La reciente reforma de la deducibilidad de los gastos financieros

Una de las reformas tributarias más esperadas y demandadas en los últimos tiempos ha sido la concerniente a la regulación de la deducibilidad de los gastos financieros en el Impuesto sobre Sociedades.

 

La norma tributaria construye la base imponible a partir del resultado contable (del que forman parte los gastos financieros) al que se practican una serie de ajustes. Hasta la reforma, en materia de gastos financieros la norma fiscal no establecía ninguna limitación, salvo la relativa al endeudamiento entre entidades vinculadas, que venía limitado, aunque con escaso recorrido, por la norma de subcapitalización.

 

Esta ausencia de limitación expresa motivó todo un elenco de operaciones tendentes a aprovechar al máximo la deducibilidad de estos gastos financieros en España por parte de las multinacionales (tanto de bandera española como las extranjeras que operan en nuestro país). Unas operaciones que fueron desde prácticas anómalas que encontraron respuesta en los Tribunales penales, hasta operaciones que pasaron con éxito el examen de la Inspección.

 

Para los ajenos a la materia tributaria, intentaremos explicar el funcionamiento de estas prácticas pasadas.

 

Veamos, si el gasto financiero era deducible en España sin ninguna limitación la consecuencia era obvia: las sociedades residentes en España acudían al endeudamiento antes que al capital (pues los dividendos repartidos a la matriz no son deducibles).

 

Ese endeudamiento puede provenir de terceros (bancos) o del propio grupo.

 

Si proviene del grupo, el arbitraje está servido: sitúese una filial prestamista en un país en que el ingreso financiero no tribute (o tribute a tipos más bajos) o utilícense instrumentos híbridos (los que se califican de préstamo en el país del gasto y de capital en el país del ingreso, ingresos que por lo general suelen estar exentos). Incluso multiplíquese el endeudamiento interno en el seno de un grupo multinacional que puede estar totalmente capitalizado (nada impide a una matriz extranjera totalmente capitalizada otorgar un préstamo participativo a una filial española; en cuentas consolidadas no hay endeudamiento; en individuales la española tiene un préstamo deducible).

 

Cuando la financiación proviene de un tercero, muchas cuestiones de política tributaria afloran a la superficie. Preguntémonos si ese tercero es residente o no residente pues en este caso, España sufre una desimposición en beneficio del país del prestamista. Si ese préstamo además es para que un inversor extranjero compre desde España una sociedad española, resulta que España financia que otros compren nuestras empresas. Si ese préstamo es para una expansión internacional de un grupo multinacional extranjero con filial en España resulta que la expansión de esa multinacional extranjera la financia el Tesoro español, con cargo a los beneficios de la filial española que fruto de esos gastos financieros, queda sin tributar.

 

A este rompecabezas hay que añadir otras dos piezas adicionales: una, el enfoque de empresa separada que rige en la OCDE y que hace que en el seno de un grupo multinacional todas las empresas sean tratadas como entidades independientes, con lo que el arbitraje está servido; y otra, la generalizada exención que se otorga por los países a la venta de participaciones extranjeras para incentivar los regímenes de holding. Como exentos están también esos dividendos que provienen de dichas participaciones.

 

De este modo, estando exentas las ventas de participaciones y exentos los futuros dividendos, eran elementos de fácil movilidad en el seno de una multinacional. No “cuesta” nada localizar la cartera en uno u otro país, lo que motivó su localización en países con impuestos altos para que la financiación de esas carteras adquiridas mermara las bases sujetas a tributación.

 

Hay, por tanto, en esta materia muchos interrogantes abiertos. ¿Es España quien debe soportar la expansión de un grupo multinacional extranjero? ¿Es correcto que el apalancamiento de la sociedad española sea superior al del propio grupo consolidado?¿Es correcto que sea deducible el gasto financiero ante inversiones cuyos resultados están exentos de tributación? ¿Dónde debe residirse la carga financiera, en el país del inversor o en el país de la inversión (activos y riesgos)? ¿Es correcto que sea la propia sociedad española adquirida la que vea sus resultados compensados por los gastos financieros incurridos por el adquirente cuando el préstamo es extranjero?

 

Dos ejemplos ilustran lo anterior. Si una multinacional se expande en el extranjero desde España, el gasto financiero se deducirá en España y los ingresos del extranjero retornarán exentos. Es decir, España subvenciona fiscalmente la expansión internacional.

 

Por otra parte, si un inversor extranjero desea adquirir una sociedad española constituirá una sociedad holding en España a la que se inyectará un préstamo con el que comprar la sociedad nacional. Si ambas entidades consolidan fiscalmente, el gasto financiero de la holding compensa los beneficios de la adquirida con lo que España, ahora, subvenciona la compra de sus empresas.

 

En resumen, España subvenciona las expansiones internacionales (de multinacionales españolas o extranjeras) y las nacionales expansiones de internacionales, lo que suscita una contradicción que sería deseable solucionar pues no es razonable que sea España la que soporte en todo caso la carga financiera.

 

Junto a estos interrogantes, más propios de la delimitación de nuestra política tributaria nacional, se manifestaron otros comportamientos más agresivos, que recibieron la tacha de la AEAT (filiales comprando otras filiales del propio grupo con préstamos también del propio grupo). Algunas multinacionales acabaron, como digo, en Tribunales penales.

 

La reforma era demandada tanto por unos (sector público) como por otros (sector privado) y por fin ha visto la luz con el reciente Real Decreto-Ley 12/2012.

 

Analicemos pues los rasgos de esta ansiada reforma.

 

Para ello, debemos partir de la Exposición de Motivos que proclama lo siguiente:

 

“En concreto, se establece el carácter no deducible para aquellos gastos financieros generados en el seno de un grupo mercantil, y destinados a la realización de determinadas operaciones entre entidades que pertenecen al mismo grupo, respecto de los cuales se venía reaccionando por parte de la Administración Tributaria cuando no se apreciaba la concurrencia de motivos económicos válidos. En consonancia con lo anterior, este precepto permite su inaplicabilidad, en la medida en que las operaciones sean razonables desde la perspectiva económica, como pueden ser supuestos de reestructuración dentro del grupo, consecuencia directa de una adquisición a terceros, o bien aquellos supuestos en que se produce una auténtica gestión de las entidades participadas adquiridas desde el territorio español.”.

 

Es decir, a juzgar por la anterior declaración, podemos interpretar que la nueva redacción del artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades viene a ser la reacción normativa a los abusos pasados, regularizados hasta la fecha por la Administración.

 

Pero entonces se abren varios interrogantes.

 

A juzgar por la reforma, parece que la cautela mira al endeudamiento intragrupo. Sin embargo, no era esta la ratio de las regularizaciones administrativas por gastos financieros. Hubo incluso regularizaciones con préstamos de terceros porque lo que se rechazaba era que la financiación la tomara la filial española. Lo que subyacía en las regularizaciones era una cuestión más filosófico-tributaria: ¿hay causa jurídica lícita en la localización en España de esas participaciones que ya pertenecían al grupo? Una localización que permitía, con motivo de su adquisición, soportar la carga financiera del grupo, al tiempo que valía también para deducir en España eventuales pérdidas o deterioros posteriores de esas participaciones en entidades no residentes.

 

El artículo 14 pone sin embargo el acento en el pasivo (intragrupo), cuando lo combatido por la AEAT era el activo, que era el que creaba artificialmente la necesidad de financiación y, como segunda derivada, lo que viniera después (deterioros y pérdidas). Las regularizaciones de gastos financieros atacaban la inexistencia de motivos extrafiscales en las filiales españolas que engordaban artificialmente el activo para poder luego reestructurar su pasivo en el viejo ratio 1:3.

 

Luego la reforma no ha combatido esa otra cuestión filosófica de localizar la carga financiera externa del grupo en España, ni la localización de la cartera en España para otros menesteres distintos a los de la deducción de los gastos financieros (deterioros, pérdidas derivadas de la posterior venta).

 

Por otra parte, la norma añade otro elemento. El destino de la inversión ha de ser capital de sociedades del grupo o adquisición de participaciones (cualquiera) a otras sociedades del grupo. Es decir, que lo que ataca la norma es el flujo circular de tesorería (préstamo que viene de vinculada y se inyecta en otra del grupo). Pero para ser más precisos, ese flujo de tesorería se ha acotado sólo para los casos de suscripción de capital (sólo de empresas del grupo, es decir, en las que se participe en más del 50%) y de adquisición de participaciones. Luego quedan fuera de la norma, por ejemplo, la adquisición de intangibles, que por su gran valor, pueden entrar en escena en el futuro.

 

También se ha dejado sin regular otros destinos de la financiación intragrupo como por ejemplo eventuales repartos de dividendos o reducciones de capital, fenómenos que no son más que una recomposición del pasivo-fondos propios y que ante el silencio del artículo 14, deberán encauzarse por el artículo 20.

 

Y, por último, se ha dejado fuera también la problemática de los híbridos.

 

En resumen, la reforma operada por el Real Decreto-Ley debería entenderse, a sensu contrario, como una manifestación expresa de política tributaria renunciando a combatir las conductas siguientes (algunas que estaban siendo cuestionadas por la AEAT):

 

  • Expansiones del grupo multinacional desde España.
  • Compras por inversores extranjeros de sociedades españolas por medio de holdings previamente constituidas que recibieran la carga financiera deducible, por consolidación, del resultado de la sociedad adquirida.
  • Deterioros y pérdidas de inversiones extranjeras de un grupo extranjero.
  • Nada se dice de materiales e inmateriales por lo que será controvertido el endeudamiento destinado a la adquisición intragrupo de estos elementos.
  • Endeudamiento destinado a repartos de dividendos o reducciones de capital.
  • Problemática de los híbridos.

El artículo 20 actual, también reformado, puede corregir mucho de lo anterior, en cuanto a financiación (interna o externa) se refiere, pero deja sin cubrir otros problemas que nada tienen que ver con la financiación (deterioros y pérdidas intencionadamente localizados en España); y además, el cálculo del EBITDA computando ingresos exentos de tributación puede dar lugar a ciertas manipulaciones.

 

Veamos ese artículo 20.

 

El nuevo artículo 20 va a quedar configurado como una especie de tertium genus entre los artículos 14 y 16. El artículo 20 ya nada tiene que ver con entidades vinculadas, es más bien una norma de imputación temporal, se limita la deducción de los gastos financieros en el período presente, permitiendo su deducción en períodos futuros; la vieja regulación del ratio de capitalización que contenía el antiguo artículo 20 debe entenderse ahora reconducido al artículo 16 (eso sí, sin ratio fijo 1:3), que podrá accionarse cuando la estructura de capital de la filial no sea comparable con la que rige para otras entidades comparables independientes. Es decir, podríamos decir que también el artículo 16 se ha visto implícitamente modificado pues ahora será él, sin ratio, el que permita combatir excesos de endeudamiento entre entidades vinculadas, sin perjuicio de lo que también permitan los artículos 14 y 20.

 

Del apartado 5, a sensu contrario, se deduce que el artículo 20 tiene por destinatarios a empresas que formen parte de un grupo, con independencia de si el endeudamiento es con vinculados o con terceros ajenos al grupo. O dicho en otras palabras, el 20 no rige con empresas que no pertenecen a ningún grupo ni son asociadas de otras. Pero entonces, ¿por qué se ha penalizado en el apartado 4 al grupo fiscal que es tratado como un sujeto global? Me refiero a los casos en que grupo fiscal coincide con el grupo económico.

 

El artículo 20, en su concepción actual, puede remediar, temporalmente, algunos excesos del pasado pero presenta un grave “agujero”: a la hora de configurar la base de cálculo parte del EBITDA al que le suma los ingresos financieros de participaciones que dan derecho a la exención del 21 o ETVE, con lo que, amén de que permitir manipulaciones, supone un espaldarazo del regulador a la deducibilidad de gastos financieros ligados a ingresos exentos (mucho se había discutido doctrinalmente sobre si debía ser deducible el gasto financiero ligado a ingresos exentos y sobre si las ETVE debían o no consolidar fiscalmente). Es más, bien mirado, la regulación es todo un contrasentido pues van a quedar penalizados en dicho cálculo los ingresos que sí tributan, es decir, los de participaciones inferiores al 5%. Tampoco es afortunada la exclusión de estas participaciones cuyos ingresos están exentos cuando se hayan adquirido con financiación “nociva” del artículo 14. Si lo que se quería era evitar manipulaciones, no se ha conseguido pues si lo pretendido es nutrir los ingresos financieros provenientes de filiales intragrupo para soslayar las limitaciones del artículo 20, se adquirirán las participaciones por medio de canjes de valores, es decir, sin endeudamientos.

 

6 comentarios
  1. robespierre
    robespierre Dice:

    Pues por lo que entiendo -gracias al autor por desbrozar un tema tan complejo y tan técnico- lo que pasa es que la reforma del Gobierno se ha quedado a la mitad…como le viene ocurriendo con todas.

  2. kuzushi
    kuzushi Dice:

    Interesante y sesudo trabajo sobre una cuestión técnica que sin embargo es revleladora de una política fiscal un tanto débil: ¿Como la ámnistía fiscal?

  3. elisadelanuez
    elisadelanuez Dice:

    Más que débil la pregunta es si tenemos política fiscal…que algo que teóricamente permite la norma pueda interpretarse en el amplio abanico que va desde el ilícito penal hasta la comprobación satisfactoria por parte de la  Inspección de Hacienda da que pensar…Una política fiscal, además de normas claras, que el autor del post deja bien claro que brillan por su ausencia incluso después de la reforma, exige criterios y objetivos claros, que por lo que deduzco del post tampoco hay. En fín…Gracias a Jorge por intentar desbrozar un tema técnico y muy complejo para los legos (entre los que me encuentro) pero que  es de máximo interés para los asesores fiscales de las grandes empresas.

  4. Páradox
    Páradox Dice:

    Sorprende que el legislador deje agujeros y tantas zonas difusas. O no tanto, visto lo visto.

  5. jose
    jose Dice:

    y que pasa con la pequeña y mediana empresa, como les afecta esta medida, se pueden deducir todos sus gastos financieros o tambien deben observar la norma del 30 % de las grandes empresas.

  6. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    ¿Le ponemos Puertas al campo?

    Desde el momento en el que se acepta el mantra de la Libertad de movimiento de:

    1. Mercancías.
    2. Recursos financieros.
    3. Mano de obra temporal.

    –Es decir, las fases 1 2 y 3 del proceso de Globalización– impulsado y sacralizado sin un análisis mínimamente serio– a partir de ese instante, las políticas y las teorías fiscales societarias y corporativas se van al traste porque es imposible siquiera conocer la situación real de las reglas fiscales y contables de cada país. No hablemos de sus dinámicas.

    Breton Woods era, al menos, manejable y comprensible. Esta situación es estructuralmente desastrosa e inmanejable como estamos viendo y viviendo.

    No se arregla con parches. Simplemente se da rienda suelta a la imaginación creadora y se abren nuevas vías perfectamente legítimas.

    Saludos

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