Carencias legislativas en la regulación del sobreendeudamento de persona física y la originalidad del sistema francés

Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente en este blog, la legislación concursal e hipotecaria española presenta serias carencias y desequilibrios al tratar el problema del sobreendeudamiento de las personas físicas. En particular, la Ley Concursal no resulta un mecanismo adecuado para aportar soluciones legales que permitan una rehabilitación económica del deudor persona física, ya que, dejando al margen las soluciones convencionales cuya excepcionalidad práctica es conocida, lo que establece son procedimientos liquidatorios de ejecución universal sobre los bienes del deudor, donde el principal interés a tutelar es el de los acreedores, a los que se trata de satisfacer sus créditos de acuerdo con unas normas de concurrencia y prelación de los mismos. Al resultar el patrimonio de la persona física en la mayoría de los casos insuficiente, se aboca a ésta a una situación procedimental inacabada, que queda en suspenso (al no extinguirse la persona física tras la liquidación de todo su patrimonio como sí ocurre al liquidarse el de la persona jurídica) a la espera de que el deudor venga a mejor fortuna y satisfaga a sus acreedores con su patrimonio “futuro” en los términos del art. 1911 CC.

 

Este tratamiento de los intereses en juego y de las responsabilidades a asumir está pensado claramente para las personas jurídicas, resultando estéril y discriminatorio para el deudor persona física, lo cual supone un auténtico retraso normativo respecto a los ordenamientos de otros países de nuestro entorno. Ha de tenerse en cuenta que España es uno de los países con una tasa de bancarización más alta del mundo lo que, per se, justificaría que el legislador español prestara una especial atención a la problemática del endeudamiento de las familias. Sin embargo, la profunda reforma de la legislación concursal española abordada por la Ley 22/2003, Concursal, se mantuvo ajena a la problemática del sobreendeudamiento de los particulares, sin haberse abordado tampoco la cuestión en las sucesivas y recientes reformas acometidas en los años 2009 y 2011.

 

De entre los países de nuestro entorno que cuentan con mecanismos específicos para tratar el sobreendeudamiento, resulta interesante el análisis del tratamiento de la cuestión que se da en Francia, país con el que además compartimos tradición jurídica. Francia cuenta con una experiencia y evolución en el tratamiento de la cuestión de más de un cuarto de siglo. La Ley de 31 de diciembre de 1989 (Loi Neiertz), posteriormente modificada por sucesivas leyes de 1995, 1998 y 2010 (Loi Lagarde), han generado un cuerpo normativo sobre la materia que se ha ido adaptando y mejorando siempre con el objetivo de dar soluciones jurídicas diversas, eficaces e individualizadas a las situaciones de sobreendeudamiento de los particulares. El contenido de dichas normas está integrado sistemáticamente en el Código de Consumo Francés (Code de la Consommation), lo que facilita su sistematización y conocimiento por los particulares y, a juicio de quien esto escribe, resulta especialmente loable desde el punto de vista de la técnica normativa.

 

En su origen, estas Comisiones de Sobreendeudamiento surgieron de la voluntad del legislador de prevenir y/o paliar el exceso de crédito sobrevenido (sobreendeudamiento pasivo) de las familias, tras el fuerte período de expansión del crédito vivido en el país en la década anterior. El procedimiento, en aquel primer período, se denegaba a quienes se endeudaban como consecuencia de una gestión descontrolada del crédito (endeudamiento activo). Desde su origen fue muy importante el establecimiento de un doble mecanismo: (i) uno de prevención, consistente en la creación de un fichero negativo (FICP, fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers) gestionado por el Banco de Francia, a cuya consulta pueden acceder las entidades de crédito y otro (ii) de tratamiento: la intervención combinada primero de las comisiones administrativas (de composición público-privada) y, en segundo plano, de los órganos jurisdiccionales. La actividad de las Comisiones ha ido in crescendo de manera importante, siendo que durante la década de los 90 gestionaron un total de 200.000 expedientes, cifra que en la actualidad se supera en tan solo un año: al cierre de 2010 se tramitaron 216.936 expedientes, siendo la cifra correspondiente a 2011 la gestión de 218.102.

 

En este punto resulta clave destacar que junto a las funciones que le son propias por su pertenencia al SEBC (Sistema Europeo de Bancos Centrales) el Banco de Francia asume la Secretaría de estas Comisiones poniendo a disposición de las mismas 1.200 empleados (el 25% del total de personal de las Comisiones) y 96 sucursales, además de gestionar 21 oficinas económicas, 7 centros específicos de tratamiento del sobreendeudamiento y 85 oficinas de información y acogida a los ciudadanos. La intervención del Banco Central en esta tarea deriva de un contrato de arrendamiento de servicios plurianual suscrito entre éste y la República de Francia.

 

A grandes rasgos, el deudor legitimado para instar un proceso de sobreendeudamiento es la “persona física no profesional de buena fe” (concepto entendido hoy como el de aquella que expone sin ocultación su situación patrimonial a la Comisión) domiciliada en Francia, lo que incluye, siempre que los acreedores se encuentren en territorio francés, tanto a los nacionales franceses como a los extranjeros con domicilio en el país.

 

Muy resumidamente, el proceso ante la Comisión se desarrolla según los siguientes hitos procedimentales:

 

Análisis preliminar y de orientación del expediente (délivrance attestation de dépôt de dossier): Instado el procedimiento a petición del particular, la Comisión realiza un primer análisis de la admisibilidad de la petición así como un estudio preliminar sobre la orientación a dar al expediente. El Secretario de la Comisión establece el conjunto de ingresos y cargas del deudor y, seguidamente, la Comisión analiza si el peticionario del procedimiento se encuentra o no en la situación descrita en el Code. Desde este momento el deudor es incluido en el fichero FICP. Las Comisiones tienen el objetivo de no dilatar esta primera fase más de 48 horas (objetivo cumplido en el 100% de los expedientes de 2011).

 

Las decisiones que se adoptan en esta fase preliminar pueden derivar el expediente por dos caminos: (i) declaración del sobreendeudamiento manifiesto del deudor o (ii) desestimación de la petición cursada y archivo del procedimiento iniciado, con la consiguiente retirada de datos del solicitante del fichero FICP. Tanto el deudor cuya petición es desestimada como, en su caso, los acreedores del deudor legitimado, pueden recurrir la decisión de la Comisión ante la jurisdicción ordinaria.

 

En el supuesto (i), es decir, constatado el estado de sobreendeudamiento, la Comisión analiza si el estado del deudor es susceptible de continuar por el proceso de negociación y convenio orquestado por la Comisión o si, en su lugar, se le debe redirigir al llamado procedimiento de recuperación personal (PRP) cuya tramitación se realiza en sede judicial.

 

– Instrucción preliminar del expediente (Instruction préalable des dossiers): Superada la fase de admisibilidad de la petición, la Comisión define el estado de sobreendeudamiento del deudor teniendo en cuenta todas sus deudas vencidas e impagadas pero también los próximos vencimientos de los préstamos suscritos, así como cualesquiera otras dificultades económicas que sean previsibles. En esta fase se realiza un trámite de información del pasivo del deudor para que, en el plazo de 30 días, sus acreedores manifiesten sus posibles discrepancias con las cuantías o naturaleza de los créditos que se relacionan en la lista elaborada por la Comisión a partir de la información facilitada por el deudor. Igualmente el deudor es informado del contenido de dicha lista que, en cualquier caso, es susceptible de impugnación judicial.

 

Esta segunda fase tiene como objetivo temporal para 2012 el no prolongarse más de 6 semanas, habiendo sido su plazo durante el ejercicio 2011 de 5 semanas.

 

– La fase de conciliación (traitement amiable des dossiers): Durante esta fase la Comisión procura conciliar a las partes con el fin de elaborar un convenio de saneamiento de la situación económica del deudor que finalmente suscriban este y sus principales acreedores, llevando a cabo las negociaciones de manera bilateral Comisión-acreedor y crédito a crédito. En el seno de las mismas la Comisión puede imponer medidas de diversa índole (condonación, reducción o supresión de los tipos de interés, consolidación, creación o suspensión de garantías). Durante este proceso la Comisión puede organizar la reestructuración de las deudas durante un plazo máximo de 8 años, con excepción de los préstamos para adquisición de inmuebles cuyo plazo de reembolso puede ser superior. El plan de pagos elaborado por la Comisión debe permitir al deudor mantener una renta mínima que no puede ser inferior a la renta mínima de inserción que corresponda a la unidad familiar (RMI o Revenu Minimum d´Insertion, de cuantía aproximada 450 €).

 

En la elaboración del convenio pueden también exigirse al deudor determinados esfuerzos; en particular, la realización de actos que faciliten o garanticen el pago de la deuda, así como que se abstenga de realizar cualquier acto que agrave su grado de insolvencia.

 

El convenio alcanzado tiene naturaleza contractual e implica la inscripción del mismo en el FICP. Tras la reforma Lagarde, el periodo de permanencia en el fichero FICP para las personas que se someten a un expediente de sobreendeudamiento es de un máximo de 5 años, para el caso de que el plan de pagos sea cumplido sin incidentes; si el procedimiento que se inicia (o se redirige tras la petición remitida ante las Comisiones) es un procedimiento de recuperación personal (PRP), que se sustancia en sede judicial, el plazo de permanencia en el registro es de entre 5 y 8 años.

 

En el supuesto de fracaso del plan y a solicitud del deudor, el procedimiento puede convertirse en judicial. Por su parte, los acreedores disconformes con el plan elaborado por la Comisión, lo que raramente sucede habida cuenta de la reputación y profesionalidad con que cuentan en la actualidad los trabajos de las Comisiones, pueden impugnar el mismo ante el órgano judicial.

 

Para llevar a cabo esta tercera fase del procedimiento, de mayor extensión temporal por la complejidad de las negociaciones que deben llevarse a cabo con cada acreedor para cuadrar el plan de pagos, la Comisión cuenta con un plazo máximo de 5 meses, siendo el tiempo medio de resolución de los expedientes tramitados durante el ejercicio 2011 de 14 semanas.

 

 

¿Qué sucede si la Comisión concluye en la inviabilidad de lograr un convenio de pagos entre el deudor y sus acreedores? à La derivación al plan judicial de sobreendeudamiento

 

Si durante la fase de conciliación la Comisión constata la inviabilidad de alcanzar un convenio, el expediente se deriva al órgano jurisdiccional competente. En estos casos el deudor puede requerir a la Comisión para que, en el plazo de 15 días, formule sus recomendaciones a los acreedores con el fin de sanear la situación del deudor. Si bien estas “recomendaciones” no son vinculantes para el órgano judicial en la práctica son frecuentemente tenidas en consideración por el juez. Estas medidas pueden ser de diversa naturaleza (ej. el aplazamiento o reestructuración de las deudas hasta un plazo máximo de 8 años; la imputación de los pagos realizados al capital de la deuda; la reducción de tipos de interés hasta el límite del tipo legal; la observación sobre el mínimo vital familiar del deudor…). Una medida especialmente importante tiene que ver con la deuda con que esté gravada la vivienda habitual ya que la Comisión puede recomendar que, tras la ejecución del inmueble mediante su venta en subasta si no se cubra la deuda, se considere imponer al prestamista una reducción del importe pendiente del préstamo, garantizando este nuevo préstamo pendiente con una nueva hipoteca, de forma que los nuevos pagos a efectuar por razón del “préstamo reducido” sean compatibles con los recursos del deudor.

 

Si los acreedores están de acuerdo con las medidas propuestas por la Comisión (y lo han de estar por unanimidad) y es homologado por el juez competente, el plan les es oponible, adquiriendo las recomendaciones carácter ejecutivo.

 

La Comisión puede también estimar que la situación del deudor es “desesperada” y proponer al Juez la adopción de una moratoria por plazo máximo de 3 años en el pago de la totalidad de los créditos, incluidos los tributarios, con la sola excepción de las deudas por alimentos.

 

La intervención judicial es limitada en este procedimiento basado en las “recomendaciones”, entrando solo a conocer de las mismas -y en definitiva a rehacer el plan recomendado por la Comisión- como “jurisdicción de apelación”, que se abrirá en caso de oposición a las mismas por los acreedores. Entonces el plan sí tendrá carácter judicial ya que se impondrá a los acreedores, pudiendo incluso las entidades acreedoras profesionales –las entidades de crédito- ver reducidos los derechos vinculados a sus créditos caso de que se aprecie que la financiación se ha concedido de manera irresponsable.

 

Si bien existen procedimientos para el tratamiento del sobreendeudamiento de particulares en otros países de nuestro entorno socioeconómico, la originalidad del sistema francés radica en la individualización del análisis concreto de cada expediente de sobreendeudamiento, a un nivel administrativo, en el que se implican desde autoridades políticas regionales, a representantes de las entidades de crédito, profesionales del nivel técnico de los empleados del Banco de Francia, e incluso a los Servicios Sociales si resulta preciso, siendo también destacable el hecho de que sea el propio Banco Central el que se encarga de realizar las tareas de coordinación de la Secretaría de las Comisiones. La intervención jurisdiccional, como hemos visto, se reserva para los expedientes cuyo convenio de pagos resulta inviable a juicio de la Comisión, si bien en estos casos el trabajo tampoco se ha realizado de balde, ya que por ésta se elabora y traslada al juez una serie de recomendaciones para la concreta situación analizada lo que, a modo de pericial, le sirve a aquél como punto de partida muy fundamentado sobre el que basar las decisiones a adoptar sobre el patrimonio del deudor.

 

Frente a la profundidad y eficacia en el tratamiento de la cuestión que llevan a cabo las Comisiones francesas, se antojan paupérrimas soluciones como la introducción “con calzador” de un Código de Buenas Prácticas a través del Real Decreto-Ley de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, publicado en el BOE el pasado 10 de marzo (respecto del cual, por cierto, el pasado 12 de julio se publicó en el BOE un listado con las 101 entidades adheridas hasta la fecha). Este Código, cuyo previsible impacto -muy reducido- se comenta aquí, aquí y aquí y en el post del Prof. Marco Celentani en el blog de Fedea “Nada es Gratis” (ver aquí) se queda muy corto a la hora de abordar el drama del sobreendeudamiento familiar en España desde la perspectiva decidida y realista que sería procedente y deseable. Parafraseando a González Palomino, En Derecho, todo lo que no son efectos, es literatura. Y literatura es la normativa que en nuestro país aborda de manera dispersa, parcial y soslayada la problemática expuesta.

 

6 comentarios
  1. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Bienvenida al blog, Nieves, con un post triplemente interesante, que espero que no sea el último. En primer lugar, es un asunto de absoluta actualidad, cómo se trata desde las instituciones públicas la situación del deudor asfixiado. En los dos primeros párrafos retratas con precisión la situación expañola y como vienes a decir al final, hay mucha palabra y pocos hechos.

    En segundo lugar, porque pones de manifiesto al exponer el ejemplo francés cómo se puede hacer mucho, y de manera mucho más efectiva de lo que tenemos en España. Tu exposición es muy clara, y lo cierto es que me impresiona el mecanismo tan ajustado y equilibrado que han conseguido. Quiero destacar especialmente la mención que haces en el sentido de que son raramente impugnados los planes elaborados por la comisión, por su reputación y profesionalidad, es decir, que parte de su fuerza estriba en su prestigio social. En este blog hemos hablado en multitud de ocasiones del enorme daño que hace la actual pérdida generalizada del prestigio de las diversas instituciones españolas, claves para un buen funcionamiento de la sociedad en conjunto.

    Y también destaco el hecho de que esta soluciones se producen bajo el amparo y coordinación del Estado, Banco de Francia, pero sin acudir,  en principio, a los tribunales. Precisamente porque se entiende que el Estado administración va a proteger adecuadamente a los consumidores (y recordemos que en la comisión parece que hay también integrantes procedentes del sector privado). Es una lección para nuestra tendencia a enviar todo al juez.

  2. Rodrigo Tena Arregui
    Rodrigo Tena Arregui Dice:

    Gracias Nieves por tu interesantísimo post que demuestra, como dice Fernando en el anterior comentario, que en España se puede hacer mucho más para ayudar a las personas que, como consecuencia de la concesión de crédito de manera irresponsable por la mayor parte de las entidades financieras, se encuentran en una situación crítica, mucho mas grave que la existente en Francia. El ejemplo francés es relevante porque pone en evidencia también las carencias de nuestros gestores públicos. Ni siquiera hay que inventar nada, los franceses ya lo han hecho, ¿cómo es posible entonces que cueste tanto pergeñar algo parecido? Sí, ya lo sabemos, es mucho más fácil consensuar con la banca un código de buenas prácticas, en la práctica (real) inexistente…. Da menos problemas a corto plazo, a cambio de aplazarlos todos para más adelante, eso sí, como siempre ocurre en España. El problema es que el largo plazo ya ha llegado.

  3. KC
    KC Dice:

    El derecho comparado es uno de los mejores instrumentos “médicos” que tiene el Derecho para descubrir sintomatologías negativas y mejorar la medicación con respecto a otros pacientes (la pena es que ello signifique, muchas veces, que no hemos sabido aplicar nuestra propia medicina). Vuelve a quedar demostrado en esta interesante entrada. Muy de acuerdo con la paráfrasis a la que alude la autora en la conclusión de su artículo. 

    Saludos.

     

  4. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Cuando estudiaba la carrera de derecho, todo lo que olía a francés gozaba de una fama pésima, ya fuera derecho administrativoi, civil o mercantil. Los modelos a seguir eran el alemán y sobre todo, el italiano, que era una especie de derecho alemán pasado por el tamiz latino que se ajustaba a lo español como un guante a una mano.

    Con el tiempo fui aprendiendo que en Francia las cosas eran muy distintas a como me las habían contado. Cierto es que lo público tiene una presencia tal que hace que el país sea rutinario, aburrido y económicamente plano, gracias a unos pocos sectores estratégicos que tiran de los demás y sobre todo a su privilegiada posición política y geográfica en la UE, de manera que todo lo que se mueve pasa por París.

    Además, han sido capaces de separar a las instituciones de los partidos, de manera que a pesar de adolecer de los problemas comunes a occidente, al menos sus instituciones siguen gozando de prestigio general.

    Y el el mundo del derecho privado han sabido evolucionar: el impago de un cheque produce una especie de “muerte civil temporal” que complica extraordinariamente la vida, amén de sus posibles consecuencias penales (véase la escena de la muy recomendable película “El concierto” cuando el secretario del promotor acaba de recuperar su talonario de cheques); se admiten los pactos sucesorios entre cónyuges que dilatan la sucesión en favor de los hijos; se han regulado las sociedades profesionales desde hace tiempo; se permite que una persona pueda voluntariamente autolimitar su capacidad de obrar si prevé que su voluntad pueda ser torcida en contra de sus propios intereses; se han regulado los trusts y así un larguísimo etcétera. ¡Y siguen teniendo códigos!

    Lástima que cuando les hemos copiado lo hayamos hecho con una mezcla de complejo de inferioridad y chulería hispana y sobre todo, sin constancia ni profundidad. 

  5. Matilde Cuena Casas
    Matilde Cuena Casas Dice:

    Felicito a la autora por este espléndido post.
    Comparto plenamente las consideraciones que se hacen sobre la deficiente regulación española en materia de sobreendeudamiento del consumidor.
    Efectivamente, el Derecho francés ha dado una respuesta adecuada al problema y sobre todo rápida. Buena prueba de la efectividad del procedimiento es que se recurre a él y no sucede como en España donde tenemos muchas personas físicas insolventes y pocos concursos de persona física, lo cual evidencia el fracaso  absoluto de la Ley Concursal. De hecho, los últimos datos publicados por el INE relativos al primer trimestre de 2012 son llamativos si se tiene en cuenta que contamos con 1.737.000 familias con todos sus miembros en paro. De un total de 2.224 concursos solo 349 lo son de persona física.
    En cuanto a las bondades del sistema francés, está claro que es un sistema que funciona y por ello debe ser tenido en cuenta. Ahora bien, a mi juicio, no es el sistema óptimo. Me parece bastante compleja su articulación técnica y sobre todo me parece censurable la participación del sistema financiero. Tampoco creo que un fichero de solvencia negativo actúe como mecanismo de prevención de la insolvencia, puesto que la información negativa (impagos) no arroja luz sobre los niveles de endeudamiento del consumidor. Son necesarios ficheros de solvencia positivos sin consentimiento del consumidor y esta carencia existe también en Francia. Estos ficheros estimulan el buen comportamiento crediticio y previenen el sobreendeudamiento y favorecen la adecuación del coste crediticio a la prima de riesgo.
    Tampoco considero acertado restringir el sistema al consumidor.  Debe darse una regulación específica para la insolvencia de cualquier persona física al margen de cómo se gane la vida. La persona física responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), lo cual va a plantear consecuencias cuando se extingue el concurso por inexistencia de bienes y derechos (art. 178 LC), en la medida en que llegada la fase de liquidación y a falta de bienes o derechos para satisfacer el pasivo pendiente, no es posible “extinguir” al deudor persona natural, a diferencia de lo que acontece con las personas jurídicas.  Y todo ello sucede con independencia de que el deudor persona natural realice o no actividad empresarial.
    De hecho esta disociación ha planteado problemas incluso de orden constitucional en Italia donde solo pueden acudir al procedimiento concursal empresarios persona física con un determinado volumen de negocio. Sólo ellos se pueden beneficiar de la liberación de deudas (esdebitazione) y no así las familias. Creo que no es recomendable tal discriminación de régimen y crear un procedimiento para deudas no profesionales porque en la práctica no es fácil la disociación entre ambos tipos de pasivo.
    Por último, la normativa francesa no tiene en cuenta el comportamiento del acreedor a la hora de conceder crédito en el marco del proceso de sobreendeudamiento. La noción de soutien abusif (crédito abusivo) está restringida tras la reforma de 2009 y se centra en crédito a empresas con dificultades http://droit.wester.ouisse.free.fr/pages/support_bancaire/soutien_abusif_rupture_abusive_de_soutien.htm  Con todo, en Francia sí existe un desarrollo jurisprudencia de la responsabilidad civil de la entidad financiera por concesión abusiva de crédito a empresas en dificultades, pudiendo ser condenada a indemnizar daños y perjuicios.
    En suma, creo que el Derecho comparado es siempre enriquecedor, pero a mi juicio, una prevención del sobreendeudamiento pasa necesariamente por evitar la impunidad del acreedor que concede crédito sin una valoración adecuada de la solvencia del deudor. El control del sistema financiero y una educación del consumidor son fundamentales, todo ello acompañado de una necesaria simplificación legislativa, información financiera fiable. El sistema debe estar diseñado para evitar un sobreendeudamiento patológico con una legislación concursal disuasoria que fomente la rehabilitación del deudor y la salida extrajudicial de la crisis. El establecimiento de un proceso judicial con liberación de deudas y una mediación notarial, me parecen soluciones adecuadas para el derecho español, sin necesidad de crear órganos ad hoc.

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