Situación de las participaciones preferentes y otros instrumentos híbridos tras el Real Decreto-Ley 24/2012

 

 

El Real Decreto-Ley 24/2012 entró en vigor el mismo día de su aprobación, 31 de agosto, y regula lo que denomina instrumentos híbridos (bonos subordinados, obligaciones convertibles, etc) entre los cuales se encuentran las preferentes, tanto las ya existentes como las emisiones futuras de estos productos.

 

 

–       Respecto de las participaciones preferentes ya existentes,  lo primero que hay que aclarar es que la regulación solamente se aplica las que han sido emitidas por entidades que han sido o van a ser objeto de intervención por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), bien para preservar su continuidad en el mercado (reestructuración), bien para su liquidación (resolución). Las preferentes de bancos que no estén en esta situación no se ven afectadas (art. 37). Por poner un ejemplo claro, el RDL se aplica en este momento a las preferentes de Bankia, Novagalicia y Catalunya Caixa pero no a las del BBVA o Santander.

 

Para las entidades intervenidas, el resultado es que sus titulares van a tener que asumir cuantiosas pérdidas en su inversión.

 

Se prevé en primer lugar que las entidades financieras afectadas deban diseñar lo que denominan “acciones de gestión” con estos productos híbridos (es decir, una propuesta sobre qué piensan las entidades hacer con ellos para asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración o la resolución). Estas acciones son parte del contenido del plan general de reestructuración o resolución que la propia entidad ha de presentar al FROB (16 y 23).

 

Estas acciones pueden consistir en (38.1) ofertas de canje por instrumentos de capital, acciones, cuotas participativas o aportaciones al capital; ofertas de recompra de los valores por abono directo u otra fórmula; reducción directa del valor nominal conservando el producto, o amortización directa, pero a un valor distinto del nominal. En su condición de propuestas de la entidad, son de aceptación voluntaria por parte de los inversores (38.2).

 

Ahora bien, en todo caso se considerará como valor de estos productos no el nominal, sino el de mercado aplicando las primas o descuentos  procedentes según la normativa de Unión Europea (39), lo que parece determinar, según se ha dicho en los medios, que la pérdida para sus titulares –es decir, la parte de su inversión que va a sufragar el plan de salvamento del banco- se sitúe en principio entre el 70 y el 80% de la inversión (aunque es una cifra que no está nada clara en realidad) y que no esté asegurado el que se vaya a hacer líquida el resto de la inversión, puesto que como hemos visto, la propuesta puede ser cambiar estos productos financieros por otros.

 

Dado su carácter voluntario, parece que sería una opción permitida el mantener la titularidad de las participaciones preferentes, negándose a aceptar ningún canje, reducción o recompra, para quedarse con el producto adquirido hasta que escampe. Sin embargo, hay una coda en el artículo, y es que puede también establecerse en esas acciones de gestión que el pago de los intereses al suscriptor, sea “discrecional” (38.2), es decir, que si quiere la entidad le pague intereses y si no quiere, pues no, y ojo, que por el lugar en que está colocada esta concreta disposición dentro del artículo, parece que este aspecto no necesitaría aceptación por parte del titular, sino que podría imponerlo la entidad, en lo que quizá sea una disposición disuasoria para el que quisiera plantearse no aceptar las nuevas condiciones, puesto que los intereses eran su principal atractivo.

 

No obstante, si el FROB estima que con las medidas adoptadas por la entidad –aunque hayan sido aceptadas por los titulares de las preferentes- no se asegura un reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución, podrá adoptar por sí mismo y con carácter completamente obligatorio para todos, otras acciones de gestión (41) sobre cualquier aspecto de la inversión -intereses, plazos, derechos, reembolsos, e incluso puede ser una recompra forzosa por parte de la entidad, etc. – lo que en la práctica supondría un recorte aún mayor para los derechos de los titulares de la inversión.  En todo caso, antes que imputar más pérdidas a los titulares de preferentes, los accionistas han debido asumir todas las pérdidas hasta donde fuera posible (42.1)

 

Existen además restricciones procesales expresadas de una manera algo compleja: los titulares de preferentes no podrán reclamar cantidades por haberse incumplido las condiciones de la emisión como consecuencia de una acción del FROB (47.1), pero al mismo tiempo sí podrían reclamarle daños y perjuicios cuando consideren que han lesionado sus intereses legítimos de alguna otra manera (69.2). Tampoco cabe  que pidan compensación por los perjuicios económicos causados por una acción de gestión del FROB (47), pero sí pueden recurrir la decisión en vía contenciosa-administrativa (71.1), aunque la decisión del tribunal  podría estar sujeta a restricciones a la ejecución de sentencias en ciertos casos (72).

 

Como puede verse en este breve resumen, se trata de una verdadera intervención jurídica de los derechos de los titulares de estos productos complejos, que comprende no solamente la posibilidad de perder la mayor parte de la inversión, sino también mucho margen de maniobra civil y procesal, a favor del FROB, de cuyo exorbitante poder y blindaje, que puede resultar de dudosa constitucionalidad, se ha hablado en este post de Jesús Morote.

 

Hay que tener en cuenta, no obstante, que esta situación tan excepcional y los poderes del FROB en esta materia, finalizan el día 30 de junio de 2013 (Disp. Adicional 15ª).

 

Ahora bien, toda esta regulación no impide que se pueda atacar el propio negocio de adquisición de las preferentes cuando haya causa para considerarlo nulo, puesto que el RDL se aplica únicamente a los negocios válidos y no a los anulados judicialmente, y en un post ya señalé cinco posibles causas de nulidad. Cuatro de ellas son civiles, pero hay una que es penal y de la que a mi juicio se ha hablado poco, y es la posibilidad de querellarse penalmente contra el propio banco como entidad, no solamente sus administradores (art. 31 bis C. Penal). Si el negocio es nulo, no se aplica el RDL, y el titular pasa de compartir las pérdidas a ser un acreedor más del banco. En otro post hablaba también de la posibilidad de recurrir al arbitraje, lo que parece que está teniendo cierto éxito en el caso de Novagalicia. Y quizá incluso en algunos casos pudiera ser aplicable la doctrina sobre anulación de cláusulas abusivas que resulta de una reciente sentencia del TJUE de la que hablé en un tercer post.

 

Por lo que se refiere a la contratación futura de preferentes u otros productos híbridos, el RDL trata de evitar lo que reconoce que han sido “prácticas irregulares” en su comercialización hasta ahora con una serie de medidas preventivas que en general van en la buena dirección:

 

–                          No se podrán adquirir preferentes o instrumentos de deuda convertibles por un valor inferior a 25.000 euros (en caso de bancos o sociedades cotizadas), o a 100.000 euros (en el caso de otras entidades) (Disp. Adic. 13ª).

 

–                          Se exige que los folletos de emisión tengan un resumen conciso, en lenguaje no técnico, con la información fundamental (Disp. Final 3ª).

 

–                          Se permite a la CNMV que incluya las advertencias necesarias  respecto al instrumento financiero, en especial su inadecuación para inversores no profesionales. Se redefine el test de idoneidad que hay que efectuar al inversor, con una previsión curiosa: si el inversor quiere un producto financiero inadecuado a su perfil, además de la firma, se exigirá que haga constar por escrito de que es consciente de esta circunstancia (Disp. Final 3ª). Me permito recordar en este apartado que una de las causas de que las preferentes hayan sido comercializadas a personas notoriamente inadecuadas por su perfil inversor, o por ser analfabetos, menores o discapacitados, con los enormes problemas sociales, judiciales y económicos que ha conllevado, es que en este tipo de productos, a diferencia de otros como los préstamos personales, créditos, hipotecas o leasing –en los que no existen estos problemas- , no existe una intervención notarial. Y los bancos no la desean, porque saben que actúa como un filtro.

 

–                          Se prevé un registro actualizado que indique para cada cliente los productos cuya conveniencia haya sido evaluada negativamente para él.

 

En todo caso, seguramente serán necesarias bastantes más medidas de protección, porque los bancos van a querer seguir colocando como sea productos convenientes para ellos pero inadecuados para el cliente, y buscarán cómo hacerlo cumpliendo formalmente la norma pero me temo que no en cuanto a su contenido. En segundo lugar, hay unos productos, como los swap (o el que quieran sacar en sustitución de él) que no son un instrumento híbrido en el sentido del RDL (art. 37.2), ni una inversión, y son tan peligrosos y conflictivos como aquéllos. Y además, al final todo queda en un mano a mano del consumidor con el banco, en el que éste evalúa, informa y ofrece, con un supuesto control de la CNMV que en la práctica es imposible que se produzca de manera eficaz, entre otras razones por la propia limitación de medios y también, me temo, por la propia limitación de ganas.

 

Es preciso, pues, reflexionar acerca de la creación de un mecanismo que altere estas reglas de juego tan desiguales y cambie las condiciones de ese mano a mano, de modo que el consumidor fuera capaz de tomar la iniciativa frente a la banca y llegar a establecer con claridad y previamente hasta dónde quiere llegar en su inversión y hasta dónde no, pasando la responsabilidad a la entidad si llega a sobrepasarse ese límite. Creo que sí hay un mecanismo factible  para conseguir esta protección al consumidor y a un coste muy razonable, pero esa propuesta la haré en un futuro post.

 

 

8 comentarios
  1. Jacobo de Salas Claver
    Jacobo de Salas Claver Dice:

    Gran post de Fernando Gomá, como siempre.

    Por lo que se refiere a ese mecanismo que altere estas “reglas de juego tan desiguales”, creo que ya está inventado. Ante la desaparición práctica de los supervisores (CNMV, BdE), como ha reconocido la Defensora del Pueblo, creo que la figura de los “daños punitivos” es de plena aplicación.

    En el momento en que a la Entidad le resulte notoriamente más caro incumplir que cumplir las normas, las cumplirá. Todo lo que no sea instaurar la figura legal de los daños punitivos para los clientes de las grandes empresas será, simplemente, darle a la máquina de imprimir normas del BOE y dar más poderes a los supervisores. La primera opción se ha demostrado empíricamente inútil. La segunda también toda vez los supervidores han acreditado que no van a utilizar sus poderes legales en defensa de los clientes de las entidades financieras.

  2. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Clarísimo, como el agua. Ahora bien, puesto que el 12/09 decías que comentarías que es lo que sucede conel FGD, en respuesta a mis preguntas a Jesús María Morote, a fuer de se pesado, reitero aquí dichas preguntas. La modificación ex-post de las normas que regulan un determindo instituto jurídico de manera prjudicial para una sola de las partes, interpretaciones jurídicas aparte, es patentemente contraria al lo dispueso en el art.9.1 y 9.3 CE y en los Tratados Internacionales en los que se fundamenta. Sin segurdad jurídica n hay “fides”, sin fides no hay Derecho. Por lo demás, parece que en Galicia los fiscales se están moviendo algo más que el General del Estado (por la vía penal) y he leído que hay ya sentencias condenatorias contra los directores o interventores de entidades financieras que “colocaron” preferentes a personas sin el perfil correcto. Insisto, ¿qué queda del FGD (además de que no tiene fondos, claro)? Mirad el volumen de ahorro que lo españoles tienen en depósitos.

    • Jesús Casas
      Jesús Casas Dice:

      Ah, se me olvidaba…y la CNMV iniciando ahora expedientes sancionadores. “A buenas horas, mangas verdes”.

  3. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Clarísimo post y muy preocupante, Fernando. Yo también pienso que a estas alturas dotar de más competencias a los organismos reguladores que siguen -como tú bien dices- con pocas ganas de defender al ciudadano y al consumidor frente al sistema financiero y que tienen un alto grado de politización (véanse los nombres que se barajan para presidir la CNMV, o véase que pasó con la famosa candidatura para el BE de Gónzalez-Páramo) es más de lo mismo. SI a esto le unimos una especie de inmunidad frente a la Ley y los Tribunales del FROB, aunque sea excepcional y temporal, como bien ha indicado Jesús Morote, las perspectivas para que los pequeños se defiendan de los grandes son más bien sombrías. Quedan los reductos judiciales, efectivamente, a los que habrá que acudir. Eso y la presión social, que como se ha visto en Galicia, vaya si funciona,y más si hay unas elecciones a la vuelta de la esquina. 

  4. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Gracias por los comentarios, Jacobo, desde luego estoy de acuerdo en que lo punitivo es disuasorio para las entidades, si bien el mecanismo alque me refiero está más en la línea preventiva que en la punitiva, y más en potenciar la iniciativa responsable del consumidor que en pedir responsabilidades a otros. Me remito a ese futuro post.

    Jesús, en mi comentario del día 12 solamente anuncié que iba a hablar del RDL y las preferentes, no mencioné el FGD.

     

  5. simiente
    simiente Dice:

    Eso que dice Gonzalo de más en potenciar la iniciativa responsable del consumidor  es muy poético. Me viene la imagen de una viejecita extasiada con el canto de un jilguero, mientras el pajarero se lleva las jaulas; o la del paleto paleta enseñándole al ingeniero. Irresponsable. Esto de la ingienería fin…..

    Para ayudar a ver las cosas en su contexto y ver la realidad tal como es ahí os paso esto

     BALANCE DE LA ESTAFA SOCIAL QUE IMPONEN LOS PODERES
     
    Repiten, insisten en lo necesario que es, quieren incrustar en las cabezas de la gente que LA ÚNICA SALIDA a sus despilfarros y corrupciones, estafas bancarias, etc., es continuar por la senda del robo y ampliarlo legalmente con los recortes a los enfermos, a los parados, a los pensionistas, a los deshuaciados, a … los que no tienen o no saben defenderse. Así actúan los gobiernos, los poderes que tenemos: oprimiendo y explotando más. Veamos:
     
    Contra los ciudadanos trabajadores, enfermos, pensionistas, parados ,,,,,.
    1.- recortes en sanidad
    2.- “ “ educación
    3.- “ “ pensiones
    4.- “ a los parados
    5.- pago de los medicamentos por los enfermos
    6.- subidas de todo tipo de servicios esenciales
    7 “ “ los impuestos indirectos (los más injustos y desigualitarios)
    8.- … funcionarios ….
    9.- derechos, reforma laboral
     
    Sin embargo no dicen, no hablan, tapan y esconden todo el otro arsenal de instrumentos y posibilidades de sacar dinero. Claro, son los que les afectan a ellos y a los ricos (por lo que se podría sacar muchísimo más). ¿Entonces, si no lo hacen es porque LA CRISIS ES, en realidad, RECAPITALIZACIÓN DEL CAPITAL? Vean:
     
    A favor de los poderes políticos y económicos: administraciones públicas y ricos
    1.- Impuesto del patrimonio
    2.- “ de sucesiones
    3.- “ sobre beneficios
    4.- “ rentas altas (Francia)
    5.- “ sociedades inversión (pagan el 1%)
    6.- subvenciones a todo tipo de organismos (el último que conozco 7.000 ms. € a las
    energías renovables)
    7.- lucha contra el fraude (al revés, amnistían a los defraudadores)
    8.- cierre de organismos administrativos pesebristas y cooptados (aquí en Cat hay la tira,
    hagan la lista), asimismo, los redundantes y los que se duplican en los distintos niveles
    de las administraciones
    9.- reordenación, reestructuración y simplificación del entramado administrativo (no los de
    servicios al ciudadano) y político
    10.- exenciones fiscales (Iglesia, etc.) y ayudas a entidades varias
     
    El saldo ciudadanos-poderes es bien nítido: todo, absolutamente todo, a favor de los mismos. ¿Pero si entre los culpables están los municipios-constructoras-partidos políticos-y-banqueros? ¿Y qué? ¿Aquí quién manda, vasallo?
     
    El contraste es bien claro y patente. Y la diferente millonada de uno y otro también. Mucho peor, es que lo que le sacan a la ciudadanía, ahora por otra vía, la legal, la de los recortes, encima también se lo llevan los …. Pepe saca el dinero a Dael para entregarlo a los Ricars. ¡¡Tela!! ¡¡Otra vía más!!Vemos el contubernio, la conspiración poder público-poder privado contra la ciudadanía.
     
    Igual de descarada, aunque no se si es posible, es la corrupción e irregularidades varias. La última de que tengo conocimiento está alrededor del ministro Montoro. Aquí la tienen: http://hayderecho.com/2012/09/16/el-negocio-del-conflicto-de-intereses-en-espana/
     
    ¿Está claro, no? Tranquilo, hay más. No se ha hablado de la cantidad de políticos prescindibles, ni de sus grandes sueldos, ni de sus pensiones (no confundir con jubilaciones), ni …. Y muchísimo peor: Recuerde como todo lo público se lo van entregando a sus amigos privados. Es otra vez lo de “Pepe quita-de Dael-para Ricar”, sólo que Dael ahora es la propiedad pública. Claro que aquellos, luego, tienen puestos de consejeros o de lo que sea, para colocarlos. Así, poco a poco, todo lo publico va a manos de los colegas, ¿se acuerda del suelo? ¿y de las mansiones en las costas “publicas” del sr.? ¡¡Que buen sistema tién montao esta peña de joedores, joer!!
     
    De momento no lo han conseguido con el aire. De momento, el único resquicio, y podemos respirar, no tranquilos, es verdad, pero, de momento, sin pagarles. El planeta en propiedad pública o de ricos. Claro que a mi casi no me toca, eso no va conmigo. Yo, a las TV’s que me cuentan otras pelis. Es más diver y me ocupan en no pensar. Espera …., creo que he oído la tijera del sistema que se acerca ¿más? … ¿Vendrán por el aire? Ej que, con la caló, he consumido mucho y no lo he pagao.

    • Jesús Casas
      Jesús Casas Dice:

      Simiente, “el gran golpe”, a escala mundial y con pasividad absoluta de los verdaderos afectados, la clase media que no tiene conciencia de clase y le da vergüenza salir a la calle o no tiene tiempo de hacerlo, mientras trabaja y cumple los deberes de los ciudadanos decentes, boni vires, bonae matronae, al mismo tiempo que otros sí se manifiestan subvencionados con los impuestos que nos quitan. De manual, si bien nosotros somos los “dummies”, claro. Nos lo merecemos, ya que sólo nos permitimos patalear en “blogs” como este y foros intelectuales tipo “Sociedades de Amigos del País” y no hacemos nada real mientras nos estafan a diestro y siniestro (nunca mejor dicho, ¿no?). Eso sí, como demuestra tu post, el nivel de “cabreo” (perdón) es notable, pero los únicos que hacen algo es los que se están yendo o sacando los ahorros de Estepaís. Melancolía o exilio, diga lo que diga en su carta Su Majestad: unidos, claro, ¿pero hacia dónde y con quién?

  6. rosa
    rosa Dice:

    muy aclaratorio. gracias pero los afectados por ese tipo de producto quiza no entendemos este galimatias en el que nos hemos visto envueltos por gente tan desaprensiva. hay montones de familias pasando calamidades por no poder rescatar ese dinero que ha costado mucho reunir para la vejez.

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