Crisis financiera y Derecho penal

Cuando se habla de la crisis financiera internacional desde la perspectiva del Derecho penal no parece haber término medio: para unos, se trata de una crisis sistémica en la que los tribunales penales nada tienen que decir; para otros, se trata ni más ni menos que de criminalidad organizada a nivel global. En realidad, lo cierto es que no resulta nada fácil sostener de modo general la subsunción de los hitos más significativos de la crisis en tipos delictivos.

 

En efecto: ¿Puede afirmarse que la concesión masiva de créditos subprime por parte de las entidades bancarias norteamericanas fue constitutiva de una administración desleal atribuible a los administradores de éstas? ¿Y acaso cabe argüir que realizó los elementos de la estafa el proceso de titulización de esos créditos y la posterior venta de los valores correspondientes? ¿Incurrieron en administración desleal los gestores de las entidades que invirtieron en los productos especulativos resultantes de aquellos procesos? ¿Y puede sostenerse la comisión de falsedades documentales en relación  con la no actualización de la valoración de activos mobiliarios o inmobiliarios existentes en las entidades que de uno u otro modo se han visto envueltas en la crisis?

 

Aun aceptando el dato de que múltiples personas físicas y jurídicas han sufrido y siguen sufriendo perjuicios de enorme entidad, no existen respuestas generales a tales preguntas. Por el contrario, una respuesta razonada requiere considerar los detalles de cada caso concreto. De modo previo, eso sí, es preciso partir de la consideración de que nos encontramos ante negocios de riesgo, en los que el deber de autoprotección del sujeto perjudicado adquiere notable relevancia. Dichos negocios de riesgo, por lo demás, tienen lugar en sectores en los que existe una compleja regulación sectorial (por ejemplo, estableciendo cuotas de diversificación de las inversiones) que fija los niveles de riesgo permitido. No en último lugar, conviene tener presente que la atribución de responsabilidad penal en el ámbito patrimonial requiere la constatación de un dolo de causar perjuicio.

 

Probablemente esta última es la cuestión decisiva. Así, por ejemplo, no es suficiente para el delito de estafa el dolo directo de engañar, que por lo demás requiere la emisión de juicios de hecho (a sabiendas de que generan o no evitan una situación de asimetría informativa) y no de meros juicios de valor. Es necesario además un dolo de causar perjuicio, cuya prueba indiciaria puede resultar especialmente difícil en contextos de riesgo. Por ejemplo: ¿hay dolo en los casos en los que el sujeto activo está sometido a lo que en economía conductual (behavioral economics) se llama “sesgo de sobreconfianza” (overconfidence bias)?

 

Resulta inevitable que consideraciones como las anteriores vengan a colación cuando se lee la querella recientemente interpuesta por el partido político Unión, Progreso y Democracia (UPyD) contra los consejeros de las entidades Bankia S.A. y Banco Financiero y de Ahorros S.A. (BFA), accionista principal de aquélla. La querella, que parte de un relato detallado del proceso que condujo a la formación del Grupo Bankia con la ayuda del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB),  pasa a centrarse enseguida en lo que constituye su núcleo: la salida a bolsa de Bankia –de la que pronto hará un año- mediante una Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS). Ello, aunque también se dedique una referencia a la financiación de Bankia mediante la oferta de participaciones preferentes a inversores  no especialmente versados. Un tema aparte, al que se dedican las últimas páginas de la querella, es el cuestionamiento de la política de remuneraciones que deben seguir las entidades bancarias que han recibido ayudas por parte del FROB y que, para el caso concreto de Bankia/BFA, conduce a imputar la comisión de un delito de administración desleal en la concesión de prejubilaciones y blindajes.

 

En el texto de la querella se profundiza en la información contenida en el Folleto de la OPS, en la que, por cierto, ante la inexistencia de cuentas consolidadas y auditadas de ejercicios anteriores, se partió de los estados financieros intermedios del Grupo a 31 de marzo de 2011, complementados con una información adicional pro forma basada en hipótesis y proyecciones (lo que no parece en absoluto irrelevante). Sea como fuere, y dado que la emisión fue autorizada por la CNMV, Bankia salió a bolsa el 20 de julio de 2011, entrando meses después en el Ibex 35.

 

El relato fáctico de la querella pone a continuación de relieve cómo, a lo largo del último año, la cotización de las acciones de Bankia no ha dejado de descender hasta desplomarse, siendo necesaria la nacionalización y rescate de la entidad, el cese de su Presidente y del Consejo de Administración y la reformulación de cuentas por el Consejo entrante, con el afloramiento de importantísimas pérdidas (2.790 millones de euros). La tesis de la querella, como puede inferirse de lo relatado y se expone después en la parte relativa a la calificación jurídica de los hechos, es que el Folleto contenía afirmaciones falsas y omisiones de información, que darían lugar a un delito de falsedad documental societaria del art. 290 CP, así como a un delito de estafa del art. 248 CP.

 

Para sustentar tal tesis fáctica, la querella no recurre sólo al análisis de la información del folleto, sino que la contextualiza  acudiendo a los hechos posteriores a la salida a bolsa de Bankia: así, la intervención del Banco de Valencia, el aparente deterioro de los activos inmobiliarios, los nuevos requerimientos europeos de capital, la presentación de las cuentas anuales de Bankia ante la CNMV, con un beneficio del ejercicio de 309 millones de euros, y –en fin- la negativa de la auditora Deloitte a avalar las cuentas formuladas por la entidad. El final es prácticamente de dominio público: la suspensión de la cotización, la solicitud de una ayuda pública adicional de 19.000 millones de euros y la reformulación de las cuentas presentando un plan de recapitalización  en vista de las necesidades detectadas tras el análisis de la cartera inmobiliaria de la entidad.

 

Que la cuestión de la concurrencia o no de dolo será la decisiva en el devenir del proceso lo pone de manifiesto el propio tenor de la querella. En alguna página se manifiestan dudas acerca de si los hechos constituyen una mera mala praxis contable o si hay en ellos una deliberada voluntad fraudulenta (p. 46). En otras páginas, en cambio, no hay lugar para las dudas: se afirma taxativamente que el Consejo de Administración y los gestores de Bankia/BFA conocían perfectamente la situación patrimonial de la entidad y prefirieron ocultarla para poder salir a Bolsa y recabar varios millones de euros de nuevos inversores” (p. 55, pp. 75 y ss.).

 

Con todo, el móvil –que obviamente no es el dolo, pero cuya identificación puede ayudar desde luego a la prueba del dolo- no resulta descrito con especial convicción. Aparentemente, una vez suscritas las acciones de Bankia, se habría tratado de mantener los datos publicados, a sabiendas de que eran falsos, para preservar la cotización  “a fin de que no se descubriera su verdadera situación y poder con ello seguir conservando sus puestos y cargos directivos el mayor tiempo posible” (p. 55). Precisamente, el escenario de “huida hacia adelante” que parece describirse en este párrafo parece casar mejor con un esquema de racionalidad limitada (bounded rationality), muy marcado por el sesgo de sobreconfianza (overconfidence, overoptimismbias). Lo que abre, al menos dos cuestiones: en primer lugar, si esa situación psicológica debe corresponderse, en el plano normativo, con la imprudencia grave o con el dolo eventual; y, en el caso de que se afirmara lo segundo, si el dolo eventual es suficiente, por ejemplo, para la imputación de un delito de estafa.

 

La querella interpuesta por UPyD relata hechos que, necesariamente, deben ser objeto de investigación judicial. Las calificaciones jurídicas que en ella se proponen se hallan, por lo demás, en general bien orientadas, a partir de los hechos relatados. Con todo, sí resulta sorprendente la ausencia de fundamentación jurídica de la imputación de un delito de estafa a los inversores (una estafa común del art. 248 CP o mejor, específicamente, la estafa específica del art. 282 bis CP, introducida en virtud de la L.O. 5/2010 y que curiosamente se omite). En su lugar, aparece una extraña referencia genérica al delito de administración desleal (art. 295 CP). La imputación de otros delitos, como el de alteración de precios (art. 284 CP), fundamentalmente a propósito de los hechos posteriores a la salida a bolsa de Bankia, y el de administración desleal (art. 295 CP), a propósito de las retribuciones, es coherente con el relato fáctico de la querella.

 

En resumen: la querella del caso Bankia constituye un reflejo paradigmático de lo que al inicio se planteaba como problema de partida de la intervención de los tribunales penales en el contexto de la crisis financiera internacional. No habiendo respuestas generales, tampoco las hay cuando se narran los hechos de un caso concreto en su dimensión objetiva. Dada la vinculación de la responsabilidad penal a la constatación del dolo del agente, la dilucidación de si las conductas realizadas fueron dolosas o sólo imprudentes –y, en consecuencia, impunes por muy grave que la imprudencia fuera- se convierte en la cuestión esencial. Y ésta no es precisamente una cuestión fácil, ni en términos de dogmática jurídica, ni en términos de prueba.

 

24 comentarios
  1. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Jesús María, unas reflexiones muy ponderadas. De la querella me llamó la atención que estaba bien escrita, pero estaba esperando a escuchar una opinión autorizada sobre su viabilidad técnica. Ahora que la he visto, tiende a coincidir con lo que barruntaba. En buena medida, la clave es si hay dolo eventual o no y si este es suficiente para llenar el tipo. Esto último lo dejas abierto; sobre lo primero, me parece que uno tiene que despreciar y asumir el resultado dañoso mientras viaja a algún sitio que le beneficia. Por ejemplo, en materia de seguridad, el empresario que, aun a costa de que sucedan accidentes, maximiza su beneficio. En cuanto a las declaraciones relativas a la salida a Bolsa de Bankia, no creo que Rato persiguiera su propio interés, solo salir del paso, huyendo hacia adelante, si se quiere, pero sin dolo. En cuanto a las participaciones preferentes o (tema que creo no toca la querella) las operaciones inmobiliarias ruinosas de la época del boom, habrá que ver qué hechos van saliendo a la luz.

  2. Páradox
    Páradox Dice:

    Una buena explicación de la querella. Parece que, efectivamente, parece que puede haber problemas para que se cumplan todos los elementos del tipo penal, o al menos para que éstos queden demostrados.
    Pero como en este blog se ha insistido mucho, la responsabilidad penal no es la única, ni debe ser la primera a la que acudir. También hay responsabilidad política y, muy probablemente, responsabilidad civil por los daños causados. Pero sobre éstas parece haberse extendido un pacto de silencio. Y es que al parecer casi todos los partidos políticos y sindicatos tienen muertos guardados en el armario. 

  3. Kuzushi
    Kuzushi Dice:

    Como no soy especialista, me resulta extraño que sea precisa la demostración del dolo para la prueba del delito de estafa y que en cambio haya otros delitos en los que quepa la comisión por imprudencia, como el delito de blanqueo de dinero. Me resulta chocante que una imprudencia grave en materia de gestión de dinero de otros no resulte punible.

    • Deus ex Machina
      Deus ex Machina Dice:

      Sólo cabe la imprudencia en aquellos casos que el Códugo Penal recoge. Por ejemplo en el homicidio o lesiones imprudentes

  4. Jaime de Nicolás
    Jaime de Nicolás Dice:

    Puedo comprender la dificultad de calificación penal de unos hemos complejos, Lo que no podría comprender es que en una actuación que lleva a tener que poner 24.000 millones de euros (cuatro BILLONES de pesetas) en una entidad, de dinero público, es decir, de todos nosotros, no se hayan producido multitud de conductas penales de pensamiento, palabra, obra y omisión.
     

  5. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Coincido en que se rrata de un post sumamente ponderado que ilustra muy bien sobre las dificultades. La cuestión de fondo no es solo la querella contra determinada entidad o entidades, sino la aparente indefensión de la sociedad entera contra la pésima admnistración del sistema financiero como conjunto, a pesar de la existencia de presuntos supervisores (al menos dos) nacionales, auditores internos. Es posible que el cúmulo normativo (administrativo, mercantil, civil y penal) sea de tal naturaleza que nadie pueda desbrozarlo ya que, visto como un todo, se trata de una situación social y visto caso a caso (como, por otro lado, es debido, particularmente en Derecho penal, claro) la norma es difícilmente aplicable. Por tanto, si no hay respuestas jurídicas precisas y eficaces a todo este embrollo, el Derecho, como sistema, falla, pues no protege los intereses jurídicamente protegibles. Veremos que pasa con las querellas, si prosperan, cuanto tardan, etc., pero la consecuencia de un sistema jurídico que no produce soluciones, la leemos día a día: el ciudadano que impaga un préstamo padece una acción ejecutiva, el banquero o bancario que contribuye a una ruina incontable (súmese al Frob lo que se ha pedido formalmente hoy a la “Facilidad Europea”), no responden ante nadie y prácticamente por nada. Y si el sistema jurídico fracasa (con “F” de Frob y Facility) me temo que la crisis va más allá de la economía, que es de donde vino y a donde va en lo mucho que le queda, con cero comisiones de investigación, como ya escribí en otro comentario. En todo caso, insisto, este post nos hace volver a la necesidad de análisis casuístico y objetivo en la recta aplicación del Derecho caso a caso, pero la cosa no tiene proporciones, es anormal, enorme, desmedida.

  6. sitogr
    sitogr Dice:

    En primer lugar, enhorabuena por el interesante artículo. En segundo lugar, pidiendo comprensión puesto que a lo mejor digo una serie de tonterías, ya que no he tenido oportunidad de leerme la querella de Bankia más que de reojo muy rápido, querría plantear una serie de preguntas por si el D. Jesús o cualquier otro pudiera aclararmelas que se me han planteado tras su lectura. Aunque quizás esas preguntas sólo pueden ser resueltas por la sentencia en cuestión.  

    – En cuanto a la pregunta,  ¿Puede afirmarse que la concesión masiva de créditos subprime por parte de las entidades bancarias norteamericanas fue constitutiva de una administración desleal atribuible a los administradores de éstas?: ¿cabe en la administración desleal (no sólo en la estafa), el dolo eventual o la culpa consciente o con representación? El otorgar hipotecas basura era un posible resultado lesivo no querido que se acepta, o era una lejana o remota posibilidad que confiaba en no producirse… Teniendo en cuenta lo bien que se predijo o quizás se negó la crisis en este país … 

    – Cómo alega el autor, ¿por qué se califican los hechos por el Art. 284 como maquinación para la alteración de precios y por otro lado la falsificación documental, mientras que no se opta por el Art. 282 bis? ¿No encaja en el la figura de sujeto activo o es simple falta de diligencia? 

    – Por último, si se plantea la pregunta: ¿puede sostenerse la comisión de falsedades documentales en relación  con la no actualización de la valoración de activos mobiliarios o inmobiliarios existentes en las entidades que de uno u otro modo se han visto envueltas en la crisis? Yo planteo,  ¿eso no se trata de una anotación con cifras distintas a las verdaderas del Art. 310? ¿No se está obligado a presentar anualmente las cuentas a la CNMV? ¿No se trata de una ley tributaria en sentido estricto? ¿O acaso no excedería de 240.000€ por ejercicio? 

    ¿Se tratan las calificaciones jurídicas plasmadas en la querella de prevalentes por principio de especialidad o cualquier otro supuesto del Art. 8º?

    Repito, pido perdón si las dudas planteadas son absurdas, pero al leer el artículo y dar ese vistazo rápido he echado de menos esos tipos penales. 

    Al final llego a la conclusión que recaerá todo sobre el dolo eventual en esa zona de la duda y el pronóstico posterior de probabilidad. Una probabilidad que curiosamente los mercados supieron ver muy rápidamente. 

     
     

  7. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    No estoy en condiciones de valorar la incidencia de las motivaciones del querellado en el caso concreto de Bankia. 

    Pero el propio IBEX tiene ejemplos de Compañías que han bajado lo mismo o más que Bankia y a nadie se le ha ocurrido querellarse a pesar de que esas bajadas en muchos casos son fruto directo de políticas y leyes del estado.
    Por no hablar de la tolerancia legal de prácticas especulativas que un Casino serio nunca permitiría en sus salones.

    Lo que no es nuevo, ni en este ni en muchos otros casos, (Facebook o Terra sin ir más lejos) es que un IPO, una oferta pública de acciones, es una gloriosa oportunidad de windfall profits mucho más allá de cualquier escala razonable.
    La propia lectura de los “libros” y de las subastas previas y los “disclosures” y exenciones de responsabilidad del emisor, intermediarios y supervisores es suficiente para desanimarse.

    Las personas con experiencia en este campo saben que si algo fuera extraordinariamente valioso nunca saldría a cotizar en mercados estructurados. Sobra capital de inversores directos.
    Saben igualmente que las decisiones de inversión son algo muy emocional, instintivo, y por ello una de las condiciones de cualquier burbuja inversora es la posibilidad, por remota que sea, de un nuevo horizonte de riqueza sin límite.

    Internet florece básicamente por este atributo. No se sabe muy bien su límite y “no podemos no estar allí, por si toca“.

    Por otra parte está la triste realidad de que los estados constitucionales modernos están ellos mismos basados en una asombrosa fe colectiva en un mito falso: El estado, su poder y su dinero.

    Este mito falso cristaliza en las propias constituciones modernas que básicamente nos ofrecen unos derechos que en muchos casos no son ciertos, nos cobran por ellos, nos someten a una fiscalidad sin otro límite que lo que el poder requiera para mantenerse y una vez alcanzado no conoce ni siquiera el límite de la ciudadanía constituyente o de sus supuestos derechos que el poder puede violar impunemente si así lo decide.

    No doy ejemplos por sabidos y porque, dada la hora de esta cálida amanecida, quiero preservar en lo posible la belleza del momento.

    El caso es que vivimos instalados en la falsedad.
    Falso es el dinero que usamos, falso es nuestra libertad o el derecho a nuestra raza o sexo. ¿Cómo podemos decir que somos libres con un millón de páginas de BOE’s sobre nuestras cabezas? ¿Hemos perdido la noción de libertad?
    A ver si va a pasar con ella como con el pollo de verdad: que ya nadie vivo recuerda su sabor. 

    Falsa es la negación de nuestra esencia, somos libres, somos negros, verdes o blancos, mujeres u hombres, tenemos bienes y propiedad mucho antes de que nazca esta forma de estado por lo cual no se entiende por un lado su pretensión de “otorgar” derechos y por otro lado la de exigir que le paguemos por ellos sin el menor límite y con toda la coacción en manos del estado.

    Para colmo al negar el Iusnaturalismo nos niegan que nuestra naturaleza (nuestra negritud, o nuestra capacidad de elegir –esto es libertad, capacidad de elegir–, por ejemplo) preceda al estado. Inaudito pero cierto.

    Por ello creo que este tipo de querella no puede circunscribirse a Bankia (en esto es sospechosamente oportunista) ni puede extenderse a una forma estado que ha legislado su propia impunidad penal.

    Pero lo que es indudable es que el propio estado ha cavado la fosa de su falta de legitimidad otorgada abriendo un ciclo de descreimiento que será convulso. En este instante las querellas sobre Bankias también pueden ser una forma de despistarnos y un servicio al sistema. Así que habremos de estar atentos porque el fondo del asunto es otro que los detalles.

    Buenos días

  8. Robespierre
    Robespierre Dice:

    Coincido con Jesus, el post es ecuánime y in duda técnicamente esclarecedor pero si Estado de derecho no ofrece soluciones ante casos en que todos los controles fallan es que en realidad no funciona. De lo que trata este blog, por otro lado.

  9. Alfredo Herranz
    Alfredo Herranz Dice:

    Coincido con lo que ya han dicho algunos. Muy buen articulo y buen analísis. Debemos ser conscientes de la dificultad de perseguir este tipo de conductas, precisamente porque los legisladores se cuidan mucho de que así sea. Y ciertamente, quitandome el traje de jurista, si en un tema como este, no hay delito, moralmente es vergonzoso.

  10. Manupe
    Manupe Dice:

    No soy abogado y hay un tema que se soslaya en este ámbito bancario, entre otros, y es el del trabajador de una entidad bancaria que te llama e insiste en las bondades de un producto financiero, abusando de la relación de asesoría llamada banca personal, y que se stá yendo de rositas, sin responsabilidad alguno, despues de haber despellejado a clientes que compraron esos productos en base a la confianza creada por el sistema.

    • sitogr
      sitogr Dice:

      No confíe en la “banca personal”, no confie en los productos que le venden si no está seguro. Lea bien, busque, compare y contrate. Y si no lo entiende no contrate. Dejemos de pensar que el banco es nuestro amigo. El banco vende lo que le interesa, no lo que nos interesa a nosotros. Si hace caso omiso a las llamadas de telefónicas, internet, o eléctricas, haga a estas el mismo caso. Si nos preocupamos de las tarifas de teléfonos y nos cambiamos de compañías, preocupese de la solvencia de su banco, mire los productos que le ofrecen otros, y si le convence, cámbiese. Hay webs comparadoras y mucha información en internet. Y si quiere que de verdad le asesoren dónde le conviene meter el dinero pague a un asesor fiscal. Ud le pagará, y trabajará para ud. El banquero le paga el banco y trabaja para el banco

  11. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Jesús muchas gracias por el interesantísimo análisis técnico y racional de la querella, como jurista no experta en el tema creo que lo que dices es perfectamente razonable pero como ciudadana coincido con los comentaristas que señalan que si no hay ningún tipo de responsabilidad política o jurídica en este caso, mejor nos dedicamos a otra cosa porque nuestro Estado de derecho y nuestra democracia quedan tocadas de muerte.

  12. Deus ex Machina
    Deus ex Machina Dice:

    No concuerdo para nada con en análisis, por lo menos en lo relativo al tema de la posible estafa. Se dice:
    “Así, por ejemplo, no es suficiente para el delito de estafa el dolo directo de engañar, que por lo demás requiere la emisión de juicios de hecho (a sabiendas de que generan o no evitan una situación de asimetría informativa) y no de meros juicios de valor. Es necesario además un dolo de causar perjuicio, cuya prueba indiciaria puede resultar especialmente difícil en contextos de riesgo” .
    Sin embargo si leemos el tipo básico de estafa del CP nos dice:
    “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.” 
    El elemento subjetivo en el tipo básico es el ánimo de lucro (aparte del engaño), el perjuicio es un elemento material, que de no producirse supondría la atipicidad de la conducta. Por lo tanto no creo que sea necesario un dolo de causar prejuicio. Además, de existir la necesidad de ese dolo de causar prejuicio, el mero hecho de poner a disposición un bien bajo un precio que no es el precio real, algo que sabe el estafador, no así para el estafado, ya existe dolo. El estafador conoce la falta de sintonía entre el precio y el valor al que está haciendo que el tercero haga la disposición patrimonial, que al haber diferencias entre el precio y el valor del bien se produce el prejuicio.

    <a herf=http://notasdejurisprudencia.blogspot.com.es/2011/04/penal-p-general-p-especial-delito.html>Y por cierto, el TS acepta el dolo eventual en los casos de estafa.</a>

    Saludos 

  13. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    En el tema del agujero bancario se juntan muchas cuestiones (operaciones inmobiliarias y de crédito ruinosas, venta de participaciones preferentes a inversores no cualificados con engaño sobre su naturaleza, retribuciones e indemnizaciones millonarias, salida a Bolsa con informaciones que se revelan inciertas…) Coincido con que sería no solo lamentable sino muy sorprendente que el ordenamiento no tuviera ninguna respuesta adecuada para tanto desmán. Pero creo que eso nos obliga aún más a afinar el análisis jurídico. En particular, centrándonos en la salida a Bolsa, el último comentario contiene valiosa información: en la estafa, cabe el dolo eventual y, aunque se exige como elemento subjetivo el ánimo de lucro para sí, no es preciso probar el ánimo de perjuicio para otro, que es un elemento objetivo. Como en el ejemplo del incendio en la fábrica, el empresario no desea quemar a sus empleados pero no coloca extintores, para ahorrarse el coste y asegurar su lucro; en cambio, otro empresario pone extintores homologados, aunque baratos, y fallan. El primero tiene dolo eventual, el segundo es solo imprudente. ¿Diferencia? Al final, la magnitud del error. Y esto manda la pelota a los expertos económicos: ¿cuál es la norma aplicable, la contable, la de los RDLs posteriores que ordenan incrementos de provisiones, la regla no escrita de los recientísimos expertos que se basan en escenarios pesimistas, elegidos a su leal saber y entender…? No digo que haya o no estafa en la salida a Bolsa de Bankia, solo que habrá que sacar a la luz muchos hechos y afinar los criterios para realizar un juicio equitativo.   

  14. Jesús-María Silva Sánchez
    Jesús-María Silva Sánchez Dice:

    Carezco de todo ánimo de entrar en una discusión demasiado técnica. Pero la estafa es un delito doloso. Todos los elementos objetivos del tipo de un delito doloso han de ser abarcados por el dolo. La estafa requiere, en mi opinión, dolo directo de engañar y dolo al menos eventual de perjudicar. Tengo dudas de que pueda haber estafa en un caso de mero dolo eventual de engañar. En todo caso, el “perjuicio” no es un elemento objetivo del delito de estafa en el sentido de que quede excluido del ámbito del dolo, sino precisamente en el sentido de que ha de ser objeto del dolo.  Lo que significa: quien obra sin dolo eventual de causar perjuicio, porque -por ejemplo- confía en que dicho perjuicio no se llegará a producir (obra con “culpa consciente de perjuicio”) no comete estafa.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Gracias por las matizaciones, a las que acompaño algunos comentarios:
      – El delito solo se puede cometer con dolo y este debe abarcar todos los elementos objetivos (por ejemplo, engaño y perjuicio). Entendido.
      – El dolo de engañar quizá debe ser directo, no bastando el eventual, mientras que el de perjudicar podría ser eventual… ¿Cabe una diferencia? ¿No están las dos cosas demasiado unidas?
      – No hay ni siquiera dolo eventual cuando el sujeto “confía” en que no se producirá el perjuicio. ¿Subjetivamente, fiándolo todo a la mens rea? ¿Cómo probarlo? Una alternativa es atender a la probabilidad objetiva del perjuicio (la magnitud del riesgo) y también –como sugiere el propio post- la existencia o no de un móvil. Para excluir la responsabilidad, no bastaría decir “yo creía que no íbamos a hundirnos” sino que sería preciso añadir “y debe usted creerme porque yo no ganaba nada por obrar como obré, esto prueba que actuaba pensando que eso era el recto proceder”. Al fin y al cabo, lo que excluye la comisión imprudente es el elemento subjetivo específico del ánimo de lucro, por lo que parece lógico utilizar este como orientación a estos efectos. Por cierto, entiendo que hablamos no de estafa perpetrada por la persona física, sino de una hecha por la persona jurídica, por la que se imputaría al administrador ex art. 31 CP. De este modo, el ánimo de lucro de la persona jurídica existirá en todo caso (es consustancial, por ejemplo, a una salida a Bolsa) pero -con el anterior razonamiento- se exigiría un ánimo de lucro particular del propio administrador, como condición para entender que hubo dolo eventual… Para mi esto es lógico, aunque no sé si tiene fundamento técnico o me salí de madre en algún punto…

    • Deus ex Machina
      Deus ex Machina Dice:

      Aun con todo, si tú vendes algo a un precio X, diciendo que eso vale X pero realmente sabes que vale X-100, sabes que la venta supone un perjuicio para el comprador. La mera esperanza de que finalmente ese bien alcance realmente el precio de X o mayor no anularía ese conocimiento ni el perjuicio. No veo la complicación del dolo en ese caso

  15. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Parece que el Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional comparte la tesis de que el dolo eventual de causar perjuicio tiene bastante que ver con elementos tales como la magnitud objetiva del perjuicio causado, porque coincido con Javier Serra (no siendo en absoluto especialista en Derecho Penal, por lo que me disculpo de antemano) que otra postura hace sencillamente imposible la aplicación del tipo penal, al quedarnos en el ámbito puramente subjetivo de las intenciones del agente.  No parece razonable que para excluir el dolo eventual baste con haber pensado que la patada para adelante no iba a producir daños y perjuicios a nadie. De todas formas, insisto, no soy especialista.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      La verdad es que yo también estoy lejos de ser especialista; me dejo llevar por lo interesante que es el tema desde el punto de vista técnico. En cualquier caso, yo no pretendía objetivar vía la magnitud del perjuicio sino del riesgo (cuán probable era el daño), aparte del dato de si el agente ganaba algo personalmente con su conducta. Por otro lado, es curioso que la tesis que defiende un test meramente subjetivo (si el agente confiaba en que no hubiera daño, no es responsable) parece haber prosperado en la jurisprudencia británica (http://www.e-lawresources.co.uk/Mens-rea-reckless.php).

  16. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Entrar en las sutiles diferencias entre precio y valor siempre es complicado. ¿Cuál es el precio de una rosa ambulante a las diez de la noche del día de San Jordi?

    Por un lado en la historia de los IPO’s conocidos son raros aquellos que no requieren un importante elemento de “ficción en el valor”. Esta actividad contiene necesariamente un fuerte componente de conocimiento asimétrico sin la cual no podría existir.

    Los que han leido un folleto de estos (normalmente cientos de páginas en leguleyo arcano y reiterativo) están muy al tanto de los cientos de limitaciones de responsabilidad que contienen y del conocimiento que se da por sentado por parte del inversor potencial.

    Del mismo modo que son conscientes de cómo se van formando las horquillas de precios de salida a base de presubastar entre inversores institucionales que se supone tienen “mucha experiencia y buen ojo para estas cosas”.

    El camino está expedito para exculpar conductas amén de que es técnicamente imposible que un miembro de consejos de esta naturaleza esté al tanto o haya participado en detalles o decisiones cruciales. Probablemente nadie se habrá leído más de unas pocas páginas del folleto de salida. Por no entrar en que su mera comprensión requiere meses de estudio.

    Aquí el peligro es que la gente “entienda” cómo son las cosas en la vida real.

    Y es esta la razón por la cual esta mañana ya no me parece tan mal la querella. Ayudará a descubrir la cantidad de actos de fe infundada que este sistema requiere.

    En ese momento otra columna mítica se desplomará de modo inexorable y avanzaremos otro paso. La verdad duele pero a la larga reconforta.

    Buenos días

    • sitogr
      sitogr Dice:

      No me leído loa folletos de emisión, pero creo que cualquier cláusula de exención de responsabilidad será nula si se demuestra que hay abuso y/o ocultación de información privilegiada y/o falseamiento de cuentas para captar inversores. 

      Esto hay que dilucidarlo en Bankia, y también pretenden dilucidarlo en Facebook por ejemplo. 

       http://m.cnnexpansion.com/videos/2012/05/23/la-demanda-a-facebook

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