los de la pasta y los del poder, los amiguitos. Pero este disparo indirecto genera una conciencia social de estar amparado por una protección paternalista que permite que todo quede como un mal negocio.

  15. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

     Hola, Elisa.

    Aprender un poco de vez en cuando sobre CDS’s resulta inevitable si una de tus hijas se pasa tres años de su vida gestionando el back-office de Swaps de uno de esos bancos en la City. Comienzas preguntando un día y cuando caes en la cuenta del error ya es demasiado tarde.

    Tienes toda la razón acerca de lo impropio del tipo de contratos y sobre la responsabilidad legal y operativa exigible. El artículo De Bernardo (y el excelente trabajo tras él) es notabilísimo y muy de agradecer.  

    Pero permíteme entrar al detalle de esa expectativa y ese nivel de exigencia ética que todos compartimos pero que no se compadece ni es posible en la arquitectura financiera que emerge tras el final de Breton Woods en 1971.

    Hemos reflexionado poco sobre el significado de tener un dinero sin valor intrínseco (conste que no defiendo el patrón oro) y el pecado original de profundo engaño que bajo él subyace.

    Por otra parte estudiamos contratos y leyes uno a uno o como mucho grupos homogéneos y su evolución histórica.

    En finanzas públicas, de vez en cuando, es necesario mirar  leyes que nacen aparentemente poco relacionadas pero que en conjunto forman un sistema. Al hacerlo se caer en la cuenta de cosas que a veces pasamos por alto en un exceso de confianza.

    Por ejemplo.

    En un momento surgen las cédulas hipotecarias o las hipotecas basura –no son lo mismo pero son instrumentos parecidos–. Sus objetivos aislados son loables.

    Un poco más tarde un técnico plantea al ministro o al presidente del gobierno que impulsar la construcción sería una forma de compensar la pérdida de industria propia (de esto nadie tiene la culpa) y alguien les recuerda que con el capital exigido, los bancos debieran recapitalizarse para poder siquiera dar los créditos necesarios.

    Un poco despues hay que reducir la exigencia de capital y aceptar que esos bancos puedan vender parte de los créditos en balance para poder “liberar” capital y conceder créditos.
    Los accionistas de los bancos no están dispuestos a poner capital y hay que buscar una solución urgente porque el gobierno necesita empleo para las elecciones dentro de tres años.

    Unos meses más tarde alguien cae en la cuenta que si un banco quiere quitarse mil millones de “hipotecas” de su balance hay que vendérselos a alguien y que si no queremos que ese alguien exija un contrato de 500 páginas (como el que menciona Ennecerus)  debemos proporcionar millones de clientes sencillos a los bancos. Gente que confíe y pregunte poco. Porque si quieren un contrato de 500 páginas no nos sirven como clientes porque no van a comprar.
    Entonces se pone en marcha una legislación que diga que tus plusvalías por compraventa de títulos (destinados a tu ahorro y tu jubilación) van a ser gravadas en el impuesto de la renta mientras que si eso te lo hace un banco podrás esperar a lo lógico: A pagar al fisco cuando  uses los fondos.

    La prensa pasa unos meses con artículos y titulares para que todos se enteren de lo bueno que es este “progreso” y ya se ha creado un circuito: Hay un producto, una hipoteca de calidad ignota pero excelente que se vende con un CDS adosado (¡imagínese, un CDS!) y termina en un fondo gestionado por dicho banco y en la parte alícuota del fonde de Doña Julita, la viuda de Don Ramón. Las decisiones ya las toma alguien por su cuenta. Un profesional (¿factor?).

    En este circuito se entiende  que exijamos seriedad y honestidad a todos los partícipes incluido al propio estado.
    Pero hemos de reconocer que hace falta ser optimista para hacerlo.

    Al final, doña Julita,  tras ver que esos “gestores expertos” te cobran un 2.5% al año de ese patrimonio (gestión y cartera) y que tus fondos han caído un 30% (“la calificación de la deuda, qué le vamos a hacer, Doña Julita, el rating“) comienza a darse cuenta de que lo que no es ético es el esquema entero, que viene marcado desde el origen.
    Entonces la buena señora pierde la fe.
    En esas estamos.

    Saludos cordiales, Elisa.

  16. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Pues desde luego, planteado el debate en estos términos, completamente de acuerdo con todos los comentaristas, en particular totalmente de acuerdo con los comentarios últimos de Manu y Javier.

  17. Josef K.
    Josef K. Dice:

    Habrá que hacer algo para que “los poderosos” no sigan abusando, no.
     
    Artículo 7 C.C.
     
    1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
     
    2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

    Buenos días

  18. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    De nuevo Manu ha hablado y muchísimo mejor de lo que yo podré hacerlo nunca, de la causa última del problema.

    En el fondo en economía lo que ha pasado se parece mucho a las crisis religiosas: Exista o no Dios, la creencia en que existe una vida eterna después de la terrena y que un Juez Supremo dictará una sentencia Justa sobre todos y cada uno de nosotros es el mayor freno conocido a la erección del ser humano como Dios de sí mismo. Incluso superior al miedo que puede causarnos la reacción de nuestros semejantes, que nos induce a la cautela, prudencia y a la cooperación social.

    ¿Qué hacer? En mi opinión, lo que procede con el sistema financiero es volver a un dinero respaldado en activos reales, abandonar el dinero fiduciario de curso forzoso emitido en régimen de monopolio por los gobiernos, separar radicalmente el poder económico y político de manera que haya que optar necesariamente entre arbitrar o jugar el partido mpero nunca ambas cosas a la vez. Y por supuesto, que los bancos quiebren y sus responsables, a la cárcel, sin posibilidad de indultos a la carta.

    Recomendable siempre pero mucho más en estos tiempos convulsos la lectura de Hayek y más cercana, una obra que magistralmente explica de forma condensada, clara y fácil las claves de la economía, incluida la financiera: De Juan Ramón Rallo y Carlos Rodríguez Braun, “el liberalismo no es pecado.

    Lástima que ciertos políticos no perdieran dos tardes en leerla y tratar de entenderla.  

         
      

  19. crivote
    crivote Dice:

    Sin quitar mérito al autor del artículo, que aborda materia espinosa y se moja hasta la cintura, espero y deseo que el comentarista Manu Oquendo sea periodista o colaborador de algún medio. De lo contrario, está desperdiciando su prosa y sus saberes, que no parecen escasos. Voy a twittear sus comentarios porque no tienen desperdicio. Vaya columnista desaprovechado.

  20. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    En el Congreso Notarial que se está celebrando, hemos criticados productos como los “swaps”. Esta es la noticia del diario Expansión del martes 29:

     

    Los notarios critican el daño de productos como los ‘swaps’

     

    El acto conmemorativo del 150 Aniversario de la Ley del Notariado abordó los problemas jurídicos de ciertos productos financieros. Ruiz-Gallardón resaltó la figura de los fedatarios como mediadores.

    Los notarios criticaron ayer los estragos que han producido productos como los swaps en la crisis económica. “Todos tenemos presentes los enormes problemas jurídicos que están causando determinados productos financieros como las participaciones preferentes o los llamados swaps”, apuntó el notario Fernando Gomá, quien, además, criticó el “progresivo engrosamiento de los documentos que se entrega a los consumidores”.

    En esta línea, el notario Ángel Serrano de Nicolás afirmó que los swaps también han sido motivo de sobreendeudamiento. Explicó que “hay gente que podría pagar la hipoteca, pero justo por tener un swap no puede pagar ni lo uno ni lo otro”. Estas declaraciones tuvieron lugar durante el acto conmemorativo del 150 Aniversario de la Ley del Notariado, patrocinado por la multinacional Wolters Kluwer.

    El Príncipe elogió la figura del notario y sus características, “particularmente valiosas” y recordó que “sobre el Notariado descansa una parte no menor de los esfuerzos de la Administración en su lucha contra lacras como el lavado de capitales o el fraude fiscal”.

    Por su parte, el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, reiteró el papel del notariado “como un colaborador importante para cumplir el objetivo que nos hemos marcado de descongestionar y dinamizar la Administración de Justicia”.

    Además, afirmó que “se abre un espacio para su intervención en ciertos procedimientos, como los relacionados con determinados expedientes de jurisdicción voluntaria, la mediación, que muy pronto contará con una ley específica, su designación como árbitros, o en la celebración de matrimonios y divorcios en ausencia de menores”.

    Desregulación
    El presidente del Notariado, Manuel López Pardiñas, explicó que la crisis surgió en buena medida porque “se produjo una desregulación contraria a los intereses generales”.

    Por ello, López Pardiñas defendió que la seguridad jurídica que comporta la intervención notarial no puede ser vista como un obstáculo, sino como “un factor dinamizador, pues el modelo económico moderno y la seguridad jurídica son aspectos inseparables”.

  21. Patricia Suárez
    Patricia Suárez Dice:

    Gracias a Bernardo por el excelente post y gracias a HAY DERECHO por darnos cabida una vez más en su blog. Los comentarios al artículo son además muy interesantes y plantean cuestiones que están ya reflejadas en las sentencias.
    Desde Asuapedefin trabajamos día a día por publicar las sentencias sobre este tipo de productos y ahora también sobre Preferentes, Hipotecas Multidivisa, Valores Santander… un largo etc. de productos que de haber sido explicados con sus pros y sus contras, difícilmente se hubieran contratado.
    Los actores de esta película:
    Afectados: se organizaron mediante noclip.es para compartir información y poder canalizar las acciones conjuntas con un resultado que ha cambiado las relación cliente-banco para siempre.
    Bancos: Siguen sin encajar el golpe. Contestando demandas, recurriendo a las Audiencias Provinciales. Algunos casos están ya el el Tribunal Supremo. La actitud que mantienen frente al resto de productos es similar, no se atienden reclamaciones, que me demanden.
    Lo único que ha cambiado en su estrategia es el importe económico que están dispuestos a invertir en su defensa y ello se pone de manifiesto en los abogados que acuden a las vistas: Los grandes despachos han dejado paso a otros más medianos y, sobre todo, más baratos.
    Reguladores: El Banco de España cambió su criterio en un verano y así quedó acreditado después de cientos de denuncias al Defensor del Pueblo que abrió una investigación al respecto (víd. <a href=”http://asuapedefin.com/2010/06/24/el-defensor-del-pueblo-informa-de-las-denuncias-de-asuapedefin-en-el-informe-a-las-cortes-generales/ > Defensor del Pueblo </a>). La CNMV se prestó a una Nota Conjunta de reparto de competencias que ha dado mucho que hablar.
    Gobierno, el de antes… missing, el de después, se acaba de crear una comisión en el Congreso para estudiar estos productos (víd.
    http://www.elmundo.es/elmundo/2012/03/28/economia/1332956810.html ), hoy he abordado a Martínez Pujalte por la calle (así vamos los ‘swapeados’ por la vida) y le he pedido que nos reciban y nos escuchen, espero que lo hagan.
    Abogados: al principio, casi todos con Bernardo, perplejos! ahora, después de meses de actividad informativa, sentencias, seminarios, trabajando duro y con acierto en la defensa de los clientes bancarios. Además, han cambiado su forma de trabajo abriéndose a compartir información y facilitar las sentencias para su publicación, sin ellos, esto hubiera sido imposible.
    Jueces: los verdaderos héroes de esta historia. 745 sentencias favorables a los afectados vs 128 a los bancos. Sobran las palabras.

    Animo a los afectados a demandar, la justicia está de nuestro lado!

  22. Carlos Javier Galán
    Carlos Javier Galán Dice:

    Felicidades a Bernardo por este interesante post y por su libro del mismo título tan útil.
    Y muchas felicidades también a Patricia, por haber articulado de forma brillante ese punto de unión de afectados, profesionales, etc. que es la asociación. 
    No es raro que, ante cualquier situación de abuso o injusticia, haya afectados que interten vertebrar su descontento, asociarse, etc. Pero muchas veces las buenas intenciones no bastan y se actúa más desde el resentimiento y desde la pasión pesonal que desde la inteligenicia. Y, sin embargo, esta vez ha sido completamente distinto, porque Asuapedefin ha tenido una gran seriedad en su labor desde el principio y hoy es una referencia para todos los que nos hemos enfrentado -en mi caso como profesional- a este problema.
    El compartir jurisprudencia, noticias, argumentos, etc., ha sido de mucha utilidad tanto para los afectados, que han visto que no luchan solos, como para los profesionales, que hemos podido acceder al conocimiento y experiencia de los demás y dar así un mejor servicio a los afectados.

  23. Marcus Tullius Cicero
    Marcus Tullius Cicero Dice:

    Estimados colegas, me hallo valorando la posibilidad de solicitar la nulidad de un contrato de préstamo hipotecario que sirvió para cancelar el SWAP que el cliente había contratado al percibir otro préstamo. Es decir, cuando el cliente reclamó a la entidad por el engaño del que creía haber sido objeto, la entidad financiera le propuso que solicitara cancelarlo y dado que el coste de dicha cancelación era muy elevado, le aconsejó -amablemente- constituir una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad para que su titular pudiera hacer frente al enorme coste de cancelación del SWAP. Os agradeceré cualquier consideración sobre esta cuestión, que afronta algo así, como la segunda generación del error en el consentimiento, puesto que ya no se trata de discutir su presencia en la contratación del SWAP, sinó también en la de un préstamo hipotecario para poder cancelarlo. Vaya por delante mi agradecimiento a vuestra atención

  24. pepe
    pepe Dice:

    acabo de confirmar la sentencia de anulación de swap,y en la linea de lo que hablamos el deber de información correspone al banco y tiene que probar que lo ha cumplido de lo contrario el consentimiento esta viciado ya que no se proporcionó la información que la ley les obliga en nuestro caso la iniciativa partio del banco

  25. XAVIER
    XAVIER Dice:

    EL SWAP QUE ME “VENDIÓ” EL BANCO ME CAUSÓ UNAS PÉRDIDAS DE 16.000 €… EN LA ACTUALIDAD PRESENTO MUCHAS DIFICULTADES PARA PAGAR LAS CUOTAS (YA DEBO 2 MENSUALIDADES). ADEMÁS LA CLAÚSULA SUELO ES DEL 4,25%. QUIERO VENDER EL INMUEBLE (NAVE INDUSTRIAL) PARA QUITARME ESTA PESADILLA DE ENCIMA. NO ME ATREVO DENUNCIAR AL BANCO POR TEMOR A REPRESALIAS Ó ME PONGA TRABAS EN LA VENTA. ¿ALGUIEN ME PUEDE ASESORAR U OPINAR SOBRE MI PROBLEMA?. GRACIAS.

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