La mediación y las bases de una metafísica jurídica de la modernidad

Kant hablaba de “metafísica de las costumbres” para designar el conjunto de esquemas a priori que sirve de fundamento para un sistema de pensamiento moral. Relajando un poco el sentido kantiano, podemos entender por metafísica jurídica el núcleo de nuestra concepción del Derecho al que más difícilmente estaríamos dispuestos a renunciar.

 

La metafísica del Derecho se halla presa tradicionalmente de un concepto de Derecho que cuenta con una extensa tradición desde la antigua Grecia: la concepción de la justicia humana como un trasunto imperfecto de una justicia ideal, que se halla en otro mundo más allá de este nuestro, una ley trascendente que es un modelo a imitar por la ley inmanente positiva.

 

El modelo tradicional de Derecho natural no carece de mérito, y sirvió durante muchos siglos para fundamentar algo tan importante como la legitimidad de la resistencia al tirano. Pero debe ser cuestionado en la postmodernidad, el periodo de pensamiento que se abre, en expresión de Adorno, al tener que filosofar “después de Auschwitz”, tras la aparición en el mundo del horror máximo (genocidios en masa, Hiroshima, el Gulag…). La “muerte de Dios”, anunciada por Hegel y popularizada por Nietzsche, expresa la concepción de un mundo sin valores eternos trascendentes que, por un lado, puede derivar hacia un horizonte donde no hay más valores que las pulsiones de cada uno, imperando en última instancia la ley del más fuerte; pero que, por otro lado, y de forma más civilizada y humana, puede acabar en el reconocimiento de lo que Max Weber llamó el “politeísmo moral”, una humanidad donde convivan diferentes sistemas axiológicos, todos ellos legítimos y respetables. La cuestión es peliaguda, pues no resulta siempre fácil reconciliar sistemas de valores diferentes, especialmente cuando cada uno de ellos se ve a sí mismo como el sistema óptimo frente a los otros sistemas rivales.

 

Lyotard ha analizado el problema de la discrepancia (le différend) sugiriendo la distinción entre un daño (dommage) y una ofensa (tort). El primero puede ser resuelto en el seno de un litigio, pues tanto quien causó el daño como el damnificado expresan sus pretensiones en un mismo lenguaje jurídico y pueden ser homogéneamente reducidas al importe monetario de una indemnización reparadora. Sin embargo, en la ofensa, la víctima y el verdugo utilizan géneros distintos de discurso, hablan de cosas diferentes, encadenan sus enunciados mediante reglas distintas, y por eso la víctima seguirá siendo víctima, pues el discurso jurídico como medio de resolución de la discrepancia no es válido para satisfacer su pretensión, que quedará sin ser oída.

 

El sistema judicial tradicional es consecuencia del esquema metafísico iusnaturalista: sólo hay una justicia y el juez (aun en la limitada medida que permiten las imperfecciones de su condición humana) es el encargado de traer a este mundo, al litigio concreto, la justicia eterna ideal. El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales). La resolución de las discrepancias en las sociedades postmodernas, sin embargo, tiene como ámbito la búsqueda de conciliación de géneros de discurso distintos, la indagación de posibles reglas de encadenamiento de los enunciados de las partes implicadas para buscar un régimen común de reglas, es decir, un género de discurso único para ambas.

 

Aunque Lyotard se muestra pesimista sobre la posibilidad de un único género de discurso universal capaz de acoger los distintos géneros individuales o grupales, ello no debería ser un obstáculo insuperable en la búsqueda de un mundo sin víctimas y verdugos, es decir, un mundo donde nadie sienta que su queja por el agravio recibido no ha sido escuchada. Si el sistema judicial tradicional de resolución de conflictos tiene su propio discurso, impermeable a los géneros de discurso distintos de las partes, como mucho podrá llegar a ser satisfactorio sólo para una de ellas (aquélla cuya pretensión reciba expresión plena en un discurso judicial), pero lo más frecuente será que el discurso forense no acoja ninguno de los discursos en disputa y que ambas partes se sientan víctimas, pues sus respectivas quejas no han sido adecuadamente escuchadas.

 

En el mundo de la postmodernidad, tras la constatación del fracaso de los grandes relatos políticos escatológicos, el proceso judicial tradicional, fundamentado precisamente en un ordenamiento trascendente más allá de los valores e intereses particulares divergentes, pero legítimos todos, de las partes en disputa, podría (y quizá debería) quedar limitado a aquellos conflictos patológicos en los que no ha sido posible alcanzar una solución libremente negociada por las partes de forma privada y más acá de un ordenamiento legal trascendente con respecto de ellas. Se trata de aproximar sus géneros de discurso respectivos para subsumirlos en uno más general y comprensivo que los inicialmente divergentes o, alternativamente, aun manteniendo géneros de discurso distintos, hallar un enunciado común que resulte del encadenamiento de presupuestos y enunciados previos lográndose un enunciado-resolución común aunque sea a través de reglas de encadenamiento diferentes.

 

El desarrollo de la mediación en España, comentado ya aquí por Fernando Rodríguez Prieto (http://hayderecho.com/2012/03/05/el-real-decreto-ley-regulador-de-la-mediacion-civil-y-mercantil/), puede ser una buena oportunidad para implementar una herramienta coherente con un nuevo enfoque de las relaciones sociales en la postmodernidad basado en la autonomía de la voluntad de los agentes sociales y en el respeto y la tolerancia.

 

 

 

 

 

20 comentarios
  1. aldelgadog
    aldelgadog Dice:

    Muy buen artículo, pero que no debe quedar en un alegato de la mediación, sino como piedra angular de la concepción del Derecho en la posmodernidad, que no es sino el Derecho en un sistema democrático basado en valores republicanos: si la democracia es un sistema político implementado mediante el imperio de la Ley, en un ámbito de espacios de discurso deliberativo (Habermas), ésta, y el sistema judicial, deben definir la antijuricidad, y por tanto aquello que se entiende protegido legal y judicialmente, en base a imperativos categóricos morales precisamente kantianos, pues precisamente la extensión del ámbito de aplicación del Derecho a sistemas morales excluyentes produce efectos antidemocráticos, discriminatorios y contrarios a la libertad individual. Ejemplo: los delitos de blasfemia.

    • Jesús Mª Morote
      Jesús Mª Morote Dice:

      Antes que nada pedir disculpas por el abandono del post pese a vuestras observaciones, muy agudas todas ellas; pero he tenido que sucumbir durante unos días a la inexorable ley del primum vivere deinde philosophare. Intentaré ir reparando poco a poco ese abandono.
      Ciertamente, la mediación es sólo una herramienta, y lo importante es la implementación de mecanismos para la efectividad de los valores democráticos en las sociedades contemporáneas. Porque, contra lo que muchos erróneamente creen, un sistema democrático no es el que faculta a las mayorías salidas de unas elecciones para imponer sus valores sobre los de las minorías, sino el que permite que las minorías, a pesar de serlo, puedan también vivir conforme a sus propios valores, y no ser aplastados por las mayorías.
      La importancia hoy en día de la doctrina moral kantiana es que, fueran cuales fueran los valores materiales que sostuviera Kant, basa su metafísica de las costumbres en un principio de la razón pura, el imperativo categórico, que es tal porque es universal y necesario, o sea, a priori, y, por tanto, vigente con carácter previo a cualquier situación real o a cualquier interés material concreto. Pero un principio, para ser a priori y, por tanto, universal, tiene que ser formal.
      La ética del discurso de Habermas es heredera directa de este planteamiento kantiano y, cuando habla de “condiciones ideales del discurso”, no se refiere a un desiderátum fáctico, sino más bien a una condición trascendental de la Ética y del Derecho.
      Ese nivel de abstracción de Kant y Habermas, sin embargo, aunque filosóficamente rico, resulta vacío y bastante inútil si no se aplica sobre la sociedad concreta con sus problemas concretos. Permite disponer de un baremo crítico de legitimidad del Derecho positivo, pero dice poco sobre el contenido material y concreto de éste. O sea, lo que mencionas, Aldelgadog, al hablar de “antijuridicidad”. En mi opinión, el filósofo que más acertadamente ha tratado la cuestión ha sido John Rawls en su “Teoría de la justicia”, con la que ha pretendido establecer, dentro de un sistema de pluralismo axiológico, el núcleo mínimo de los principios de una sociedad democrática sobre el que los diferentes sistemas axiológicos deben alcanzar un “consenso solapante” (overlapping consensus), un ámbito común en que todos los sistemas admisibles “solapen”, siendo los que no lo hagan inadmisibles por antisociales y antidemocráticos.
      Por eso no excluí de mi panorama la intervención judicial, pues en ese ámbito de consenso solapante no cabe la mediación ni la autonomía privada, ya que está en juego la propia supervivencia del sistema de convivencia (Derecho penal y Derecho administrativo). Pero lo que no cabe es dejar en manos del Estado Metomentodo cualquier mínimo conflicto que tiene su origen en relaciones entre particulares y entre ellos debe y puede hallar la solución, frente a una desmesura legislativa entrometida en la vida privada, resultando ésta, a la postre, excesiva e ineficazmente judicializada. 

  2. Cruz
    Cruz Dice:

    Interesantísimo y oportuno artículo, gracias. Aunque discrepo en la forma de plantear el género del discurso y su origen en la cuestión del desarrollo de la mediación.
    Tomando como referencia este párrafo “El juez nunca intentará conciliar su género de discurso (jurídico) con el género de discurso de los litigantes (valores personales)” lo primero que llama la atención es la desafectación del juez (o de cualquier persona) respecto a sus valores. Sea de forma consciente o inconsciente los valores (éticos, morales, ideológicos, religiosos o como se quieran etiquetar) no dejan de ser, en esencia, lo que rige el comportamiento y la actitud de alguien más allá de las circunstancias concretas en un momento determinado. Cambiará el orden de los mismos, su prioridad o su intensidad, pero no los valores en sí. Lo que sí puede establecer una diferencia objetiva entre los discursos es la naturaleza del lenguaje utilizado: Técnico-jurídico preciso en el caso del juez y  jurídico-intuitivo, llano o impreciso en los litigantes. Tal vez una persona no sabe la diferencia entre hurto, robo, apropiación indebida o estafa pero sí que le han quitado algo que era o consideraba suyo. Conociendo los conceptos pero no los términos ¿Deja de ser un discurso “jurídico” en sentido amplio? Si la respuesta es “sí” ¿Por qué motivo debe prevalecer la forma sobre el fondo o un aspecto material sobre otro inmaterial si todos conforman un mismo hecho?
    Desde mi personal perspectiva creo que lo que ha impedido un mayor desarrollo de la mediación son dos cosas: Una, la identidad que se estable comúnmente entre “jurídico” y  “judicial”. Es decir, que se entiende que la única solución jurídica posible a un problema (jurídico) dado pasa por el juzgado necesariamente. O, desde otro punto de vista, que sólo son cuestiones jurídicas las que son resueltas en sede judicial.
    Y la segunda, indefectiblemente unida a la anterior, es la falta de previsión, de asesoramiento previo, lo que supone que cuando se recurre a un profesional del Derecho en muchos casos ya no es posible (o al menos se ha dificultado mucho) una solución extrajudicial al conflicto.

    • Páradox
      Páradox Dice:

      Interesantes apreciaciones al interesante post. En cuanto a lo q dice Cruz, coincido en la necesidad de un asesoramiento valioso, para lo que los operadores jurídicos q quieran dar un buen servicio a sus clientes tendrán q adaptarse.
       Este artículo es un buen ejemplo de ello.

    • Jesús M. Morote
      Jesús M. Morote Dice:

      La filosofía de la postmodernidad se caracteriza por lo que se ha dado en llamar “giro lingüístico”. Wittgenstein expuso ese concepto mediante un brillante ejemplo: cada uno de nosotros tenemos una cajita con algo dentro, que puede ser lo mismo en todas, o diferente, o incluso puede que alguna cajita esté vacía. Todos llamamos al contenido de nuestra cajita “escarabajo”, pero sólo podemos ver el contenido de nuestra propia cajita, pues nos está prohibido mirar dentro de las de los demás. Creemos que hablamos de lo mismo cuando decimos “escarabajo”, pero no podemos estar seguros de ello. Por eso Wittgenstein concluye que las palabras que se usan en la comunicación humana no designan cosas (o, si lo hacen, eso es algo propio del ámbito psicológico privado y, por tanto, comunicativamente irrelevante) sino que son referencias a reglas públicas de lenguaje. mismo ocurre con los “valores” de que hablas, Cruz. Lo relevante en el ámbito de la comunicación social no es el contenido de dichos valores, sino las reglas de uso lingüístico de los mismos; es decir, en terminología de Lyotard, las “reglas de encadenamiento” de las proposiciones dentro de un discurso. Esas reglas son las que determinarán el “género de discurso”. Y hay que entender “discurso” en sentido amplio, como toda acción humana con significado; normalmente tendrá forma verbal, pero también puede ser gestual o mediante cualquier otra forma de acción perceptible por los demás. Las acciones humanas se caracterizan por tener un sentido o significado.
      Desde esta perspectiva filosófica postmoderna, no tendría sentido la distinción entre “forma” y “fondo”, puesto que los valores materiales no son tales, al menos considerados desde el punto de vista de la vida social, sino meras reglas de formación de discursos. La tesis de Lyotard, que recojo en mi post, es que las reglas de encadenamiento del discurso judicial no coincidirán con las reglas de encadenamiento del discurso de las partes litigantes; el juez tiene unas reglas de discurso rígidas y prefijadas, y como mucho puede llegar a traducir el discurso de alguna o de las dos partes, pero siempre de forma imperfecta y no coincidente del todo con éste. Eso hace que una parte litigante al menos, o más frecuentemente las dos, se sientan defraudadas por no haber sido comprendidas en sus auténticas aspiraciones.
      El ejemplo que a este respecto ofrece Lyotard es el de los Tribunales de lo social. El Juez trata como objeto del litigio una cantidad pecuaniaria (la indemnización por despido, por ejemplo) y orienta su discurso a la fijación de esa cantidad mediante la sentencia. Sin embargo, para el trabajador, el objeto del litigio es su trabajo pasado, su actividad como persona, una emanación de su propia vida; es algo muy distinto a una cantidad monetaria y eso convierte al trabajador en una víctima, pues su discurso no ha sido escuchado en el pleito en su verdadero significado.
      La rigidez del discurso judicial contrasta, desde este punto de vista, con la flexibilidad del proceso de mediación, que no tiene más límite, en principio, que el que la voluntad autónoma de las partes se fijen a sí mismas.
      Por eso coincido contigo, Cruz, en que no es lo mismo “jurídico” que “judicial”, pues el discurso judicial es más limitado y restringido que el discurso jurídico. Pero la idea de la mediación va todavía más allá, pues no sólo intenta superar las limitaciones del discurso judicial, sino también, en general, las del discurso jurídico (entendido éste en sentido estricto como generador de obligaciones coercitivamente exigibles), pues los acuerdos alcanzados en un proceso mediador pueden incorporar una convergencia de discursos más amplia que el jurídico o legal.

  3. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Sólo he visto un caso de mediación en la esfera de la persona física y se ha saldado de modo lamentable porque el mediador había nacido a los pechos de una de las partes.
    Si ya tenemos problemas para confiar ciegamente en una justicia institucional imaginemos lo sencillo que resulta para partes incentivadas de modo fuertemente asimétrico la captura del mediador. 

    Como sucede en tantas otras cosas mi valoración mental del proceso quedó marcada por dicha primera experiencia en un contrato de arrendamiento urbano por parte de unos conocidos. Prefiero pues el recurso a la justicia ordinaria que en muchas jurisdicciones sigue pareciéndome un proceso muy respetable.

    Sin embargo quiero felicitar al autor por la primera parte de su artículo. La exposición resumida del tránsito entre un mundo construido desde convicciones iusnaturalistas y los frutos de la llamada postmodernidad y, antes, la irrupción con fuerza de lo que hoy tenemos por Hegel. Es decir, el uso bastardo que ideologías totalitarias hoy vigentes de modo subrepticio han hecho –y siguen haciendo– de la histriónica, polivalente, riquísima y turbulenta mente de este crucial personaje histórico.

    Tengo la creciente sensación de que este asunto es central en las crisis de sistema que hoy vivimos y por ello agradezco que se trate por profesionales de todo tipo de forma que podamos ir profundizando en el mismo. 

    El Iusnaturalismo tuvo algún predicamento durante mi bachiller, menos peso  durante la carrera (casi una María agónica)  y resulta evidente que los grandes tratadistas y constitucionalistas actuales operan fuera de dicho esquema de creencias. Además lo hacen como si fuera contagioso, algo a evitar.
     
    Jesús Mª Morote arranca con Kant y con Kant quiero acabar este comentario.
     
    El ermitaño filósofo de Köenisberg tiene una obra que a un servidor desde luego le supera. Se ha quedado como uno de esos santones herméticos de la historia del pensamiento del cual hasta sus enemigos reclaman filiación. Un símbolo impreciso con una función apenas litúrgica. Su contacto transmite cierto prestigio exculpatorio para actos ideológicos que Kant despreciaba.
    Al igual que Hegel su obra es de una enorme complejidad pero hay en ella aspectos sencillos e importantes.
     
    Sobre este asunto hay dos.
     
    1. El concepto de libertad individual moral autónoma. Es nuestra propiedad, nuestra marca de nacimiento. Lo comparte con otro gran coetáneo, Schleiermacher.
    2. El concepto de Imperativos Categóricos Universales para mentes bien formadas. Normas morales universales no sujetas a discusión “multicultural”.
    Ambas proposiciones resultan una afrenta para el poder en cualquiera de sus formas. Inaceptables. El poder necesita como el agua que la moral sea de geometría variable a su voluntad. En este empeño nunca ceja.
    Lo que nos dicen las dos ideas de Kant es que el Individuo es capaz de criterio moral libre con anterioridad a cualquier forma de poder y que, por si fuera poco, tiene una vara de medir moralmente al poder. Vara sobre la cual éste no tiene jurisdicción alguna. Todo un sacrilegio.
     
    A la muerte de Kant, Federico Guillermo de Prusia contrata a Hegel para “enseñar la filosofía que se debe enseñar” (sic). De su obra tenemos ya un largo rastro en el que si algo destaca es por un esfuerzo mercenario por destrozar las dos premisas morales de Kant y Schleiermacher de modo que la preeminencia absoluta del estado sea incuestionable y pueda incluso sostenerse como forma sacralizada de creación de normas morales.
    Esta lucha es de nuestro tiempo. Un tiempo en el cual vemos a nuestro alrededor los resultados, los despojos tremendos, de filosofías políticas que rechazan tanto a Kant como a un ser humano nacido con derechos previos y naturales.
    Saludos 

    • Páradox
      Páradox Dice:

      Evidentemente, la calidad del mediador es esencial. Pero no se puede descalificar a la Medicina porque haya uno (o bastantes) médicos malos. una buena mediación es utilísima en muchos supuestos. Con las ventajas de su rapidez, economía y mayor satisfacción para las partes. Por eso ha trinfado en los países anglosajones y se extiende cada vez más en toos los países desarrollados o en vías de desarrollo.

    • Jesús M. Morote
      Jesús M. Morote Dice:

      Otro estupendo comentario que merece una atenta consideración.
      Desde luego no es despreciable el papel de Hegel en el tránsito de una Filosofía del Derecho basada en valores de justicia trascendentales a otra basada en el discurso. Y el mismo Lyotard dedica brillantes páginas a una reinterpretación de Hegel.  Por tanto, como expresa con acierto Manu Oquendo, es importante no confundir el hegelianismo con el “uso bastardo” de su pensamiento por ideologías totalitarias (nacionalsocialismo y marxismo-leninismo).
      Pero el caso es que el intento de Hegel de superar la moralidad (Moralität) kantiana, soportada únicamente por la subjetividad de la buena voluntad, para trasladarla a la vida histórica social y política mediante la “eticidad” (Sittlichkeit) está en el germen de los totalitarismos. Nos enfrentamos a un dilema: o sostenemos unos valores morales universales, con evidente riesgo de deslizarnos hacia el totalitarismo normativo pues negaríamos la legitimidad de la discrepancia respecto de tales valores universales, o nos instalamos en el relativismo moral que sólo confiere validez al positivismo que legitima todo poder de facto sin disponer de una vara para medir su legitimidad y moralidad.
      La única vía que se vislumbra para sortear ambos excesos es no renunciar a un núcleo de valores, pero reduciendo dicho núcleo a un mínimo indispensable, dejando al libre albedrío de los ciudadanos todo lo que no sea indispensable para la propia subsistencia del sistema de convivencia democrático.
      La grandeza del sistema kantiano es que, aunque fundado en el “imperativo categórico” (universal y necesario), no llena de contenido material alguno dicho imperativo categórico; eso da gran versatilidad al sistema y permite conciliarlo con la autonomía del individuo, con un único límite, que es la formulación del imperativo categórico como: “considera siempre a los demás como fines en sí mismos y nunca como medios”. Formulación que, pese a carecer de contenido material alguno directo (pues en principio ni ordena ni prohibe hacer nada concreto), tiene un perfecto encaje, Manu, en tu observación sobre la resistencia moral al poder: el ejercicio del poder es ilegítimo cuando trata a los ciudadanos como medios para algo (o para los fines de alguien, generalmente el propio detentador del poder) y no como lo que son, fines en sí mismos. Ya Aristóteles diferenciaba entre los buenos regímenes políticos y los malos y desviados precisamente porque en éstos el grupo detentador del poder gobierna en su propio interés y no en interés de la “polis”; y eso puede perfectamente ser reducido, al estilo kantiano, a un gobierno donde el gobernante utiliza a sus súbditos como medios y no como fines.

  4. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Interesantísimo post, desde luego, pero con el que no estoy en absoluto de acuerdo. En primer lugar creo que incurre en el error, no por extendido menos grave, de confundir el Derecho natural clásico con el Derecho natural racionalista. Olvidémonos efectivamente del racionalista que bastantes palos ya ha recibido el pobre. Pero desde luego ese no era el Derecho natural de Aristóteles, ni tampoco el del Derecho romano, que bebe directamente de aquél.
    Aristóteles no parte de la naturaleza del hombre, algo siempre tan opinable, sino de la naturaleza de la ciudad, pero de la ciudad que existe realmente, la de aquí y la de más allá, y no de ninguna ciudad imaginada y menos de una ciudad deseada. Y en esas ciudades que existen, hay unas más felices y otras más desgraciadas, unas que viven en armonía y otras en continua discordia. Y observando esa realidad, comprobaremos que la armonía sólo se obtiene cuando en las relaciones de los habitantes de esas ciudades se respeta una determinada proporción, una determinada igualdad, que lógicamente debe ser desigual para los desiguales. Es una ciencia compleja, sin duda, pero objetiva. Que las ciudades dominadas por los oligarcas, en las que éstos hacen lo que les da la gana, son más infelices que las democráticas, no es una cuestión de opinión, que como todas las opiniones haya que respetar y sobre la que convenga mediar. No, es una realidad, y hay realidades que son más justas que otras. En el ámbito de la ciudad el lenguaje es el mismo para todos.
    Por eso la mediación es muy útil en ciertos ámbitos (especialmente además en un país en el que la justicia funciona mal) pero tiene sus límites objetivos, afortunadamente. Es muy importante que quede claro que deben existir ámbitos en dónde la mediación  no debe jugar. No creo que proceda mediar con un banco para que me robe sólo la mitad de lo que intentaba en un principio como tampoco con un padre para que no haga una ablación de clítoris a su hija o porque la impide ir a la escuela. El grave problema que plantean los jueces es que son imprescindibles, precisamente porque son los que hablan el idioma común. Y ese idioma es una lengua que todos debemos aprender. Quizá en nuestra casa podamos hablar otro. Pero, cuando salgamos a la calle, el común es el único que importa.

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Dado que tanto el post como el comentario son tan incisivos, me permito una pequeña mediación: al final habláis de lo mismo, con distintas palabras; ese derecho natural clásico al que alude Rodrigo, los principios democráticos irrenunciables, son precisamente el idioma común que debe servir para resolver los conflictos vía la mediación que propugna el post. Naturalmente, cuando la mediacion fracase deberá imponerse una solucion, pero es curioso constatar cuánto juego da una mediación bien hecha, por la vía de dejar de lado el tort (a la postre el ego) y centrarse en el damage (lo práctico). Y es muy interesante lo del origen ciudadano del tal iusnaturalismo clásico. Me hace pensar en el dilema evolución-diseño inteligente. Ese conjunto de reglas ciudadanas son buenas, porque funcionan, porque son un good design, en el sentido de un buen dibujo, un buen plan, con independencia de que estén escritas o no en un libro sagrado (nada que objetar si lo estuvieran), esto es, haya o no un intelligente design detrás. Whatever works (Woody Allen). No sé si me fui ya demasiado lejos.

    • Jesús M. Morote
      Jesús M. Morote Dice:

      Como bien apunta Javier Serra, lo que dice Rodrigo y lo que digo yo no difieren mucho en el fondo. Efectivamente, siempre habrá un reducto de instituciones jurídicas, derechos y obligaciones que deben quedar indisponibles para la mera voluntad de los particulares.

      El peligro es llevar esa indisponibilidad, esa limitación a la libertad de las partes, más allá de lo que legítimamente se debería. Como notario, Rodrigo, seguro que eres consciente de lo lejos que se puede llevar la invocación de un etéreo (y, si se me permite la expresión, cuasi trascendental) tercero para impedir dar eficacia tabular a actos libres de ciudadanos libres, y todo ello en defensa de intereses corporativos. Y eso es sólo un botón de muestra de la hipertrofia reguladora de los ámbitos más mínimos de la vida de las personas a mayor gloria de no menos hipertrofiados órganos, comisiones, asesores y metomentodos de variado pelaje que justifican así sus ingresos y su estatus.

      Hay que tener muy claro qué principio se invoca y lo esencial que pueda ser para la propia subsistencia de la sociedad democrática para que se imponga sobre la voluntad libre de los ciudadanos, porque, por definición, nada hay que ponga más en peligro la sociedad democrática que el mismo recorte del ejercicio de la libertad por sus ciudadanos.

      En otro orden de cosas, sin embargo, no estoy de acuerdo con la distinción que hace Rodrigo Tena entre el Derecho natural clásico y el iusnaturalismo racionalista. Cada época, incluso cada autor, tiene su signo y su enfoque, pero la línea de pensamiento iusnaturalista es bastante nítida y, en lo que aquí nos interesa, bastante homogénea. Cuando nace la Filosofía, allá por el siglo VI a.C en Grecia, el motor principal del pensamiento filosófico que se enfrenta al mito es la búsqueda de un orden en el mundo, lo que lleva al estudio de la fysis (naturaleza) y sus leyes inmutables que rigen el movimiento de todas las cosas, incluidas las cosas humanas, las leyes cósmicas que regulan lo que sucede en el mundo. El primer desafío serio a ese planteamiento vino en el siglo V a. C. de manos de los sofistas, que establecieron la distinción entre fysis y nomos (ley humana); la primera se regía por leyes “físicas” inconmovibles, pero las leyes humanas eran fruto de la mera convención y, por tanto, contingentes. La ciencia (episteme) quedaba reducida al estudio de la fysis; el nomos no es objeto de saber científico, sino de mera tejne: la técnica dialéctica o deliberativa y la retórica. Desde entonces, y partiendo de la doctrina platónica que opuso al convencionalismo sofístico una Idea inmutable de Justicia, el iusnaturalismo, en todas sus variantes, siempre ha sostenido la existencia de un principio más allá de la mera contingencia convencional. Que esa posición tuviera una base teológica en la escolástica medieval que perdió durante el racionalismo del siglo XVII no desdice el mismo principio trascendental del Derecho natural (ya se personifique esa trascendencia en un Dios, ya en un sujeto trascendental). Que el impartidor de la justicia lo haga en nombre de un Ser Supremo ordenador del cosmos o lo haga en nombre de un sujeto trascendental (depositario del bien común o de la volonté générale) más allá de los individuos concretos litigantes no altera que estemos ante el mismo principio: detraer la solución justa del litigio del ámbito de la autonomía privada de la voluntad y llevarlo más allá, hacia una instancia superior. Y aquí hay que enlazar con lo que apunté en los párrafos precedentes sobre la ausencia de justificación con la que tantas veces se invoca ese bonum commune que, en realidad, disfraza intereses espurios de personas muy privadas, particulares y concretas.

  5. LUIS ANGEL ABAD MUÑIZ
    LUIS ANGEL ABAD MUÑIZ Dice:

    No acabo de entender bien el ejercicio de la mediación y el arbitraje, es decir:
    -¿cualquiera puede ser árbitro con una formación específica, teniendo por ello capacidad para emitir un laudo arbitral?
    -¿la nueva ley de mediación permite también el arbitraje?, ¿sólo en los ámbitos civil y mercantil?. ¿Quién puede ser árbitro penal y laboral?, ¿qué formación se necesita?.

    Gracias 

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Cualquier jurista puede ser árbitro, pero por su trascendencia conviene elegirlos bien. Normalmente a través de instituciones confiables.
      La mediación y el arbitraje son formas de resolución de conflictos completamente diferentes, ya que en la mediación se intenta que las propias partes resuelvan el conflicto, con la ayuda de un mediador profesional. Sin perjuicio de que se puedan combinar, por ejemplo, el arbitraje después de la mediación si ésta resulta fallida, lo que puede ser muy útil.
      La mediación cabe en otros campos, no sólo civil y mercantil, como el laboral, donde tiene mucho futuro, o incluso el penal, en la llamada justicia restaurativa.
      Cabe arbitraje laboral, pero no penal.
      Tanto para ser buen árbitro, como para ser un buen mediador, hace falta una formación adecuada.

  6. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Para Páradox.
    Estoy de acuerdo, faltaría más.

    Simplemente reflejaba mi primera impresión. Sucede que las primeras impresiones son cruciales en todo dado que nos dejan una huella neuronal que es muy costoso alterar con posterioridad.
    Por no hablar del hecho de que las primeras impresiones, instintivas, suelen ser muy certeras.

    Es frecuente que cuando un mecanismo ideado para resolver conflictos y reducir costes de transacción no funciona bien lo dejemos como está (en vez de arreglarlo) e inventemos uno nuevo en la esperanza de que “esta vez sí”.

    Casi nunca lo hace y las organizaciones que por evitar conflictos los esconden suelen generar enormes costes de transacción dado que con frecuencia mantienen el coste del sistema deficiente y el del nuevo que nunca es perfecto, tiene sus propios problemas y también tiene costes.
    De estos ejemplos tenemos todos a docenas porque es más cómodo y menos conflictivo.

    Luego llega un momento en el que ya no podemos permitirnos altos costes de transacción porque el paro y la deuda nos ahogan.

    Sobre esto, confianza social o “Trust” tiene Fukuyama un libro muy interesante que viene a decir que la homogeneidad cultural y de creencias es un poderoso activo social en si mismo creador de prosperidad económica.

    Algo muy distinto de lo que hoy predica el poder.

    Saludos

  7. jorgescc
    jorgescc Dice:

    Fantástico artículo. Fantástico. 
    La Justicia estatal puede existir, por qué no, pero en igualdad de condiciones con otras instancias alternativas.
    Con la introducción de competencia aumentaría la calidad de sus servicios y su coste se iría reduciendo en función de la oferta y la demanda.
     http://elunicoparaisoeselfiscal.blogspot.com.es/2012/05/de-la-cooperacion-o-como-romper-el.html 

    En cuanto a la elección de los jueces, la figura de los Jueces de Paz en pequeños territorios pone en evidencia que no es tanto la preparación (importantísima, pero se puede aprender), como la relevancia social y el prestigio de los elegidos (espíritu aristocrático) lo que da sentido a la labor de la justicia.
    Lo que se necesita en la Justicia, además de oposiciones, es que sólo los mejores sean Jueces. 
    La Justicia estatal, por su misma naturaleza, siempre tendrá jueces elegidos por sistemas igualitarios.
    Instancias alternativas tendrían jueces basados en el mérito y el prestigio. Ese sería su valor añadido.

    En cuanto a la justicia penal, no cabría la mediación ni el arbitraje, pero sí instancias privadas que ejecutasen la ley penal. 
    ¿Qué más da que aplique y ejecute la ley la Justicia estatal o una instancia que tenga la autorización para hacerlo, si ambas tienen que aplicar una misma ley?.
    Lo esencial es la ley y su cumplimiento, no quién la aplica e impone.

    Al respecto, Gran Bretaña ya está estudiando la delegación de sectores determinados de la seguridad pública en agencias privadas, ante la evidencia de que el coste y la calidad de la gestión pública convierte en inviable la continuidad del sistema.   
     

  8. Antonio Tula
    Antonio Tula Dice:

    Cuando trabajamos con personas en situaciones de divergencias críticas, con acciones y reacciones mutuas que retroalimentan la confrontación, muchas veces quedamos atrapados por la contundencia de sus relatos y la  fuerza  con que  exponen sus razones
     
    Siguiendo a Echeverría principalmente y a otros autores nos preguntamos: razón y acción? o acción desde la razón?
     
     Cuando se habla  de la acción, desde un enfoque  racionalista, (que no compartimos desde el paradigma de la mediación) se suponen dos cosas
     
    1-Que todo sujeto se halla expuesto a la presencia e inmediatez del mundo de objetos que rodea al ser humano, a los que accede desde la razón
     
    Ello se sustenta en una mirada dualista: por un lado el  pensamiento o la  razón y por el otro   los objetos  como sustancia física  (nuestro cuerpo y la totalidad de los objetos)
     
    Así se determina a la  existencia humana constituida  por un sujeto dado, rodeado por un mundo de objetos también dados. Entonces  la epistemología racionalista nos  explica que el sujeto pueda alcanzar una fiel representación de los objetos  a través de la razón  y define al ser humano como un ser racional en su actuar en el mundo (que también es un objeto observable)
     
     Si nos referimos al conflicto, desde esta mirada,  cada parte construyen un relato racional sobre el problema y cosifican al mismo. Si concurren a un abogado, el profesional organiza el relato sobre el conflicto y  expresa las razones que  lo convierte en cosa demandada y luego de un proceso científico de conocimiento (proceso judicial) el juez se expide acerca del conflicto, desde la ciencia del derecho , la razón y la sana crítica y  lo convierte en cosa juzgada

    2  Que  el ser humano es un ser pensante, un ser racional y la razón nos constituye,  define y lleva  una comprensión racionalista de la acción humana.  
     
    Desde esta óptica  conciencia,  razón  y pensamiento antecede a la acción y  toda acción humana es acción racional. Entonces  se cumple del paradigma científico de acceder a las cosas desde la razón
     
    Siguiendo la construcción racional del conflicto como cosa u objeto  a ser investigado en juicio,  decimos que el mismo  se “guarda” en el proceso científico-judicial  por años, mientras la vida continúa y las relaciones entre las partes (en algunos contextos) también continúan, sujetas a la incertidumbre de la historia congelada de una crisis. Lo racional será del dominio de la sentencia judicial y de allí se desarrollaran las acciones que “razonablemente” deben cumplir las partes, o incumplir dando continuidad  al diferendo en la instancia de ejecución
     
    Mientras  ello ocurre, las conductas necesarias en la interacción de socios, padres o personas que deben seguir vinculadas, está sujeta a nuevas razones, posiblemente mediatizadas por la razón inconclusa de un conflicto binario que congela la distancia en cercanía, como paradójica consecuencia.
     
    Surge interesante el pensamiento que adjudica  Ceberio (2006) al antropólogo Gregory Bateson, quien en lugar de buscar el por qué, se cuestionaba: ¿Qué efectos del efecto tienen influencia sobre sus propias causas?, o ¿cómo está constituido el contexto actual de esta persona, para que su conducta tenga sentido o, sea coherente con la situación, etc 
     
    La influencia de la epistemología cientificista es considerada por Echeverría cuando dice
     Ello implica que no hay acción que no tenga su razón y, en consecuencia, que no esté antecedida por la razón que conduce a ella. La razón, por tanto, conduce la acción (…)El supuesto de la racionalidad ha sido extremadamente poderoso dentro de la cultura occidental  (…). Tras él se han desarrollado, por ejemplo, la ciencia y la tecnología y múltiples formas de vida que son expresiones del poder de la razón humana.”
     
    Luego… la razón adquirió autonomía como principio rector del universo y la ciencia quiso probar que la naturaleza se comportaba racionalmente, de acuerdo a leyes precisas .Por ejemplo “ todo lo real es racional y todo lo racional es real. “ sostiene la  identidad de realidad y razón:
     
    Reflexionando sobre el reflexionar
     
    La realidad del conflicto, desde esta epistemología, será la verdad científica denominada sentencia. La vida anterior y posterior de las partes carece de importancia en la fragmentación reduccionista de la ciencia jurídica
     
    Desde el razonamiento de Echeverría, si  los seres humanos somos seres lingüísticos (vivimos en el lenguaje)  y este se caracteriza por su recursividad  (capacidad de volverse sobre si mismo. al  reflexionar)  también podemos cuestionar la vida y la existencia humana para darle un sentido ético a nuestra existencia. Obviamente  como seres con capacidad de reflexión  pensamos y  buscamos «razones» y reflexionamos  sobre nuestro reflexionar.
     
    Entonces surge una nueva dimensión estética en la mediación, la de  “disolver” el conflicto -objeto y construir una nueva narrativa, reformulando la vieja razón nuevamente razonada. Entender la primera historia solo se toma como una catarsis en donde no importan tanto los hechos (relativos) sino los hilos de la trama con que ambas partes tejieron su crisis en un interjuego sistémico y entre ellos encontrar  los mejores hilos  perdidos en el relato para volver a tejer otra historia. Plantar el ancla en un nuevo puerto y de allí organizar un viaje que se llena de paisajes mas coloridos que el viejo y enmarcado cuadro del conflicto

  9. Josef K.
    Josef K. Dice:

    Mientras pedir amparo a la Justicia sea como un juego de azar, todo depende del juez que te toque. Mientras no exista seguridad jurídica, algunos jueces no motivan sus sentencias conforme a Derecho. Mientras un magistrado dicte una sentencia y los otros dos se limiten a firmarla sin estudiarla a fondo. El que tiene la sartén por el mango, que normalmente es el demandado, nunca querrá llegar a ningún acuerdo.

    Creo que en determinados asuntos debería de ser obligatorio, previo a ir a juicio, que se haya intentado una mediación y que el juez tuviese en cuenta en la sentencia esa circunstancia.

    Buenos días.

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