El etarra, el Ministro, el Presidente, el Juez, el Fiscal o las elecciones del PP

 

Pese a las declaraciones del sr. Rajoy sobre los pesos respectivo de Uribetxebarria Bolinaga y  de la Ley, lo cierto es que el Fiscal ha presentado un durísimo recurso contra la decisión del Juez de Vigilancia Penitenciaria, Jose Luis Castro, de excarcelar al etarra  (previa concesión del tercer grado por Instituciones Penitenciarias) y  se están abriendo algunas  grietas en nuestro “establishment” político, o para ser más exactos, en el hasta hace dos días monolítico PP. Aunque se han repartido argumentarios a diestro y siniestro parece que la gestión del inefable Ministro del Interior, Sr. Fernandez-Diaz (tan concienzudo él en servir bien a su Presidente que ha llegado a decir que de no haber tomado la decisión de conceder el tercer grado al etarra Bolinaga hubiera prevaricado) no ha sido precisamente un éxito.  Se ve que terminando este verano terrible, en el que estamos asistiendo impotentes al espectáculo insólito del suicidio de España, o más bien al de su homicidio por parte de su propia clase política y dirigente, debates esenciales para nuestro futuro, como es el de la política a seguir con presos de ETA que no se han arrepentido de nada y que son importantes símbolos del triunfo político de la izquierda abertzale, hay que zanjarlos de raíz diciendo lo que haga falta, aunque sean tonterías, o mentiras.

 

Porque, pese a que los benditos sociólogos de cabecera del PP y demás gente siempre en contacto con el sentir popular afirmaban que “lo de ETA ya no le importaba a nadie”,  parece evidente que a los ciudadanos, especialmente a los ya muy castigados votantes del PP, sí les importa y mucho. No acaban de comprender este giro copernicano en la política antiterrorista del Gobierno, tan continuista en este punto como en tantos otros con la del Gobierno del execrado (al menos por los electores del PP) ex Presidente Zapatero. Así que  hay que empezar a dar explicaciones, cosa que a nuestros políticos ya sabemos que ni les gusta mucho, ni se les da especialmente bien, de ahí el manejo compulsivo de los famosos argumentarios que básicamente son una ristra de obviedades (ya saben “las leyes están para cumplirse”, “acataremos lo que digan los tribunales”, “no ha habido cambio alguno en la política antiterrorista del Gobierno”, etc, etc) cuando no son algo un poco más siniestro (echarle la culpa a otro).

 

Recordemos brevemente, para no aburrir, que empezó la escalada  por las declaraciones del sr. Basagoiti, candidato del PP a las  elecciones en el País Vasco, diciendo que la ley obligaba al Gobierno a esta excarcelación, y siguió con las famosas del sr. Ministro del Interior debatiéndose el pobre entre prevaricar o no prevaricar,  es decir, entre actuar conforme a la ley (conceder el tercer grado sí o sí) o “dictar una resolución injusta a sabiendas” (la de dejar al etarra en la cárcel, para ser tratado allí).  Como saben todos los  juristas, y hasta los no juristas a estas alturas (gracias a lo que se ha escrito sobre el tema) la Ley, en este caso el Reglamento Penitenciario aprobado por RD 190/1996 de 19 de febrero no obligaba al Ministro a nada, sino que le permitía adoptar una decisión que podía ser a) o b), siendo las dos igualmente legales pero bastante distintas, eso sí, en cuanto a valoración y consecuencias, sobre todo consecuencias políticas. El ya famoso artículo artículo 104.4 de dicho Reglamento Penitenciario, que se ha estudiado la Presidenta de la Comunidad de Madrid con tanto provecho (a diferencia por ejemplo de su Ley autonómica sobre Caja Madrid), señala efectivamente que “los penados enfermos muy graves con padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa peligrosidad”

 

Esto es así. Nuestro ordenamiento jurídico en numerosas ocasiones deja un margen de actuación bastante amplio al gobernante o al gestor, concediéndole lo que se denomina en lenguaje técnico una potestad administrativa discrecional.  Esto es lógico ya que la Ley no puede preverlo todo, es decir, todos y cada uno de los supuestos concretos que pueden darse en la realidad.  Y si pretendiese hacerlo, el ordenamiento jurídico sería sencillamente inviable por gigantesco, inmanejable y mutable, ya que habría que cambiarlo continuamente para prever cada nuevo caso o situación. Y, aunque bien es cierto que el nuestro ya se ha adentrado bastante por este camino, lo cierto es que, mal que les pese a algunos gobernantes y gestores renuentes a asumir sus propias responsabilidades, todavía hay muchos supuestos en que lo que tienen que hacer es simplemente, elegir, decidir. Y, eso sí, responder de sus decisiones y elecciones. Y para responder lo mejor es empezar por explicarlas.

 

Insisto, los gobernantes tienen margen para actuar dentro de la legalidad en numerosas ocasiones, de forma que pueden equivocarse perfectamente sin prevaricar. Pueden y deben tomar decisiones políticas y de gestión en el marco de las potestades discrecionales que les concede al efecto la Ley. Conceder el tercer grado a a Bolinaga como paso previo a su excarcelación puede ser legal, si se dan las circunstancias que lo permiten (enfermedad terminal  procedimiento establecido, etc, etc)  pero es una decisión que podía no haberse tomado y, por tanto, conlleva una responsabilidad. Lo del político que decide en base a una potestad discrecional y luego dice que la ley no le dejaba hacer otra cosa es sencillamente impresentable.

 

¿Cómo se reconocen estas potestades? Pues habitualmente porque incorporan términos (como ocurre en este caso) tales como “podrá”. Podrá y no “deberá”, “estará obligado” o un término similar que indique un mandato imperativo. Porque hay otras potestades en el ordenamiento jurídico que son regladas, por usar el lenguaje técnico, y en este caso (se usa el término imperativo “deberá” o similar) las decisiones que se adoptan no pueden ser configuradas libremente, sino que deben de adaptarse casi al milímetro a lo que la ley prevé sobre su contenido. Es decir, la decisión está prevista y delimitada en la norma que atribuye la potestad, solo cabe una posible decisión. Por poner un ejemplo lamentablemente de actualidad, si uno se queda  en paro tiene derecho a percibir la prestación de desempleo en la cuantía exacta prevista en la norma y por el tiempo de duración preestablecido. No le pueden dar a uno más o menos dinero ni por más o menos tiempo salvo que se modifique la norma (o salvo que “se tenga mano” con alguien corrupto, claro). Los impuestos, al menos en teoría, son otro buen ejemplo. Solo hay una posible decisión legal y correcta, pagar lo que corresponda en cada caso.

 

Por el contrario, cuando la Administración actúa ejercitando potestades discrecionales, como ha ocurrido en este caso, goza de un margen de libertad mayor pero que – como nos recuerda la doctrina administrativa clásica—tampoco le permite hacer cualquier cosa, o actuar al margen de la norma.  Eso sería una arbitrariedad. De ahí la importancia, por ejemplo, de los informes de los forenses (que en este caso son contradictorios, con el informe de la forense de la Audiencia Nacional diciendo una cosa y el informe “local” diciendo otra) y en último término, del control vía judicial. Porque la Administración (en este caso el Ministerio del Interior) actúa precisamente en virtud de la norma que atribuye la potestad y con el margen de libertad que ésta le permite.

 

Por último, conviene no olvidar que  las potestades administrativas, todas,  solo pueden conferirse para fines públicos o de interés general. Es decir, no pueden concederse para otros fines que no sirvan a los intereses generales, por muy bien que les venga a los titulares de los órganos administrativos, a sus jefes políticos o a los partidos a los que estos pertenecen. Digamos que la Ley no podría conferir una potestad discrecional que dijera algo así como que el Ministerio del Interior podrá excarcelar etarras si considera que es conveniente para los intereses electorales del partido en el Gobierno.

 

En todo caso, hay un medio muy fácil para distinguir entre una legítima decisión en el ejercicio de una potestad discrecional y la pura y simple arbitrariedad en que esta puede fácilmente degenerar,  para no confundir la conveniencia partidista, el acuerdo en la sombra, o simplemente el antojo de la autoridad de turno con una decisión correcta y ajustada a la legalidad, especialmente si aparece revestida de las sacrosantas formalidades propias del ejercicio de las potestades administrativas. En Derecho Administrativo se llama “motivar” y en roman paladino se llama dar explicaciones. Explicar las razones que justifican la decisión. Por lo que llevamos visto, este tipo de conductas es ajena a nuestros dirigentes, incluso en sus órganos internos del partido, así que no esperemos que nadie nos de explicaciones a los ciudadanos, que estamos aquí para tragarnos los argumentarios que tengan a bien proporcionarnos. Interesante concepción de la democracia donde el debate se considera que atenta contra los intereses electorales de los partidos democráticos.

 

Afortunadamente, en nuestra raquítica democracia todavía queda un aliento de vida. Así que el sr. Ministro ni se debe sorprender ni escandalizar porque se discuta, y mucho esta decisión, sobre todo por su sospechoso parecido con el caso De Juana Chaos, cuando el PP de entonces puso el grito en el cielo. Explicaciones que tiene que dar dentro y fuera de su partido. No vale como si fuera un niño pequeño pasar la patata caliente a la “Ley”, la pobre, y ahora, por lo que se ve, al Juez.  Y si sus colegas de partido, sus bases ,sus votantes, o simplemente los ciudadanos consideran que es una decisión equivocada, es normal es que se le exijan las pertinentes responsabilidades, y que se le pida la dimisión.  No hay ningún argumentario que le proteja de su propia responsabilidad, y que es lógico que no la haya, porque si no, podríamos sustituir a los Ministros, políticos o gestores públicos que cuestan un dinero por Jueces. ¿O es que nadie le ha explicado que en eso consiste la política?

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14 comentarios
  1. Antonio J.
    Antonio J. Dice:

    Mi pregunta en todo este asunto siempre ha sido por qué el fiscal no recurrió la concesión del tercer grado por el ministerio que al fin y la postre era el presupuesto inexcusable para la posterior libertad condicional acordada por el juez de vigilancia penitenciaria.

    Los argumentos para lograr la revocación de ese tercer grado eran tan patentes como la falta de informe médico suscrito por facultativo identificado y la ausencia de historial clínico unido al expediente, ambos vicios bastantes para acarrear la invalidez absoluta o nulidad insubsanable del acto  administrativo por haberse dictado al margen de todo procedimiento y oportunamente aireados a la opinión pública por la propia fiscalía en un primer momento, sin que luego sirvieran para deducir de ellos petición jurídica alguna de fondo al respecto.

    Por el contrario lo que hace el fiscal en vez de recurrir esa concesión a todas luces irregular del tercer grado que él se había encargado de subrayar es limitarse a ponerlos de manifiesto para recabar de seguido la identificación de los facultativos que intervinieron en la redacción del informe e instar la unión al expediente del historial clínico.

    Con este paso a la vez que garantizaba la subsanación de los defectos que él mismo había puesto antes de manifiesto con su denuncia y que a todas luces viciaban de nulidad la concesión del tercer grado, remitía al juez de vigilancia penitenciaria la competencia de la decisión sobre la procedencia de una libertad provisional que en modo alguno podía haber decretado sobre la base constatada de la inexistencia de válida concesión de tercer grado, alejando así de paso el foco del ministro de Interior.

    No creo casual que precisamente fuera el ministro Gallardón quien se encargara de remarcar este aspecto (la absoluta falta de censura del fiscal al proceder de su colega de gobierno) en su única pero elocuente intervención sobre este particular.

    El rosario de irregularidades procesales denunciadas en el recurso de apelación contra la libertad condicional una vez que el juez de vigilancia penitenciaria se viera espoleado por el inesperado informe contradictorio de la forense, no deja de parecerme mero fuego de artificio o juego de engaño que contribuye aún más a alejar del ministro de la polémica al dejar definitivamente incuestionada y por ende inatacable su originariamente inválida resolución sobre progresión de grado.

    Ahora me permitiré jugar a la profecía pues no es difícil anticipar el desarrollo probable de los acontecimientos, a mayor gloria, por cierto de los maestros relojeros suizos:

    El éxito del recurso de apelación, altamente previsible a mi juicio, sobre la base la nulidad de actuaciones que articula el fiscal, ocasionará la retroacción del procedimiento al juzgado de vigilancia penitenciaria lo que determinará que se tramite de nuevo con la observancia plena de las garantías que amparan al ministerio público.

    Este resultado si bien contribuirá a establecer en la opinión pública cierta apariencia de algo similar a la vigencia de la separación de poderes, lo cierto es que aún colaborará más para incrementar el alejamiento del foco del ámbito de la responsabilidad del gobierno, que se habrá difuminado con respecto a su primera decisión, pues, recordemos que ya no se precisará de nuevo de su intervención al haberse consolidado la concesión del tercer grado, lo que permitirá presentar la nueva decisión como ajena en todo punto al ejecutivo.

    Como la alegada inobservancia de los trámites de audiencia al fiscal no altera en nada la previa concesión gubernativa del tercer grado,será de exclusiva competencia del órgano jurisdiccional la concesión de una nueva libertad condicional que aparecerá ahora ya definitivamente como producto exclusivo del juez de vigilancia penitenciaria 

    El eventual nuevo recurso por motivos de fondo, que me temo interpondrá de nuevo el fiscal, si bien menos enérgicamente, esta vez sólo servirá como mero resorte que actúe la confirmación definitiva por la propia Audiencia por motivos de fondo de lo que antes denegó por motivos de forma.

    Así, cada uno de los órganos implicados, como en una bella sinfonía habrá interpretado su tema para entretenernos con el virtuosismo que desempeñan en su cometido.

    Así, el resultado de su armónica interpretación, habrá contribuido a instalar en la opinión pública una sensación de derrota ya conocida, una aceptación impuesta de cierta fatalidad, una asimilación inevitable de la irreversibilidad e incomprensión de las cosas de la justicia, que por supuesto funciona según arcanos que no son accesibles más que a los iniciados.

    A esas alturas ya nadie relacionará en exclusiva con el ínclito Fernández Díaz, la excarcelación de Bolinaga, sino más bien se le tenderá a asimilar como una pieza más de un mecanismo ininteligible en que lo único cierto, es siempre la sorprendente permeabilidad que encuentran los deseos del poder para infiltrarse en los intersticios que se le ofrecen y lograr acompasar el paso de la justicia en cada momento “a lo que aconseje la jugada”  

  2. Federico Cárdenas
    Federico Cárdenas Dice:

    Ha sido innecesario otra vez mas lo del peso del preso…. Cuanto pesaba Ortega cuando le sacaron del zulo donde ese señor le había encerrado?? Pero ademas ha resultado especialmente dramático esos 7 segundos de ehhhs emmm cuando la moderadora le ha hecho la primera pregunta : Sr. Presidente España necesita un rescate??? Esa respuesta al menos si la tenia que traer estudiada…  se ve claramente lo de comprar tiempo….Ahora el pulso es que si tienen que recortar mas REFORMEN el Estado elefantiasico (eso apoyaremos los ciudadanos) en vez de tocar ParoPensiones u otras partidas de gasto social. Buenas noches

  3. Adolfo
    Adolfo Dice:

    Elisa de la Nuez, en la segunda edición de tu post pones “raquítica democracia” (en la primera edición decías “moribunda democracia”). No comprendo como puedes hacer semejante afirmación. Justamento eso es lo que dicen los etarras para justificar la violencia: Que la democracia española es imperfecta. Incomprensible lo que dices.

  4. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Adolfo, he revisado esta mañana el post efectivamente y he sustituido el adjetivo, que me ha parecido más adecuado, por eso no he subido su comentario anterior que hacía referencia a la versión antigua.
    Digo “raquítica democracia” (en este caso en particular) porque el debate sobre un tema a mi juicio fundamental como la política antiterrorista, excarcelación de presos etarras y proceso de paz o como se quiera llamar se hurta al debate público con salidas como la del Ministro del Interior. También es raquítica por la inexistencia real de checks and balances y la creciente invasión de las instituciones (colonización la llama Cesar Molinas) de la partitocracia, pero eso da para otro post.
    En mi modesta opinión una democracia avanzada es bastante más que tener elecciones cada 4 años, aunque algo es algo..:-)
     

  5. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Qué bien encontrar un análisis jurídico del asunto. En cuanto al trasfondo, en un rato libre un fin de semana uno puede comprobar cuánto hay de de imperfecto en nuestra Democracia leyendo los cómics de Españistán y Simiocracia, ambos de Aleix Saló, nada sospechoso de estar a favor del PP. Por cierto, para tener todo el panorama legislativo y jurisprudencial ¿Hay un vínculo al texto del Auto de Su Señoría Ilustrísima? Creo que es muy acertado analizar la cuestió jurídicamente, pero es que el Derecho, en este tema, va muy a la zaga de la moral y, como está de moda el “derecho de doble uso” pues la misma norma vale para un roto o para un descosido. Quien no pueda soportar ver a la Reina de Inglaterra estrechar la mano de un terrorista (eso sí, con guantes) que se vaya preparando el estómago para el día en que “estos chichos” como los llamaba Arzallus formen parte integrante de nuestra sociedad…Aunque, en fin, no veo la diferencia entre Bildu y Batasuna. Me gustaría saber cuántos jueces de vigilancia penitenciaria van a visitar a los presos por asesinato múltiple en situación terminal, si citar al Fiscal, para comprobar personalmente su estado de salud. No vamos bien cuando las normas jurídicas se tuercen al albur del viento que sopla. Ni siquiera vamos bien aunque así se acabe definitivamente con el terrorismo, pero está cada vez más claro que la Política y la Moral, como bien enseñó Nicolas Maquiavelo, no discurren paralelas y el Derecho, como bien enseñó don Carlos Marx, es una superestructura política. ¿Nos merecemos estos gobernantes? Mucho me temo que sí. Reitero que me admira la valentía y claridad de Elisa en este momento de Estepaís.

    • Rafa Sanz
      Rafa Sanz Dice:

      La diferencia entre Bildu y Batasuna si, como usted sugiere, analizamos la cuestión jurídicamente, es patente: Bildu cumple la Ley de Partidos y Batasuna no.
      Totalmente de acuerdo en lo del “derecho de doble uso”, por lo demás. Tal vez la Ley sea la misma para todos (incluso eso es dudoso) pero asusta ver hasta qué punto se retuerce en su aplicación.

    • Jesús Casas
      Jesús Casas Dice:

      A Rafa Sanz: bueno, depende de que el cumplimiento lo Juzgue el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional, para no hablar de los votos particulares.
      A Josef K: mi lado de abogado en ejercicio me dice que tenemos los jueces que nos merecemos y, aunque no sean nombrados por elección o a dedo (salvo los sustitutos, suplentes, turnos adicionales y demás, que alguien que sepa debería escribir un post sobre esto); mi lado de profesor me dice que con el nivel de exigencia de nuestra formación preuniversitaria, nuestro nivel de inexigencia en las Facultades de Jurisprudencia (por cierto, siguen sin llamarse así), especialmente tras la implantación de Bolonia, y la bajada del nivel de la selección por oposición, pues no, pero me temo que también nos los merecemos, porque el problema no hay que buscarlo en otros, sino en nosotros, y aquí mismo hay más comentarios sobre el video erótico de la concejala y los habría mayores si la saudade de los jugadores de fútbol tuviera enfoque jurídico razonable (no es una sugerencia de post, por favor!)

    • Rafa Sanz
      Rafa Sanz Dice:

      Jesús Casas, obviamente me refiero a la sentencia formulada por la mayoría del tribunal que tiene la última palabra. Que para mí es la verdad jurídica, mientras no llegue otra. Aunque me ha venido a la mente algo que he leído hoy, sobre el “Derecho cuántico” y la posibilidad de que algo sea legal e ilegal a la vez, como trasunto del gato de Schrödinger (está en los comentarios)
      http://contencioso.es/2012/09/10/derecho-administrativo-a-la-carta-eurovegas/
      Por cierto, totalmente de acuerdo en que tenemos los jueces que, al menos como sociedad, nos merecemos. Y probablemente los políticos.

  6. Rafa Sanz
    Rafa Sanz Dice:

    El PP está entrando en contradicción con su política de oposición, pero yo creo que está siendo bastante coherente con lo que ha hecho otras veces que ha estado en el Gobierno. Por lo demás, su decisión me parece la más lógica.

    Estoy totalmente de acuerdo con Elisa de la Nuez en que el Gobierno tiene que afrontar las contradicciones en las que entra y explicar claramente por qué adopta una decisión u otra. En España hay poca transparencia y difícilmente se rinden cuentas por las decisiones que se adoptan. Yo también considero -aun a riesgo de ser comparado con ETA- que nuestra democracia es muy imperfecta.

  7. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    La fuerza –en política- nace de la convicción, de lo que uno cree, de los ideales.
    El PP (como el PSOE) carecen de cualquier ideal que no sea la llegada al poder.
    Por tanto, es lógico que no tengan fuerza para defender nada; ni la unidad de España, ni la “Democracia” ni nada de nada.
    Porque, sencillamente, no creen en nada.

  8. robespierre
    robespierre Dice:

    Yo soy más malo que la autora, y también veo raro que el recurso del fiscal sea durísimo…pero al final. Además qué suerte haber encontrado a un juez tan diligente en el uso del copypaste. Al final,como bien dice el primer comentarista (enhorabuena) todos habrán cumplido perfectamente sus funciones y el etarra saldrá a la calle pero oh prodigio será por voluntad del Juez copista y no del Ministerio. Todos contentos y encima parece que se respeta la separación de poderes y oíremos de nuevo eso tan socorrido de que “las sentencias hay que acatarlas” (y por lo bajini ya nos preocuparemos de que las sentencias sean las que queremos). Bueno, y si les salen rana con incumplirlas…al tiempo. 

  9. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Antonio J, tienes toda la razón y no había caído en lo que comentas, que me parece lamentablemente que es lo que va a ocurrir. Todo el mundo salva la cara, hasta el Ministro y mira que lo tenía que complicado.
    Les dejo  también un link interesante que me han mandado en twitter escrito por un experto penalista Jose María de Pablo sobre el tema de fondo.
     http://josemariadepablo.com/2012/08/15/se-debe-excarcelar-al-secuestrador-de-ortega-lara/

  10. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Gracias por el “link”. Reitero mi modesta petición de un “link” al Auto, para tener los dos documentos jurídicos (Recurso y Auto) que me parece más equitativo). ¿Alguien sabe por qué este recurso va a Sección y no a Pleno y qué se ha cocinado por ahí? Creo que los penalistas pueden predecir qué pasaría en una y otro con un grado de probabilidades alto en razón de la composición correspondiente.

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