Síguenos: FaceBook Twitter LinkedIn RSS Feed RSS Comentarios

El auge de los pactos de socios

23 mayo, 2012 | Por Autor: Carlos Guerrero en Mercantil | Sociedades

Con la instantaneidad de la información, ya no queda tiempo para la historia”.

Jean Baudrillard

  Los pactos de socios o parasociales ( “shareholders agreements”), son pactos reservados (art. 29 Ley de Sociedades de Capital) entre socios de una mercantil, que no se suelen incluir en los estatutos sociales y tienen como objetivo evitar conflictos y anticiparse a los problemas que puedan surgir entre los socios. Por consiguiente se trata de acuerdos que alcanzan a algunos o todos los socios, para concretar o modificar las reglas estatutarias en sus relaciones internas.

 

Que la mayoría de los pactos de socios no se integren en los estatutos sociales está justificado por dos consideraciones:

 

En primer lugar se debe a la rigidez de nuestra normativa sobre sociedades de capital, en la cual el filtro de la calificación registral es muy riguroso e impide registrar la mayoría de estos acuerdos.

 

Y en segundo lugar la dificultad que la normativa pueda prever las infinitas situaciones fácticas que se pueden regular en estos acuerdos.

 

Estos pactos pueden tener diferentes objetivos. Por ejemplo: proteger a socios minoritarios, regular la participación de socios inversores, regular sociedades con composición paritaria, valorar aportaciones “intangibles” (p. ej. know-how), sindicación de votos, régimen de transmisión de participaciones, regular la salida de cualquier inversor, retribuciones de directivos, etc.

 

Por tanto, las ventajas de un pacto de socios son la agilidad que proporciona a los socios para adaptar a sus necesidades las normas de la sociedad y por el contrario,  la principal desventaja es que estos pactos de socios  no son oponibles a terceros ni a la propia sociedad, salvo excepciones.

 

La regla general es la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad: “ (…) lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica —de la sociedad anónima o, en su caso, de la sociedad limitada— a que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben.” Cándido Paz -Ares. El Enforcement de los pactos parasociales.

 

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en dos sentencias de 6 de marzo de 2009 sobre la inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad. Por otro lado, la doctrina cuestiona últimamente esa inoponibilidad y su carácter de pactos reservados.

 

“En efecto, tal y como acabamos de apuntar, existe cierta preocupación en la práctica española por incorporar estos pactos a los estatutos sociales e inscribirlos en el Registro mercantil. Las razones no sorprenden, sobre todo si tenemos en cuenta la visión que una buena parte de nuestros operadores jurídicos tiene de los pactos parasociales. Por un lado, suelen verlos como negocios “oscuros”, carentes de toda publicidad, tras los que se ocultan los pactos que exceden los límites marcados por el derecho imperativo societario y que, por lo tanto, no tienen cabida en los estatutos.” (…)

 

Un ejemplo de inoponibilidad sería el siguiente:

 

“Si una de las partes decidiera incumplir la tag-along incluida en un pacto parasocial, el socio víctima del incumplimiento no podría exigir a la sociedad que desconociera la transmisión. A fin de cuentas, se trataría de una transmisión realizada contraviniendo de un pacto que no es oponible a la sociedad (art. 1257 CC) y, entonces, sólo podría exigirse al socio incumplidor la reparación del daño ocasionado a resultas de la venta.” María Isabel y Nuria Bermejo. Inversiones específicas, oportunismo y contrato de sociedad. Revista Indret.

 

Desde hace dos décadas se aprecia un incremento de los pactos de socios o pactos parasociales. El 45 %  de las empresas familiares y más del 20 % de las cotizadas, disponen de algún tipo de pacto de socios.

 

Pero es ahora cuando realmente se está viviendo un boom de este tipo de acuerdos. Las pymes y los emprendedores abogan por rubricar este tipo de pactos al comienzo de su actividad empresarial como primer paso a una gestión más profesionalizada de su empresa, entre otros motivos. Estos son alguno de los ejemplos más habituales de los motivos que llevan a los empresarios a firmar un pacto de socios:

 

En primer lugar tenemos los pactos de socios de emprendedores y pymes que mediante los mismos, pretenden evitar conflictos en los nuevos proyectos que inician, ya que en la gestión de otras empresas o inversiones cometieron el error de no disponer de este tipo de acuerdos. Los estatutos estándar que la mayoría de empresarios utilizan al constituir la sociedad, evitan cualquier calificación negativa en el Registro Mercantil, pero son totalmente insuficientes para regular casi todas las cuestiones que pueden dirimirse en la sociedad y en la práctica provocan innumerables conflictos entre los socios.

 

Y en segundo lugar, se está produciendo un auge de los pactos de socios firmados por los emprendedores que forman parte de una start-up, con el fin de regular futuras entradas en el capital de inversores, entre otras cuestiones.

 

Una start-up es una empresa de nueva creación con grandes posibilidades de crecimiento y normalmente asociada a la innovación y al desarrollo de nuevas tecnologías

 

Este potencial de crecimiento y rentabilidad atrae a inversores como los business angels y las sociedades de venture y capital riesgo.

 

Y por último, los pactos de socios también están en auge porque debido a un conflicto entre socios derivado de la actual crisis económica, “rescatamos del cajón” el pacto de socios que se firmó en su día, con el objetivo de solventar los problemas o activar los mecanismos por incumplimiento de algunas de sus cláusulas.

 

En definitiva, la regla general de inoponibilidad de los pactos de socios a la sociedad, no puede continuar amparándose en unos estatutos demasiado rígidos y formales, dependiendo siempre de la inscripción en el registro y obligando a los socios a buscar fórmulas para que sus pactos internos sean realmente efectivos. Esos pactos son la voluntad de los emprendedores y son el fiel reflejo del interés de la sociedad, siempre que no perjudique a ésta.

 

La realidad empresarial y la experiencia práctica, ha acreditado sobradamente que la rigidez de los estatutos sociales estandarizados cierran más empresas que unos pactos de socios bien confeccionados.

 

Puede recibir notificaciones de nuevos comentarios a esta entrada a través de RSS 2.0 No se permite comentar ni hacer pinga.

10 Respuestas

  • Muchas gracias al autor por tan oportuno post. Me gustaría, no obstante hacer alguna matización.  La publicidad de los pactos parasociales a través del registro mercantil es una cuestión controvertida, dado que en realidad dichos pactos no son actos de la sociedad sino actos de los socios , que no vinculan a la sociedad, y el registro publica actos de la sociedad, que son los que interesan a terceros.  He tenido oportunidad de tratar este asunto en un trabajo sobre el protocolo familiar, tipo clásico de pactos parasociales (en los que firman a veces personas que no son socios y se tocan temas incluso sucesorios o familiares, con un anexo relativo al Real Decreto 171/2007 de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, que lógicamente no adopta la forma de inscripción por no afectar a la sociedad y se limita a una publicidad-noticia voluntaria. La última edición es en el libro colectivo “Conflictos en torno a los patrimonios. Personales y empresariales!, Bosch, 2010, y el trabajo se llama “El protocolo familiar”

     

  • Jesús M. Morote says:

    Gracias por el artículo, que centra muy bien la cuestión.
    Por mi parte, una reflexión. El Registro Mercantil español adolece de cierta rigidez tanto en el excesivo formalismo reglamentario como en las calificaciones que se realiza habitualmente en la práctica.
    Alguien debería reflexionar sobre ello, pues la utilidad potencial del Registro se está desaprovechando. Y eso, que ocurre con los pactos intersocios de que nos habla Carlos Guerrero, ocurre también en en el Registro de la Propiedad, pues son bastante numerosos los pactos de vecindad o sobre uso de las propiedades inmobiliarias que se formalizan exclusivamente con carácter personal, sin efectos reales, por no estar posibilitado su acceso al Registro.
    Creo que se hace cada día más necesaria una revisión a fondo del papel de los Registros en la sociedad actual. Porque acabar montando los Registros Mercantiles y de la Propiedad al servicio de las Administraciones Públicas y de hipotéticos (y que nadie ha visto nunca) “terceros” puede acabar incluso llevándose por delante la propia institución registral que, en mi opinión, debería estar enfocada prioritariamente hacia el servicio que presta al titular de los derechos que desea inscribir.

  • Bienvenido, Carlos al blog, y espero que ésta no sea más que el inicio de otros post futuros sobre temas de los que tienes mucho que decirnos.

    Al leer tu post me vuelve a asaltar la idea o impresión que he tenido desde el inicio de mi actividad profesional, o incluso antes, cuando estudiaba el derecho mercantil, y es que por su propia naturaleza y en su origen, el derecho mercantil es un derecho entre comerciantes, que actúan de manera ágil, desformalizada, buscando el negocio y la ocasión, el “aquí te pillo aquí te mato”, pero que luego en su plasmación legislativa es mucho más formalista y administrativista en ocasiones hasta tal punto que puede llegar a dificultar de manera real el buen curso de los negocios.

    Finalmente y me gustaría que comentaras algo acerca de los protocolos familiares en empresas también de corte familiar, que cita mi hermano Nacho y que entiendo que también son pactos parasociales, pero que son algo más o algo diferente, y están muy extendidos.

    Por otra parte, en cuanto a su publicidad, quizá podría reflexionarse respecto de la posibilidad de que los estatutos permitieran que ciertos tipos concretos de pactos parasociales, firmados únicamente entre socios y respecto de concretas materias, pudieran mediante el documento público correspondiente acceder al registro y en ese sentido vincular, quizá, a la propia sociedad, que ha admitido con carácter previo esa vinculación, aunque en todo caso parece que sería necesaria una modificación legal.

     

  • elisadelanuez says:

    Bienvenido al blog, Carlos, y con un post muy oportuno, porque efectivamente, por mi experiencia profesional ratifico que se está produciendo un aumento de este tipo de pactos en las start-ups como mecanismo para regular de forma mucho más flexible una nueva sociedad y un negocio muchas veces con un muchísimas incertidumbres que resultan o imposibles de prever o imposibles de ser recogidas en unos estatutos. Y sin embargo son pactos esenciales para los socios. Por tanto me parece muy importante un debate a fondo sobre esta cuestión, máxime si queremos de verdad favorecer el emprendimiento en España, y perdonen el palabro, pero es que todo se pega. Se me ocurre que quizá la tan anunciada Ley de Emprendedores podría ser un buen sitio para recoger este tipo de figuras y regularlas si es posible de forma que sí sean oponibles a la sociedad. En todo caso, dejo el campo a los prestigiosos y numerosos civilistas y mercantilistas que escriben y leen este blog, que opinarán con mucho más conocimiento que yo.

  • Maceto says:

    Muy interesante el artículo, si bien les cuento que en mi modesta experiencia, he tenido la ocasión de intervenir en la constitución de una SL -que los socios quieren que llegue a ser una start-up, redactándole pactos de arrastre y acompañamiento que han sido admitidos por el Registro Mercantil competente. Cuanto menos reservados y más publicados estén los pactos, mejor para la sociedad, los socios y “los terceros” esos.

    • Nacho Esteva says:

      Buenos dias Maceto,
      Me interesa mucho tu caso, respecto a la posibilidad de inscribir los pactos parasociales en el Registro. ¿cual fué el procedimiento de inscripción que seguiste?. ¿De que ciudad es el Registro que inscribió estos pactos?. Mis preguntas nacen de la negativa del registro de mi ciudad a inscribir pactos acordados exclusivamente entre socios.
      Muchas gracias de antemano

  • Triboniano says:

    El auge del pacto parasocial tiene mucho que ver con el rigor de la calificación registral de los estatutos sociales. Existen pactos que deberían inscribirse para afectar a terceros, es decir, a los futuros socios, y que por ese rigor tiene que esconderse en pactos entre socios que con cada venta deben renovarse. De esta manera conseguimos que la realidad vaya por un lado y la publicidad registral por otro. Bueno, esa diferencia entre la España oficial y la real ya la conocíamos, ¿no?

  • robespierre says:

    Coincido con Triboniano en que estaría bien de vez en cuando tener en cuenta la realidad de lo que sucede en el tráfico a la hora de regular. Pero teniendo en cuenta que las normas no se hacen precisamente por los sectores más dinámicos de la sociedad sino por un conjunto de señores que no han tenido una empresa en su vida y que solo con mucha suerte han tenido alguna profesión distinta de la de político (o profe o funcionario) yo creo que ya podemos esperar sentados.

  • Manu Oquendo says:

    Hablando de pactos societarios aquí tenemos uno muy oportuno.

    http://proscritosblog.com/2012/05/23/los-amigos-de-hollande/

    Bon jour

  • Ignacio says:

    Muy interesante el articulo, y de actualidad aun, Mi pregunta es, si se puede poner un articulo en los estatutos de la sociedad el cual estipule que todo nuevo socio que entre, deberá respetar dicho acuerdo, aunque no lo firme, si la respuesta es negativa como se debería hacer para conseguir que dicho acuerdo lo deban respetar todos los socios, Se podría poner en el pacto de socios que toda venta de acciones conllevará que el nuevo accionista esta obligado a firmar dicho acuerdo?