El caso “Botín”

Está siendo noticia estos días el sobreseimiento (Auto) por el Juez Instructor del caso en la Audiencia Nacional del llamado “caso Botín”. Sin entrar en valoraciones políticas sobre el asunto, sí parece oportuno hacer una valoración técnico-jurídica de urgencia sobre un asunto de tanta resonancia y que presenta algunos puntos de no fácil comprensión para gran parte de los ciudadanos.

 

El asunto comienza cuando las autoridades fiscales españolas reciben de las autoridades francesas una relación de titulares de cuentas bancarias en Suiza, concretamente en el HSBC PRIVATE BANK SUISSE, entre los cuales aparecían Don Emilio Botín, sus hijos y otros parientes. A raíz de ello, la Agencia Tributaria (AEAT), en vez de iniciar un procedimiento de comprobación inspectora, utilizó la vía del artículo 153 del Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria (RGIT), que permite a la AEAT: “requerir al obligado tributario para que presente la autoliquidación o declaración omitida”; en lugar de, haciendo uso del artículo 177 del citado Reglamento, iniciar el corresponciente procedimiento de comprobación por los servicios de Inspección. La comunicación a Don Emilio Botín Sanz de Sautuola García Ríos, por ejemplo, se produjo el día 21 de junio de 2010 (aunque erróneamente el Auto dice “2011”).

 

Cabe observar aquí un primer error de la AEAT. En efecto, el artículo 153 RGIT está previsto para aquellos casos en que el obligado tributario no ha presentado declaración y la AEAT sabe, por sus bases de datos, que presumiblemente está obligado a hacerlo (por eso el precepto habla de “declaración omitida”), pero ignora en principio qué cantidades debería haber consignado el obligado en su declaración. Naturalmente, este no era el caso; en primer lugar, porque, como dice el Auto en el antecedente de hecho Segundo, las declaraciones que presentaron los miembros de la familia Botín fueron “en la mayor parte complementarias de las previamente presentadas”; hubiera estado bueno que la familia Botín no hubiese presentado cada año declaración por IRPF (no obstante, intriga ese “en la mayor parte”: ¿hubo, pues, años en que alguno de ellos ni la presentó?). Y, en segundo lugar, porque la naturaleza de la información a que había tenido acceso la AEAT no justificaba el uso del procedimiento del artículo 153 RGIT, sino, directamente, el inicio de comprobaciones por la Inspección.

 

Casi un año después, el 15 de junio de 2011, se presentó por el Ministerio Fiscal denuncia ante la Audiencia Nacional. Esta denuncia parece haberse interpuesto un tanto precipitadamente, a pesar de llevar el asunto coleando más de un año, pues el Auto que comentamos recoge en el hecho Tercero unos párrafos del informe de la Inspección de la AEAT donde se reconoce la dificultad de cuantificar exactamente la deuda para comprobar si las declaraciones complementarias presentadas por los miembros de la familia Botín han sido correctas. Y, una vez llegados al día de hoy, como se recoge en el hecho Quinto del Auto, “Tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Abogacía del Estado… se vino a interesar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones”.

 

Habrá que preguntarse, entonces, ¿por qué se presentó la denuncia? ¿No había sido capaz la Inspección Tributaria de llegar a la conclusión de que no había delito posible? ¿Es razonable dedicar recursos públicos cuantiosos (Inspectores de Hacienda, Abogacía del Estado, Ministerio Fiscal) sólo para marear la perdiz?

 

Pero, una vez llegados ya a este punto, ¿no habría merecido la pena luchar por una interpretación diferente a la del sobreseimiento en vez de darse por vencidos de antemano? Porque el caso es que la interpretación jurídica de los hechos por el Juez es no sólo discutible, sino creo que viciada de cierta contradicción en sus argumentos. Veámoslo más de cerca.

 

El motivo por el que se procede al sobreseimiento de las actuaciones es, según se expresa en el fundamento de derecho Cuarto, que el artículo 305.4 del Código Penal exime de responsabilidad penal a quien haya regularizado su situación tributaria “antes de que se le haya notificado por la Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización”. Hay ahí dos cuestiones que presentan mucho interés y que, como digo, no están en absoluto claras.

 

1) La primera de ellas es la naturaleza de esa exención de responsabilidad penal por la regularización. El Juez ve ahí “razones eminentemente político criminales”: el pago de las deudas post-delictum repara el perjuicio y razones de política criminal determinarían su impunibilidad. Pero el Juez no las tiene todas consigo, pues continúa desarrollando sus tesis y dice: “Como principio rector habrá que partir de la idea de que la voluntad de la norma es la de recompensar a quien actúa espontáneamente (…) Por lo tanto, la regularización debe ser voluntaria, esto es, debe realizarse de forma espontánea y en un momento temporal muy concreto” (las negritas son del propio Juez). Evidentemente, si sólo se tratara del resarcimiento del perjuicio ocasionado inicialmente al Tesoro y después reparado, el artículo 305.4 CP no condicionaría la exención de responsabilidad penal a haberse producido dicha reparación antes de que el delincuente se enterara de que iba a ser objeto de comprobación inspectora.

 

Pero, entonces, la causa de exención no es de política criminal, sino que pertenece al ámbito del elemento subjetivo del injusto, es decir, estamos en la institución del arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4 CP). Y, habiendo sido advertidos los obligados tributarios de que la AEAT estaba al tanto de que no habían cumplido adecuadamente sus obligaciones tributrarias, por haber ocultado sus cuentas en Suiza, resulta bastante dudoso que la regularización, que tenía de todo menos de “voluntaria”, deba eximir de responsabilidad penal por delito fiscal.

 

2) Acude el Juez, pues, a unas sutiles distinciones sobre cuándo se inicia un procedimiento de comprobación por la AEAT y si la “invitación” a regularizar del artículo 153 RGIT supone inicio de comprobación o sólo la del artículo 177. Pero, como acabamos de decir y el propio Juez manifiesta, de lo que se trata no es de un formalismo administrativo: no podemos hacer depender la punibilidad de un delito de un requisito formal, sino de la constancia o no de que el arrepentimiento es espontáneo o no lo es. Y si el contribuyente regulariza después de haber sido puesto en su conocimiento por la propia Administración Tributaria que ésta está al tanto de su infracción y que le tiene bajo su mirada, eso tiene de todo menos de voluntariedad y espontaneidad en el arrepentimiento.

 

Como dije al principio no voy a entrar en valoraciones políticas ni en la imputación de responsabilidades y culpas, que la inteligencia y buen sentido de los lectores de este blog sabrán hacerlo por sí solos. Espero, no obstante, que estas notas de urgencia puedan servirles de punto de partida para ello.

 

15 comentarios
  1. robespierre
    robespierre Dice:

    Muy interesante y pertinente el post, que viene a dejar claro, por si algún españolito todavía anduviera despistado, de que las leyes no se interpretan igual para los pringados que para los poderosos, a los que las propias autoridades les invitan a regularizar “espontáneamente” sus “olvidos” fiscales en bancos suizos. Pero ahora viene la campaña de renta, y a lo que vamos, a que paguen los pringados con nómina, aunque al paso que vamos se van a quedar sin pringados con nómina a quienes exprimir.

  2. Cruz
    Cruz Dice:

    Un artículo conciso y esclarecedor, muchas gracias. Aunque discrepo en calificar de error la aplicación del art. 153 REGIT. Más bien parece una medida de gracia que con la inestimable colaboración de su señoría cumplió su objetivo. No es la primera vez que vemos cómo este señor hace el paripé en los tribunales…

    • Jesús M. Morote
      Jesús M. Morote Dice:

      La cierta premura con que redacté el post, por la urgencia del asunto, me hizo incurrir en algunos defectos de redacción, entre ellos el de utilizar la palabra “error”, que aquí no tiene, como debería, el sentido jurídico de “vicio de la voluntad”.
      Dejémoslo en “error” según la acepción 2ª del diccionario: “Acción desacertada o equivocada”. Y que cada cual valore si el desacierto fue involuntario o a propósito.

  3. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    En fin, ya tenemos una nueva “Doctrina Botín”, esta vez de doble ámbito, el inspector (imagino que, aunque no se haya dicho, tampoco hay intención de abrir expediente sancionador, es de cajón), y en el ámbito penal.
    El nombre de “Doctrina Botín” ya no basta para conocer cual es la interpretación del derecho que ha inspirado el ciudadano. Ahora habrá que ponerle un adjetivo o un ordinal para saber a cuál doctrina apelan los interesados y cuál es la que después interpretarán nuestros tribuinales para denegar su aplicación al pagano e a pié.
    Eso sí, hay que reconocerle mérito, ya va por la tercera fuente de inspiración.

  4. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna…”
    Me gusta cada vez más nuestro Cuento de Hadas Magno.

    • Javier Aparicio
      Javier Aparicio Dice:

      España es un estado de derecho corregido y atemperado mediante el incumplimiento de las normas. Estado puro de eficacia organizativa. Es evidente. Lo mejor es que seamos capaces de componer grandes argumentos para justificar cada vuelta de tuerca y que ello no saque al pueblo a la calle. (El circo sin pan también calma a las masas).

  5. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Alma torera.

    Comparto plenamente la igualdad ante la ley y el bochorno de determinadas situaciones. Además no me resigno aunque encuentro que leyes hay demasiadas y bastantes muy injustas y arbitrarias.

    Sin embargo una de las cuestiones que no consigo entender es por qué el Sr, Botín sigue siendo residente de España.

    O tiene alma de maletilla o debe ser un romántico extraordinario porque cualquiera con el afectuoso escrutinio que le dedicamos –gobiernos y ciudadanía– se habría desplazado a lugares más discretos “for ever”.
    Máxime cuando de su imperio España es hoy muy pequeña proporción y hasta un cambio de sede sería no sólo plausible sino incluso conveniente desde el punto de vista de la propia gestión. Prima de riesgo por ejemplo.

    Los que por aquel entonces estuvieran más dentro de la “pomada” recordarán la extraordinaria inquina que hacia su persona (y en menor medida hacia la de Francisco González en el BBVA) se les dedicó desde los altos niveles de la adminstración socialista.

    Los repetidos intentos que le llevaron al ámbito penal para terminar tan amigo de todos y entre ellos el Sr. Zapatero y el Sr. Garzón que encabezaban la cacería en su momento.
    Por no hablar de las maniobras monclovitas por controlar sus consejos de administración e incluso que sus compañías pasaran a ser controladas por el clan de los constructores.

    Por eso sigo sin entender cómo no se llevan a Lugano el Palacio de la Magdalena y el HQ de Boadilla a la city. Al lado de los Rothschild. Con estos ya nadie se mete. Y ahí siguen.

    En fin, que buenos días y un abrazo cordial.

    • Fénix de los Ingenuos
      Fénix de los Ingenuos Dice:

      Manu, no se va fuera porque en otros países su consejero delegado y mano derecha estaría en la cárcel por comprar jueces; no se va porque en otros países él mismo correría el riesgo de terminar en el mismo sitio por defraudar a Hacienda. No se va fuera porque en países civilizados por lo menos le habrían hecho comparecer en una comisión de investigación parlamentaria. Por eso no se va fuera, porque sabe que éste es un país corrupto donde el poder fáctico se impone, y donde los políticos no asumen su responsabilidad porque forman parte de ese mismo sistema corrupto. ¿O es que todavía tenemos que darle las gracias porque quiera compartir el mismo aire con nosotros?

  6. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Pues si así están las cosa, estimado Fénix, te anuncio que el que se marcha soy yo.

    Hoy comienzo la búsqueda sistemática de un lugar que sea asequible para viajes de hijos y nietos y que me ofrezca la libertad, el silencio y la honradez suficiente como para no temer ser esquilmado por mi propio gobierno y, si fuera posible, me garantice un buen cementerio a orillas del Pacífico para contemplar la luz amable de la eternidad. Odio las incineraciones.
    Comienzo a buscar desde el cabo de San Ramón cerca de las Aleutianas, hasta Punta Arenas. Me llevará tiempo.
    Saludos

    • Juan Jaime Cachazo Ibarreche
      Juan Jaime Cachazo Ibarreche Dice:

      libertad, silencio, honradez ……por un lugar así la travesía merece la pena.
      Mucha suerte.

      Saludos

  7. Juan Jaime Cachazo Ibarreche
    Juan Jaime Cachazo Ibarreche Dice:

    Buenas tardes Sr. Morote

    Gracias por su análisis y por el documento.

    El auto acuerda el sobreseimiento libre . Es decir, se trata de una decisión  que equivale a una sentencia absolutoria . 

    Saludos

  8. Jose Luis Martínez Hens
    Jose Luis Martínez Hens Dice:

    Pues yo tengo una teoría sacada entre líneas que expliqué ayer al final de mi blog que es de todo menos políticamente correcto. Si hay algo que puede hacerle daño a Botín en este momento es dar esta imagen. Esta semana me dejó perplejo leer que Cameron decía que él aseguraba que el dinero del Banco Santander estaba seguro en UK. Que si pasaba algo en España a ese dinero no le pasaría nada. Vamos lo que decía Cameron (si lees entre lineas) no es más que, compatriotas saquen su dinero de un Banco español y metan ustedes sus ahorros en uno inglés, por si acaso. En cuanto al Santander, estoy convencido que los que mueven los hilos de los mercados van a por ellos. Lo de Argentina, Bankia, este conflicto UK-España con el tema Gibraltar, la imagen de corrupción de un Botín absuelto, etc, etc… Hasta ahora la marca España no estaba tan devaluada en Inglaterra. Nos admiraban por Zara, la Fórmula 1, nuestros aeropuertos y sobre todo por nuestro clima y carácter. Les encantan las tapas. Yo, que he ido a trabajar prácticamente una vez al mes en los últimos dos años, hasta ahora sólo me han abierto puertas sin pedir nada a cambio. Sin embargo, en este puente de Mayo noté un cambio, y me encontré con algún portazo inesperado. Como lo da el inglés, con toda la educación del mundo, pero de los que duelen. Y es que no todos los políticos son tan malos patriotas ni tan vagos y los de Inglaterra están intentando que no se vayan los ahorros de sus compatriotas a nuestro país. Que no se vengan a pasar las vacaciones los londinenses que no tengan ganas del follón de las Olimpiadas no vaya a ser que con la Libra fuerte y con precios de gangas para algunos pisos de la Costa vayan a dejar sus ahorros por aquí. Y lo van a conseguir. Y cuidadín con el Santander que por muy gran Banco internacional que sea ya cayó Lehman. 
     

    • Manu Oquendo
      Manu Oquendo Dice:

      Pocas cosas describen mejor el tipo de carácter que a lo largo del imperio fueron adquiriendo las élites británicas que la forma como sus clases modestas  verbalizaron el concepto de “pijo”. Posh, en inglés.

      También vale recordar que pocas instituciones como la marina inglesa llegaron a encarnarse como representación de sus arquetipos nacionales.
      Una aristocracia selecta al timón y una marinería con derecho al  “cacillo” de ron, al castigo justo e inmisericorde de ser pasados por la quilla y reclutados a la fuerza por los guardias reales en las tabernas del reino sin tiempo para pasar por casa. Del Pub a la Royal Navy y con ella a dominar el mundo.

      POSH, son las iniciales de Port side Out, Starboard Home.
      Indicaba el lado del barco en la ruta a la India. La ida a Babor y la vuelta a Estribor. Esta regla garantizaba que el sol no incidiría directamente en el camarote del pasajero durante el tránsito de los trópicos y el ecuador.

      El apelativo nace en seno de la marinería pera referirse de forma telegráfica al grado social de quienes viajaban a desempeñar cargos imperiales. Su importancia venía dictada por el porcentaje de sombra de sus camarotes durante la travesía.

      Hoy buena parte de lo que queda del Imperio es la City, la alianza humillante pero necesaria con su excolonia americana y una fuerza nuclear que económicamente no puede sostenerse.

      Eso y una deuda ingente cuyo mantenimiento se adminstra discretamente desde la joya de la corona, la City.

      Dicen las malas lenguas que esta milla cuadrada con estatuto teritorial especial es más de los Rothschild que de UK pero, de momento, el pijerío no va a escatimar ni una sola oportunidad de distraer la atención apuntando a otros.

      Ahora nos toca a nosotros y son maestros de la murmuración. Pero la perfidia de Albión es conocida.

      Buenos días

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