La unidad de mercado (que está por llegar) y la Commerce Clause norteamericana

El Gobierno anunció el pasado mes de mayo que “en un mes” (o sea, en junio) tendría listo un Proyecto de Ley para garantizar la “unidad de mercado” y eliminar las barreras que impiden la libre circulación de bienes y servicios en un mercado interior fragmentado, como es el de la España autonómica. Así lo afirmó, entre otros, el Secretario de Estado de Comercio, Sr. García Legaz. Como se ve, la promesa ha sido incumplida.

 

Tras el último Consejo de Ministros del mes de septiembre, el Gobierno ha reiterado que en los próximos meses presentará en las Cortes dicho Proyecto de Ley. Qué importan unos meses más o menos, después de haber asistido, indolentes, a varias décadas de progresiva fragmentación de nuestro mercado interior sin que ni los sucesivos Gobiernos, ni las Cortes ni el Tribunal Constitucional estuvieran a la altura de las circunstancias. Porque, no nos engañemos, la culpa de haber llegado hasta  aquí no es exclusiva de las autonomías, ni del nacionalismo disgregador, sino también de la pasividad y de la falta de perspicacia del Gobierno de la Nación, de las Cortes Generales y del Tribunal Constitucional, garante último de la Constitución.

 

Los grandes constitucionalistas norteamericanos coinciden en afirmar que una de las claves que han facilitado de manera más decisiva el funcionamiento eficaz de un estado descentralizado, como es el de los Estados Unidos, se encuentra en el precepto de su Constitución que enuncia la llamada “commerce clause”. Dice así:

 

“El Congreso tendrá poder para regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los distintos Estados (miembros de la Unión) y con las tribus indias” (Artículo 1, Sección 8ª, ss 3).

 

El famoso juez Marshall, actuando como garante de la vigencia efectiva de la Constitución, dejó dicho ya en la sentencia “Gibbons v. Odgen”, de 1824, que “el poder de regulación” que dicho precepto concede a la Unión “no conoce otras limitaciones que las establecidas en la Constitución”, por lo que “el poder sobre el comercio está atribuido al Congreso de forma absoluta”  lo que impide que los Estados federados puedan interferir tal competencia. Además, Marshall señaló que el concepto de comercio no debía limitarse al intercambio de mercancías puesto que “comercio, indudablemente, significa negocios, pero es más que eso: significa tráfico en todas sus manifestaciones”. Y también precisó que el comercio entre los estados federados no podría definirse  en términos geográficos, sino orgánicos, y por tanto debería incluir cualquier actividad que, aun realizada dentro de un solo estado, estuviera dirigida al tráfico interestatal o internacional.

 

Sin esta “cláusula de comercio” -calificada por muchos de constitucionalistas americanos como “el título más importante de todos los poderes de la Unión”- y sin una interpretación tan firme (salvo alguna pequeña excepción) por el Tribunal Supremo americano, la prosperidad económica de los Estados Unidos no habría sido tan grande y tan continuada durante estos últimos siglos.

 

La Constitución española no contiene un precepto similar a la “commerce clause”. Pero sí contiene, de manera dispersa, numerosos preceptos que, de uno u otro modo, consagran el principio de unidad de mercado en todo el territorio nacional. El primero de ellos podría ser el art. 149.1.1ª  CE cuando establece la competencia exclusiva del Estado sobre “la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”.

 

Otros artículos son los que garantizan la libertad de empresa (art. 38), la defensa de los consumidores (art.51) o el importante art. 139 CE cuando señala que “ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”.

 

Hay algunos apartados del art. 149.1CE  que reservan también al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación mercantil (ap.6), o el régimen aduanero y el comercio exterior (ap.10),  o sobre la ordenación del crédito, banca y seguros (ap.11),  o sobre las bases de la actividad económica, o sobre la marina mercante, los transportes, o la energía.

 

El Tribunal Constitucional ha afirmado en algunas ocasiones, con enorme claridad y contundencia, la “exigencia de la unidad del orden económico en todo el ámbito del Estado” y las competencias que la Constitución reserva al Estado para garantizar que así sea (STC 1/1982, STC 96/1984, entre otras).

 

Pero ese mismo Tribunal Constitucional ha flaqueado en algunas otras ocasiones conduciendo a resultados disgregadores gravísimos por parte de las autonomías en el terreno económico. Ahí está, por ejemplo, la doctrina del TC que ha permitido la politización absoluta de las Cajas de Ahorro por parte de las Comunidades Autónomas (y su ruina en muchos casos), cuando no hay un solo precepto de la Constitución que se refiera, ni directa ni indirectamente, a la competencia de las Comunidades Autónomas sobre ellas, y sí a la competencia del Estado sobre la “ordenación del crédito” y sobre la “banca”, lo que evidentemente engloba a las Cajas de Ahorro.

 

Pero no toda la culpa la tiene el TC. Ahí están los políticos de autonomías y ayuntamientos que, con infracción de la legislación de contratos públicos y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, llevan años favoreciendo a las empresas propias –y cerrando el mercado a las que no lo son- . ¿Cuántas empresas  no vascas o no catalanas son, por ejemplo, adjudicatarias de contratos del Gobierno Vasco o Catalán? Pocas.

 

Ojalá llegue pronto la anunciada ley sobre unidad de mercado.  Y ojalá que, cuando llegue, no se quede a medio camino (como suele hacer Rajoy), y aborde, de una vez por todas, un tema decisivo para la vertebración del Estado frente a los intereses identitarios o proteccionistas de muchas autonomías. Y ojalá que el Tribunal Constitucional esté, en ese momento, a la altura, como el juez Marshall.

18 comentarios
  1. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    A mí lo que más me gusta es que haya que hacer un montón de leyes para rehacer lo que otro montón de leyes (en este caso autonómicas) han deshecho. Ya se que hay mucho parlamentario autonòmico que mantener y que algo tendrán que hacer, pero esto de pagar por tejer y por destejer y volver a tejer, no lo acabo de ver, y menos en época de crisis. En todo caso, me gustaría ver alguna vez esa unidad de mercado por estos lares. Me haría ilusión, vaya, y a la economía productiva, seguro que le haría muchísimo más. 

    • Quasimontoro
      Quasimontoro Dice:

      España debería significar un mercado español único, la UE un mercado europeo único, y la Globalización un mercado global único. Y si vuelvo para atrás, la Comunidad del País Vasco debería significar un mercado vasco único. Estos sueños los compartimos todos los que estamos a favor del comercio libre, pero vivimos en un mundo donde la política –entendida como la actividad dirigida a buscar poder, esto es, la capacidad legítima de imponer costos a los demás para beneficio de los que acceden al poder– es necesaria para lograr orden (si no hay seguridad, por lo menos que haya orden) y es necesaria porque ningún sistema jurídico jamás podría ser suficiente sin unos pocos que ejercieran el poder para ejecutar las decisiones públicas (a quienes dan por terminada su tarea diciendo que estas decisiones son vinculantes, les recuerdo que la eficacia de la vinculación depende de la capacidad de ejecutar la decisión, sea ley, regulación o sentencia, y que esta capacidad no es gratis y por tanto siempre imperfecta).

      Insisto en esos puntos porque la gran mayoría de mis colegas economistas los ignoran –es parte de su mucha ignorancia. Aunque este es un blog de juristas, ojalá muchos economistas lean sus entradas y algo aprendan sobre la institucionalidad –eso que se ha convertido en la última moda para explicar el desarrollo económico. Siempre los libre-cambistas seguiremos criticando las muchas intervenciones de la política que limitan el libre comercio a nivel global y a cualquier nivel menor, pero no debemos sorprendernos que nuestra prédica sea poco eficaz si primero no intentamos entender por qué y cómo la política es necesaria para el libre comercio. 

      Dicho lo anterior, no puedo menos que deplorar que tantos economistas (por ejemplo, los editores de NeG) hablen tanto de su pasión por el libre comercio pero siempre estén listos para apoyar intervenciones políticas absurdas basadas en teorías grotescas. Entre estas teorías incluyo la llamada teoría económica del bienestar (se basa en algo llamado fracasos del mercado), las teorías macroeconómicas “keynesiana“ y “friedmaniana“ (se basan en las cuentas nacionales y en identidades contables válidas sólo en términos nominales y bajo supuestos estrictos de agregación que nunca se cumplen), y la teoría de la política económica heredada de Jan Tinbergen (Premio Nobel Economía 1969, el primero junto con R. Frisch) basada en el supuesto de que los que ejercen el poder representan fiel y divinamente los intereses de la masa y son capaces de “agregar“ estos intereses en “algo“ que debe ser maximizado. 

    • Sitogr
      Sitogr Dice:

      También me alegraría mucho ver un libre mercado en este país, pero como dice Elisa y reseña el autor, no hace falta tanta ley simplemente se trata de aplicar la Constitución. A los preceptos reseñados, también añadir el 149.1.8, en la conservación, modificación y desarrollo de los derechos forales o especiales se quiso reseñar como cláusula residual indeclinable por parte del Estado las bases de las obligaciones contractuales. 

      Por cierto, imagino que esa “Ley de mercado libre” utilizará la vía de ley de armonización del Art. 150.3, que para eso está, o no? O eso sería “un ataque a la autonomía” y demás bobadas varias? 

    • Quasimontoro
      Quasimontoro Dice:

      Elisa,

      Leyendo esto

      http://www.fedeablogs.net/economia/?p=24900

      me quedé pensando en el por qué del control estatal de la educación. Si uno acepta el supuesto de Antonio Cabrales, economista autor de ese artículo, que los docentes son el factor decisivo de la calidad de la educación, entonces un libre-cambista concluirá que los padres deben ser las personas con autoridad para elegir los docentes y que cuanto mayor es el “pool“ de docentes donde los padres pueden elegir, mayor es la probabilidad de que sus hijos tengan una buena educación. Para negar estas conclusiones uno debería aceptar como hecho probado que el altruismo y la sabiduría de los políticos son clara y ciertamente superiores a sus promedios en la población de padres.   

      El artículo, sin embargo, supone que el Estado debe elegir los docentes y peor todavía (implícitamente) que el Estado debe determinar el contenido de la educación. En otras palabras, el derecho fundamental a la educación es exactamente lo contrario –la obligación de ser educado por el Estado (no conozco el detalle del sistema español de educación pero no me sorprendería que cualquier oportunidad privada de educación es un privilegio de la elite). El análisis de Antonio se centra en cómo mejorar el sistema estatal pero en ningún momento cuestiona este sistema. 
         

  2. Arcimboldo
    Arcimboldo Dice:

    27 años después de ingresar en el mercado común, españa se plantea (re)construir su propio mercado común…

    Luego nos extrañamos de que Romney diga lo que diga sobre España…

    • Arcimboldo
      Arcimboldo Dice:

      Disculpen mi errata… Aun en estas épocas, España se debe escribir con mayúscula…

  3. robespierre
    robespierre Dice:

    No preocuparse, que el Gobierno promete lo siguiente (lo he sacado de la reseña de la Moncloa, donde enumera las reformas estructurales para el próximo semestre dentro de la estrategia de política económica (las famosas tropecientas leyes que van a cambiar para siempre el modelo productivo y sacarnos de ésta, ya saben, como las de Zapatero)
    ” Unidad de Mercado
    Desde el punto de vista de la mejora de la competitividad, la flexibilidad y la capacidad de crecimiento de la economía española, se plantea un amplio programa de reformas para el próximo semestre. En primer lugar, se mejorará el marco regulatorio y de supervisión sobre la base de dos grandes Leyes: la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado, para asegurar la libre circulación de bienes y prestación de servicios en todo el territorio nacional, reduciendo los costes derivados de la fragmentación del mercado interior; y la Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para unificar en una única instancia las funciones de los organismos supervisores, simplificando procedimientos y favoreciendo el correcto funcionamiento de los mercados.
     

  4. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    El problema de no estar a la altura es algo que ha aquejado en muchas ocasiones al Tribunal Constitucional. No ha dicho lo que tenía que decir, la interpretación más acorde con la Constitución, más sensata y que menos problemas iba a generar en el futuro y que más prestigio le iba a dar. Ha sido en muchas ocasiones sumiso y culpable, y lo digo con mucha pena.

     

    Espectáculos lamentables como la bronca que en público le propinó la vicepresidente Fdez. de la Vega a la presidenta entonces del TC María Emilia Casas, y que ésta lo permitiera, no por ella, que es muy libre de recibir las humillaciones que tenga por conveniente, sino por lo que representaba en ese momento, nada menos que al TC y que no fuera capaz de exigirle respeto a la institución, que era lo que cualquiera que tenga dos centímetros de vergüenza torera hubiera hecho, demuestran hasta qué punto la mediocridad personal se ha infiltrado en ese órgano y en tantos otros.

     

     

     

  5. simiente
    simiente Dice:

    Como todo el mundo con una mínima educación sabe, el liberalismo es una doctrina que predica la libertad de que el pez grande se zampe a los pequeñines. Pero, para ello, requiere que todo lo demás esté controlado, orden(ado), asegurado, por decirlo más redondo, intervenido y educado para que aquell sacrosanto (vean la conexiones) dogma se pueda llevar a “buen término”.

    Distinto es lo de las fronteras.

    Por otra parte, ya pueden hacer todas las leyes que quieran, aquí en Cataluña, no sólo las incumplen, es que tampoco obedecen las sentencias de los tribunales. Hay que apuntarlo en el balance de los ppsoe. 

    • Sitogr
      Sitogr Dice:

      Lo que acaba de escribe es de una demagogia y desconocimiento que cualquiera se da cuenta, aunque no sé si dudar sobre si se trata de una opinión malintencionada como tantas en este tema en nuestro país o le tiene confundido tanto tópico antiliberal en este pseudocapitalismo intervenido que se llama España. Infórmese lo que es la ideología del liberalismo clásico, incluso el moderado o social, que está presente en la mayor parte de países más desarrollados y por casualidad donde se aplica con mayor intensidad son los países más prósperos del planeta. El tercer grupo parlamentario europeo es la Alianza de Liberales y Demócratas en Europa (ALDE), a la que no pertenece ni PP ni PSOE. 
       
      El liberalismo no sólo es la libertad a que el grande se coma al pequeño, también es a que muchos pequeños se coman al grande. O que si el grande pesca el anzuelo, sea comido, no rescatado. Es no sacrificar el interés de los individuos por otros intereses distintos. Es una igualdad ante la ley, de todos, sin beneficiar clases, regiones o grupos algunos. No hay empresas distintas, no regiones distintas, unas más favorecidas que otras, ni personas distintas, no hay sindicatos, partidos o religiones más subvencionados que cualquier otra asociación, no hay monopolios que perjudican al consumidor, no hay empresas que puedan quebrar y otras no, respeto a la iniciativa privada… Se basa es un verdadero estado de Derecho, fuerte, independiente, separación de poderes real y una aplicación intensa de la Constitución, norma fundamental con unos derechos humanos que son inviolables. Libertades en derechos, capitales, bienes, servicios y personas. 
       
      Sólo existe una limitación, el Estado limitado, vigilado de cerca. Porque se rechaza un estado mastodóntico por costoso e ineficiente. Se cree que debe defender sólo lo fundamental, principalmente: libertad, salud, propiedad privada, seguridad y educación. No hay fundamento para que el Estado se dedique a actividades que en la practica concede a empresas privadas y faltando a los principios del libre mercado. Actividades privadas por poderes públicos tienden a ser más costosas e ineficientes, porque no tiene competencia, no tiene que responder ante nadie, tiene dinero ilimitado (ahora se está comprobando que no es así) … Además, se cree que el poder por naturaleza tiende a ser insaciable, parasitario, a alejarse del ciudadano, a corromperse, fomenta el clientelismo, malgasta y derrocha por no ser recursos propios y tienden a defender sus propios intereses. Reduciendo el Estado al máximo se consigue una cosa, bajar los impuestos y que el dinero esté donde los liberales consideran mejor sitio, el bolsillo de los ciudadanos. Con las excusa del poder público no puede intervenir en todo, regular todo, ni coartar libertades. Se cree que las cosas fundamentales no han sido creadas por el Estado: propiedad privada, trabajo, idiomas, … Nadie mejor que el individuo sabe organizarse y regular su propia vida. Para eso hacen falta dos cosas, una sociedad civil fuerte y un ciudadano protagonista, responsable, formado, e informado, con espíritu crítico, autonomía …
       
      Más o menos, eso son los principios básicos de una ideología tan compleja como el liberalismo, que no tiene representación política en España, y difícil de aplicar en un país donde queremos  que todo lo haga, lo financie y lo regule “papá Estado”. 

  6. JJGF
    JJGF Dice:

    Estoy de acuerdo con casi todo lo comentado.

    Como dice Elisa, pena que ahora estemos tratando de restablecer una unidad que nosotros mismos rompimos. Si no la hubiésemos roto, ahora no tendríamos que restaurarla. 

    Y es grave que el Gobierno nos venda ahora esa ley de garantía de la unidad de mercado como un mérito que ofrecemos a la UE y al BCE para que acepte rescatarnos.

    Dicho de otro modo: si no necesitáramos que nos rescataran, ¿se nos hubiera ocurrido llevar a las Cortes ese proyecto de ley de unidad de mercado?

    Ya vemos que no… Puesto que muchas de las cosas que se van a tratar de reconducir con esa ley son problemas que existían en los ochenta y noventa… mucho antes de esta crisis.  ¿Por qué no se planteó todo esto entonces?

    Veamos, por ejemplo, el caso de las licencias de actividad. Ahora se ha replanteado toda su regulación jurídica al amparo de un título competencial (bases de la activid. económica, 149.1.13CE) exclusivo del Estado, cuando antes encontraba su anclaje en el urbanismo, competencia exclusiva de las CCAA. ¿Por qué no se le ocurrió esto a nadie antes? De ese modo se hubiera evitado la fragmentación del ordenamiento en 17 normativas autonómicas…

      Y así podríamos seguir… porque lo dicho de las licencias de actividad, puede valer para el etiquetado de productos y para muchas cuestiones atinentes al comercio…

    En cuanto a lo que dice F.Gomá sobre el TC, es tremendo. Pero hay que darse cuenta que no siempre ha sido por servilismo. La famosa STC 61/97 sobre urbanismo tuvo como ponente a un magistrado prestigiosísimo y benemérito, el Sr. García Manzano, que dudo mucho cayera en ese error. Tuvo sencillamente que hacer encaje de bolillos para conseguir una mayoría de magistrados  que aprobara la sentencia, que seguramente no fue un acierto y recibió críticas durísimas de gente tan cualficada como Tomás Ramón Fernández o Enterría.

    Un saludo a todos     

                     

  7. Deus ex Machina
    Deus ex Machina Dice:

    La verdad, no entiendo que relación hay entre lo de las cajas de ahorro y las adjudicaciones en el País Vasco y Cataluña con la unidad de mercado

  8. Deus ex Machina
    Deus ex Machina Dice:

    Por cierto, hay que hacer una corrección en el artículo. Cuando dice:

    por lo que “el poder sobre el comercio está atribuido al Congreso de forma absoluta”  lo que impide que los Estados federados puedan interferir tal competencia 

    No sé si es una cita literal pero tal como está escrito da a entender que el Congreso puede regular absolutamente todo el comercio, cuando no es así. El comercio estatal, exclusivamente estatal, no es de su competencia.

    • Deus ex Machina
      Deus ex Machina Dice:

      Cierto, acabo de leerlo y es literal, bueno, más o menos. Pero aún así, la frase esta

      “el poder de regulación” que dicho precepto concede a la Unión “no conoce otras limitaciones que las establecidas en la Constitución”, por lo que “el poder sobre el comercio está atribuido al Congreso de forma absoluta”  lo que impide que los Estados federados puedan interferir tal competencia 

      puede ser malinterpretada. Creo haber encontrado el párrafo exacto de la frase y cito:

      “The power to regulate commerce is general, and has no limitations but such as are prescribed in the constitution itself. The power to regulate commerce, so far as it extends, is exclusively vested in Congress, and no part of it can be exercised by a State. State inspection laws, health laws, and laws for regulating the internal commerce of a State, and those which respect turnpike roads, ferries, &c. are not within the power granted to Congress” 

      Realmente no dice que sea un poder absoluto sino general y ese poder general se circunscribe exclusivamente en el comercio entre estados. Cierto que el poder del Congreso puede penetrar dentro de las fronteras de los estados, pero aquel comercio que sea exclusivamente interno, estatal, queda en manos de los estados, no de la Unión, incluso Marshall llega a decir que es inconveniente y completamente innecesario que en ese caso de comercio interior lo regule la Unión:

      “The subject to which the power is next applied, is to commerce ‘among the several States.’ The word ‘among’ means intermingled with. A thing which is among others, is intermingled with them. Commerce among the States, cannot stop at the external boundary line of each State, but may be introduced into the interior.
      It is not intended to say that these words comprehend that commerce, which is completely internal, which is carried on between man and man in a State, or between different parts of the same State, and which does not extend to or affect other States. Such a power would be inconvenient, and is certainly unnecessary.” 

      Por tanto, sigo pensando en que la frase puede ser malinterpretada tal como está puesta ya que da a entender que el Congreso tiene competencia total en todo lo relacionado con el comercio, cuando no es así. Siendo la competencia de los estados bastante amplia, la de regular su comercio interior y otras muchas facetas relacionadas con el comercio, como bien enumeran en la sentencia: inspection laws, health laws, and laws for regulating the internal commerce of a State, and those which respect turnpike roads, ferries

  9. JJGF
    JJGF Dice:

    Yo también me percaté de ese matiz en la traducción al ver en un trabajo del Prof. Enterría el texto en inglés y la traducción que él puso y que no me pareció prudente variar. En cuanto a que el poder de la Unión no se extiende al comercio intraestatal, sino solo al interestatal e internacional,  creo que queda  dicho al final del párrafo que usted transcribe. Sobre las Cajas de ahorro, es curioso que algunas de las STCs donde más  directamente se trata el tema de la unidad de mercado, enjuician normas relacionadas precisamente con las Cajas.  Por otra parte, el hecho de que las CCAA hayan utilizado “sus” Cajas como servicios propios de Tesorería cuando requerían liquidez es una muestra más de como se ha alterado la unidad de mercado en ese concreto ámbito de la financiación de las CCAA, alterandose las reglas del mercado al guiarse todo por motivacion politica. Las Cajas han sido los “banquitos centrales” de algunas CCAA, sin ningun fundamento constitucional. Sobre el asunto de la adjudicación de contratos por las Ad.Pbcas, saltandose la letra o/y el espiritu de los ppios ( publicidad, libre concurrencia…) que regulan esa materia, bien creando sociedades instrumentales, bien por otras vías para burlarla, claro que ha fragmentado el mercado (que en la practica no es único) puesto que ha restringido el acceso de posibles adjudicatarios en ciertos ámbitos territoriales, locales y autonómicos, que en la practica  han quedado cerrados para ellos. Así ha sido en muchas ocasiones.

  10. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Parece como si la unidad del mercado fuera la más importante.
    Hay otras que lo son muchísimo más, y que se ningunean constantemente.
    ¿Cómo va a haber unidad del mercado sin unidad nacional?
     
     

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