La reforma de la reforma de la reforma bancaria: Estado de excepción financiero

El pasado 31 de agosto se publicó el Real Decreto-Ley 24/2012  con el que el Gobierno conseguía desdecirse por segunda vez en ocho meses en este asunto, expresión de inutilidad e incompetencia sin consecuencia visible alguna sobre los responsables de dirigir la política económica de nuestro país.

 

Voy a comentar, sin pretensiones de exhaustividad, el contenido de algunas de las disposiciones de dicha norma que suponen un atentado contra algunos de los principios del sistema jurídico basado en el imperio de la ley que se supone que instauró la Constitución. El artículo 55 de ésta prevé la declaración del estado de excepción y la suspensión del ejercicio de ciertos derechos fundamentales de carácter político; y nuestro Gobierno, sin encomendarse a Dios ni al diablo, se ha apresurado a dejar en suspenso ciertos derechos de carácter económico fundamentales reconocidos en la propia Constitución dejándolos al libre albedrío del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

 

Para empezar, se sustraen del control judicial los procesos de insolvencia de las entidades bancarias, que pasan a ser de exclusiva competencia del FROB (DA 5ª). Pero, además, se exime a éste de cumplir las reglas y leyes generales que regulan la formación y funcionamiento de las sociedades mercantiles, dándole amplios poderes para actuar con la más absoluta discrecionalidad.

 

Siguiendo el Memorando de entendimiento (MoU)  ya suscrito por España, se clasifican las situaciones de dificultad de los bancos en tres categorías. La primera de ellas, que no requiere la aportación de fondos públicos, se denomina “Actuación temprana”. La segunda es la “Reestructuración”, en la que el FROB prestará al Banco apoyo financiero y podrá obligarlo a transmitir activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos (“banco malo” en jerga corriente). La tercera situación, de máxima gravedad, es la de “Resolución” del Banco, es decir, su liquidación bajo la dirección del FROB. En las dos últimas situaciones, sin embargo, los accionistas o socios pueden no estar por la labor; y luego está la molesta presencia de esos acreedores titulares de híbridos o participaciones subordinadas. El Decreto-Ley se encarga de dar poderes al FROB para pasar por encima de cualquier obstáculo.

 

El FROB en ningún caso tendrá la consideración de accionista o socio, quedando al margen tanto de la regla de la par conditio creditorum como de la asunción de riesgos propia del socio (art. 4.2). Y, sin embargo, sus decisiones serán irresistibles por los restantes socios o acreedores.

 

Estas decisiones, además, en muchos casos suponen una auténtica suplantación de los derechos políticos de los socios (y, por tanto, propietarios) del Banco; empezando por la facultad de destituir y nombrar el órgano de administración, incluyendo la autodesignación del propio FROB como administrador.

 

En el caso de “Resolución” del Banco, las potestades del FROB son prácticamente ilimitadas. Podrá acordar y ejecutar la venta a un tercero adquirente de las acciones o aportaciones al capital social del Banco objeto de la intervención, haciéndolo él mismo en representación y por cuenta de los socios. Sin consentimiento del propietario, el FROB podrá vender aquellas acciones, fijando él mismo el precio, a quien le dé la gana (art. 26. 1 y 2). Se trata, como se ve, de un auténtico procedimiento expropiatorio pero sin necesidad de previa declaración de interés público y con indemnización expropiatoria fijada unilateralmente por la administración expropiante.

 

Y si eso ocurre respecto de los titulares de participaciones en el capital de la entidad intervenida, los acreedores de ésta no salen mejor parados. Para empezar, el FROB puede acordar la transmisión de todo o parte de los pasivos de la entidad, es decir, las deudas de ésta, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor, excepcionándose así el artículo 1.205 del Código civil (art. 26 y art. 36.1 RDL) con lo que un acreedor del Banco X se puede encontrar, por imperio del FROB, con que de la noche a la mañana su deudor pasa a ser un “banco malo” en vez del Banco X, ahora saneado.

 

Tanto en el caso de intervenciones de “Resolución” como en las aportaciones de activos y pasivos a la Sociedad de gestión de activos (banco malo) los acreedores se ven privados de las garantías que la Ley de Sociedades de Capital establece, sustituyéndose la tasación independiente de las aportaciones no dinerarias por el valor que les dé el propio FROB (y sin que se prevea una responsabilidad por defecto de valor como la del art. 73 LSC) y se sustraen sus operaciones del mecanismo rescisorio de operaciones previsto en la legislación concursal para el periodo de retroacción. Dejando además sin aplicación la prevención de la LSC sobre disolución obligatoria por excesiva minoración de los fondos propios (DA 11ª RD-L).

 

Podrá el FROB modificar unilateralmente los términos del cumplimiento de las obligaciones contraídas con la entidad respecto de los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, alterando las obligaciones de pago del principal e intereses así como las fechas de vencimiento, entre otras. Y todo ello privando a los acreedores de la posibilidad de iniciar ningún procedimiento de reclamación de cantidad por el incumplimiento, así como cualquier acción de reclamación de daños y perjuicios contra la entidad o contra el FROB (art. 47).  Y todavía más: incluso el ejercicio de la condición resolutoria tácita por incumplimiento, y hasta la expresa, pues se tendrán por no puestas las cláusulas que la previeran (art. 64).

 

Con carácter general, además, esta última previsión resulta aplicable también a cualquier clase de contrato del que deriven obligaciones para la entidad intervenida. E incluso queda el FROB investido de poderes administrativos para suspender cualquier obligación de pago o entrega, o ejecución de garantías (art. 68).

 

Pero ese poder abusivo no sólo se hace efectivo en contra de los particulares, sino hasta del propio Estado, pues aunque las operaciones de transmisión bajo control del FROB de activos y pasivos a la Sociedad de gestión de activos supongan sucesión de empresa a efectos del Estatuto de los Trabajadores, no así a efectos de responsabilidad por deudas tributarias y de la Seguridad Social, no aplicándose tampoco la hipoteca legal tácita ni la responsabilidad por deudas tributarias relativas a los bienes objeto de la transmisión (art. 36.4.d y e).

 

Como se ve, pues, se abre un auténtico campo de excepcionalidad en lo referente a la intervención pública en el ámbito económico. ¿Logrará el Gobierno a cañonazos lo que no ha conseguido, por dejación, mediante las potestades ordinarias de vigilancia y disciplinarias de las entidades de crédito que tradicionalmente han tenido a su disposición el Ministerio de Economía y el Banco de España? Permítanme los lectores del blog manifestar mi escepticismo al respecto.

 

19 comentarios
  1. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Enhorabuena por la claridad y el rigor, como siempre, jesús. Todo lo que cuentas es muy asustante, como decía una de las muchas Ministras poco letradas que hemos tenido, ya no me acuerdo muy bien de quien era porque han sido muchas. Sobre todo, la falta de transparencia es muy preocupante, cuando todo esto tiene un impacto tremendo para los contribuyentes. En particular la letra pequeña del Banco malo es crucial para saber quien va a pagar el pato, aunque asumir que lo vaya a pagar quien se lo ha comido probablemente es de una ingenuidad indigna de mi edad y mi experiencia. Este tema habrá que seguirlo muy de cerca, porque siendo de una gran complejidad técnica y jurídica es muy posible que los periódicos y medios generalistas pasen de puntillas.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Sumamente preocupante desde cualquier punto de vista: constitucional, material, formal. Pero no parece que ningún legitimado vaya a recurrir eel 24º RDL por inconstitucionalidad, es mejor manifestarse en la calle. Me atrevería a pedir a mi semi-tocayo que vuelva sobre el tema en más posts. La reforma que la Disposición Adicional Octava hace del RDL 16/11, que “creó” el Fondo de Garantía de Depósitos “fusionado”, es, a mi juicio, particularmente oscura en el inciso que incluye en el art.8.1.b) de dicho RDL (también RDL!) de 2011, ya que parece excluir de la obligación de satisfacción a los depósitantes del importe máximo garantizado, los supuestos de “resolución” (vaya traducción!) al añadir: “y siempre y cuando no se haya acordado la apertura del proceso de resolución de la entidad”. Pero no veo claro (seguramente por ignoracia propia, y por eso pido a Jesús María que nos lo aclare), en el Capi IV del  RDL 24/12 qué debe hacerse con los depósitos en caso, precisamente, de apertura del proceso de resolución. Habida cuenta del volumen de ahorros de los españoles en depósitos a plazo y de la salidas del año en balanza de pagos (ver mi último post), no quiero escribir la palabra, pero no sé si lo que va a suceder es que el FROB imponga un “corralito” a los depositantes. Espero sinceramente estar equivocado y que Jesús me corrija y con ello me llegue la camisa al cuello a lo largo del día. También podría volver Jesús sobre el tema de las preferentes.

  3. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Enhorabuena a Jesús María por la excepcional claridad expositiva de un asunto tan árido como este.

    Al final el problema es el del bombero pirómano: Políticos sin control (y sin escrúpulos) se dedican a darle a la manivela del gasto a toda pastilla en connivencia con las franquicias bancarias a quienes se estimula por los Bancos Centrales (monopolio estatal) a que den todo tipo de facilidades crediticias y a su vez, se endeuden sin límite. Cuando la burbuja estalla, en lugar de aplicarse el régimen concursal ordinario (con las especialidades que pudiera requerir la actividad financiera), se impone la socialización de las pérdidas a toda la sociedad (es decir, los contribuyentes), en vez de que las asuman los titulares de acciones y “preferentes” y los acreedores como ocurriría en una empresa normal. Y se obstinan en mantener a toda costa entidades que por la degradación sobrevenida de sus activos han devenido insolventes e inviables.

    Si a la irresponsable actuación al alimón de los políticos y las autoridades monetarias (valga la redundancia) unimos la desaparición de los controles sobre la actividad privada del sector financiero, que siempre y en todo caso va a ser rescatado con el dinero de los contribuyentes, el resultado es una tormenta perfecta de devastadoras consecuencias. Y como bien apunta Jesús María, nada impide pensar que el enésimo Decreto-Ley, impuesto por nuestros acreedores, sea insuficiente y el estado de excepción financiero se formalice expresamente y desemboque en un corralito que, también de facto, ya existe.

    Y digo de facto por la enorma cantidad de disposiciones que obligan a que los pagos se hagan por vía bancaria, entre ellas, la próxima que va a prohibir los pagos en metálico de más de 2.500 euros. Lo cual ya es el acabose: El gobierno IMPONE UN DINERO FIDUCIARIO DE CURSO FORZOSO, imprime los billetes (que son una deuda contra los contribuyentes) y luego IMPIDE SU LIBRE USO con la excusa del control fiscal de la economía.     

    Extrañémonos luego de la huida masiva de capitales al exterior y recordemos que en Argentina, en plena crisis de la deuda externa, el volumen total de esta coincidía exactamente ¡con los depósitos de los argentinos en el exterior!.        

    La raíz última de todo es la nula sensibilidad de las autoridades y de los intelectuales ante la protección del derecho de propiedad, muy influido por el marxismo descafeinado de la socialdemocracia, pensamiento dominante en todos los lados del espectro político. Sin un respeto máximo del derecho de propiedad, ningún desmán político y legislativo imaginable encontrará el más mínimo obstáculo para encontrar fácil acomodo en nuestro ordenamiento jurídico. Este ejemplo es uno más de los que van a ir viniendo uno tras otro, salvo que permee en las mentes y corazones de los ciudadanos que el derecho de propiedad de los demás, ha de ser tan sagrado como el propio.

    Aunque sea una obviedad, recordemos que el partido gobernante no es Izquiera Unida ni el PSOE, sino un partido nominalmente “de centro derecha” y protector en teoría de la ortodoxia económica y jurídica pero que se está comportando como de rabiosa izquierda en estos temas. ¿Alguien cree que con el PSOE o IU sería diferente?   

  4. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Otra cosa es que los titulares de preferentes hubieran sido engañados y estafados en el momento de suscribirlas y los contratos correspondientes sean anulados por los tribunales de justicia.

  5. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Muchas gracias, Jesús, por tan didáctica exposición. Aunque no sería sincero si ocultara lo mucho que me gusta el llamemos “estilo” de la norma: el ordeno y mando.
    Pues sí; personalmente me gusta ese estilo. Incluso creo que se queda muy muy corta la norma: tendría que ser el Estado, no el FROB, quien asumiera esos poderes, y tendría que ir mucho más allá.
    Lo declaro abiertamente: me gusta.
    Más me gustaría, naturalmente, si se reformara la Constitución en esta misma línea, y se metiera de una vez en cintura a la “economía de mercado”, y a sus consecuencias: la –en teoría- libre competencia , la  globalización, y en definitiva el Capitalismo occidental actual. Cuyos deliciosos efectos van estando cada vez más patentes.
    Y aún me gustaría más si se utilizara el ordeno y mando para -de verdad- meter en cintura a tanto elemento perjudicial como está hundiendo España; en este terreno –el financiero- también.
    Me moriría de gusto…
    Dicho esto, debo honestamente darte toda la razón cuando criticas esta norma por inconstitucional. Sin duda, lo es, y no solo “un poquito”. Y –lo que para mí es mucho peor- me temo que no se va a utilizar precisamente para meter en cintura a quien lo merece.
    Repito: muchas gracias.

  6. robespierre
    robespierre Dice:

    Muy interesante, el FROB es el nuevo Leviathán…y nadie sabe quien es ni quien lo controla…es el Estado pero no es el Estado, es el Ministerio y no es el Ministerio…si alguien tiene más información de las personas físicas (funcionarios o/y consultores) que están detrás sería muy de agradecer. No sea que son los mismos otra vez pero del otro lado.

    • Escocés
      Escocés Dice:

      Hola Robespierre, creo que esto responde a tu pregunta:
      http://www.frob.es/general/gobierno.html
      Sin embargo, está composición de la Comisión Rectora no parece a priori coincidir con la establecida por el art. 3.1 del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito:
      8 miembros nombrados por el Ministerio de Economía, 5 a propuesta del Banco del España y los otros 3 por los Fondos de garantía de depósitos (bancario, de cajas de ahorro, y de cooperativas de crédito). 
      Es posible que sea porque no se especifique en la WEB del FROB quien a nombrado a quien, pero resulta sospechoso que todos sean funcionarios o Cargos del Estado y ninguno pertenezca a una entidad bancaria. 
      Hay que señalar que los tres Fondos de Garantía son administrados por su respectiva Comisión Gestora integrada por ocho miembros nombrados por el Ministro de  Economía y Hacienda, cuatro en representación del Banco de España y cuatro de las entidades de crédito. Por tanto, no me extrañaría que se impusiera el criterio del Banco de España en la designación de sus representantes ante el FROB.
      En cualquier caso, parece fuera de toda duda que la Comisión Rectora la preside el Subgobernador del BdE, frente a lo que he podido leer alguna vez en la prensa de que era el propio Gobernador.  
      A primera vista, parece ser que quien “corta el bacalao” es el Banco de España, y por derivación el Gobierno de turno, ya que esta entidad no es realmente independiente al designarse todos sus directivos por el Gobierno, tanto el gobernador (éste por el mismo Pte. del Gobierno de la Nación) y el subgobernador, como los consejeros que integran junto a aquellos la Comisión ejecutiva y el Consejo de Gobierno del BdE. 
       

    • Jesús M. Morote
      Jesús M. Morote Dice:

      Esa composición que facilita Escocés, a través del correspondiente enlace, del órgano rector del FROB es la que establece el nuevo RDL 24/2012, que es diferente a la precedente del RDL 9/2009.

      Hay que tener en cuenta que el RDL 24/2012 suprime la participación (minoritaria) que antes tenía el Fondo de Garantía de Depósitos en el FROB. Éste pasa a tener ahora capital exclusivamente público y es un ente de Derecho Público con potestades administrativas.

      No he contestado con mayor amplitud a vuestros comentarios al respecto porque el blog prepara dos comentarios adicionales sobre la reforma. Por un lado el que anuncia Fernando Gomá sobre las preferentes y, por otro, un post específico sobre el FROB.

      Gracias a todos por vuestros comentarios y por la buena acogida de este post.
       

  7. Lucas
    Lucas Dice:

    Felicidades por el artículo, por su profundidad y claridad. La lectura del rDley da miedo y su justificación es de nuevo laextraordinaria y urgente necesidad.. ¿De qué? ¿Del salvamento de la banca? ¿Del salvamento del Estado? 
    Los temas tratados Son preocupantes y suponen, en mi opinión un desprecio mayúsculo por principios esenciales del ordenamiento. La seguridad jurídica aplastada y la garantía de los derechos patrimoniales arrumbada. ¿Si no hay continuidad de las reglas de juego quien va a invertir en este pais?
    Pero creo que lo que mas me asusta es el blindaje del Frob, un mero ente administrativo que quiere convertirse en inatacable e inenjuiciable. En ese sentido, espero el post de Fernando para ver un análisis detenido y de calidad sobre las pretendidas limitaciones al arbitrio judicial para decidir lo que estimen oportuno. Por cierto, que curioso que cuando comienzan las sentencias a declarar nulas las participaciones (como ya habías aventurado aquí mismo) se saque el poder de la manga el posible canje obligatorio, una regla de limite a la indemnización y una especifica precisión de los requisitos de la inejecutabilidad de las sentencias condenatorias si no recuerdo mal). Protección de intereses de los inversores creo que lo llaman.
    Qué país. 

  8. jose eladio fernandez
    jose eladio fernandez Dice:

    enhorabuena a Jesús por el artículo, muy claramente explicado todo. Totalmente de acuerdo con ENNECERUS en su post, yo creo en el sistema capitalista, pero tiene que haber leyes de control, pocas pero eficaces; en pocas palabras, quien roba tiene que tener miedo de ir a la cárcel. En este caso, no solamente no ocurre eso, sino que además las pérdidas las pagamos todos con nuestros impuestos. Por cierto, creo que las limitaciones a los pagos en metálico obedece al intento de frenar el dinero B procedente de la economía sumergida, es como intentar tapar un río desbordado con dos sacos de tierra…

  9. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Cuanto lamento, querido Curro, leer lo que has escrito, porque aprecio mucho tus críticas pero creo que desenfocas el análisis.

    La culpa no es del “capitalismo”, es del estado. ¿Qué diferencia hay entre el comunismo y el nazismo o el fascismo? Diferencias de sentimientos, estéticas, pero no de valores. Unos y otros aniquilaron al hombre, su dignidad y su libertad porque querían hacer un hombre nuevo surgido del seno del paraíso totalitario en el que todos irían a la búsqueda del mismo fin. Lo que pasa es que cada totalitarismo quería su propio fin que en el fondo ha sido siempre el mismo: La ambición por el poder.

    Por eso la solución no puede ser que cada vez menos tengan más poder, sino justo la contraria: Que el poder está disperso entre cuantos más mejor. Si no recuerdo mal, eres notario. Pues bien, creo que el modelo de los notarios debería exportarse a más sectores: Profesionales independientes que son funcionarios públicos y ejercen un control de legalidad diseminado, lejos de las ataduras del poder. Modelo desde luego mejorable, pero que ha funcionado y sigue funcionando mucho mejor que los alternativos. Por ejemplo, inspectores del Banco de España independientes del poder político. Y jueces. Y fiscales. E interventores de cuentas. Todos ellos con retribuciones y autonomía funcional independientes del poder ejecutivo.

    Ah y por supuesto, con bancos que en caso de insolvencia, quiebren y una ley que establezca que la quiebra o concurso de una entidad de crédito se reputará iuris et de iure como culpable o fraudulento.     

  10. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Caro Ennecerus, seguramente llevas razón cuando dices que “desenfoco el análisis”. Y probablemente te quedas corto.
    Desenfocar viene a ser no centrar bien la mirada sobre el objetivo; entonces se ve “borroso”. Pero yo no veo “borroso”; sencillamente, NO VEO; tengo “un cabreo que no veo”, conoces la expresión, ¿verdad?
    No es que me haya vuelto fascista ni comunista, hombre (aunque a veces sí que me tentaría ir por ahí con el Camarada Gordillo a asaltar supermercados, y a pegarnos con los seguratas, y luego cañas y juerga y eso… o desfilar con los Camisas Negras de Mussolini por las calles de Roma, convenientemente “restaurada” a base de decorados de cartón- piedra de Cinecittá y cantando lo del “Popolo di Eroi” poniendo cara de feroz condottiero…en realidad cómo se parecen Fascismo y Comunismo) .
    Los totalitarismos tienen su lado divertido y molón; lo malo es cómo acaban, que siempre acaban en lo mismo, en mucha guerra y mucha muerte.
    Y eso no. Me tientan, más rechazo la tentación. No me gustan las comedias que acaban en tragedia.
    Pero amigo, lo de las “libertades” capitalistas está resultando un cuento igual de cruel; y sangriento además. Con sangre que no corre por las calles, pero sí que va muriendo cada vez más gente de infartos, de suicidios… sin contar tantísima gente a la que le vacían la vida, porque se la dejan sin ideales, sin esperanzas, sin fe; y así la vida es vida vieja, muerta.
    Este que llamo “Capitalismo” para entendernos (no me refiero al Capitalismo teórico tan defendido en este foro, pero que yo no veo por parte ninguna en la realidad) es la causa de los males que nos aquejan. Primero de los morales, que de ahí viene todo; luego de los económicos, que son los llamativos y los que hacen pupa al hombre materialista de hoy en día.
    Sí, quiero “ordeno y mando”, autoridad, capacidad de coacción para hacer cumplir las leyes y para sujetar los desmanes. Naturalmente que no solo quiero eso. Eso es un mero instrumento, y es bueno o malo según el fín al que sirva. Quiero un Estado fuerte, no como fin en sí mismo, sino al servicio de unos intereses superiores, en esencia del tan olvidado “Bien Común”. Que es lo que legitima al Estado y a  todo su poder.
    Resumiendo: en la medida que la norma de marras es un instrumento más el servicio del Sistema que nos degenera, la rechazo absolutamente; pero salvo el germen de “autoritarismo” que contiene, y que considero positivo.
    Autoritarismo, sí; que buena falta hará cuando –por fín y si Dios hace milagro- recupere España su pulso en las venas y decida ponerse nuevamente en pie. Y así la vida sea “vida nueva”. 
     
     

  11. Falta el Sr Carrascosa, nombrado en el Consejo de Mtros del 7.9.12
    Falta el Sr Carrascosa, nombrado en el Consejo de Mtros del 7.9.12 Dice:

    Director General del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.-

    D. ANTONIO CARRASCOSA MORALES.

    Es Licenciado en Ciencias Económicas y Empresariales por la Universidad Complutense de Madrid, y Master en Administración Pública por la Universidad de Harvard. Pertenece al Cuerpo de Técnicos Comerciales y Economistas del Estado.

    Ha sido subdirector general del Tesoro, consejero jefe de la Oficina Económica y Comercial de la Embajada de España en Japón, subdirector general para Asuntos del Sistema Financiera Internacional y director general de Entidades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En mayo de 2008 ocupó el puesto de director de Cumplimiento Regulatorio en PricewaterhouseCoopers y en diciembre de 2011fue nombrado director general de Política Económica, puesto que ocupó hasta el 6 de julio de 2012 en el que fue designado por la Comisión Rectora del FROB como director general de este Fondo.

     

  12. robespierre
    robespierre Dice:

    Otra revolving door muy interesante la de Pricewaterhouse Coopers y la Administración Española… Y además exento el Frob de todo control según nos explica el autor del post. Más maderaaaaaaaaa.

  13. robespierre
    robespierre Dice:

    Y faltaba el nombramiento de la diputada del PP Elvira Rodriguez para presidir la CNMV…espero que escriban algo en este blog, dado que en el resto de los medios me temo que no va ser fácil leer algo serio al respecto, más allá de análisis del tipo Montoro 1-Guindos 0. Y es que se ve que la mayoría de nuestros políticos y periodistas solo leen el Marca.

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