Otra vez a vueltas con el aborto

El anuncio de un proyecto de reforma –o de contrarreforma- de la normativa penal sobre el aborto ha vuelto a poner de actualidad un tema que, como se puede apreciar leyendo los comentarios a un post sobre esta cuestión publicado recientemente en este blog (Aborto, conceptos y dolor), provoca siempre una fuerte controversia, en la que fácilmente se llega al enfrentamiento personal y a la descalificación. Para algunos, esto por sí solo, es decir, la existencia de tanto desacuerdo y contradicción, ya sería motivo suficiente para justificar el absentismo del Estado y en concreto de la ley penal en esta materia.

 

Yo no creo que deba ser así. Por lo menos para mí, la existencia de discrepancia sobre lo que sea correcto o no en una materia tan grave como esta no debería llevarnos necesariamente a la relativización del asunto o a la opción por la tesis más laxa, sino más bien a un esfuerzo adicional de convencimiento, lo que a mi juicio pasa por una clarificación intelectual de los argumentos en liza, tanto de los contrarios como de los propios.

 

Algo de esto ya intenté hace unos años con ocasión de la reforma que por entonces estaba promoviendo el gobierno de Rguez. Zapatero. (Sobre el aborto, El Notario del siglo XXI n.º 23, enero-febrero de 2009).

 

La idea fundamental de ese artículo era que la relación conciencia social-ley no es unidireccional, en el sentido de que las convicciones sociales vigentes son las que determinan lo que debe ser el contenido de la legalidad, sino más bien bidireccional. Y ello porque la legalidad vigente influye y mucho en la configuración de la conciencia social dominante, en la determinación de lo que socialmente se considera correcto y aceptable. Precisamente, lo que ha sucedido en España a partir del año1985 ha sido que la despenalización parcial del aborto justificada en el excepcional conflicto moral que plantean ciertos casos extremos nos ha llevado, gracias a los términos tan vagos en que se formuló alguna de las excepciones (en especial el “grave peligro para la salud psíquica de la embarazada”), a una aplicación cada vez más relajada de la norma, con la consiguiente pérdida de toda noción social de criminalidad, o de simple ilicitud o incorrección moral. Ello ha llevado a su vez a una “normalización” social de las prácticas abortivas y a una progresiva trivialización o banalización de las mismas, con el resultado de unas cifras cada vez más ingentes de abortos practicados cada año. De acuerdo con ello, la promulgación de una ley más permisiva, que despenalizase completamente el aborto practicado durante un determinado plazo, no podía producir otro efecto que un incremento del número total de abortos.

 

Con posterioridad a la publicación de ese artículo, el anuncio de reforma se convirtió en un proyecto de ley, que mereció un dictamen favorable del Consejo de Estado, y que terminaría plasmándose en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, actualmente vigente.

 

Mi reflexión sobre el asunto no terminó con el citado artículo. En el mismo número de la revista se había publicado otro artículo del profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante Manuel Atienza, que sostenía la posición favorable a la reforma. Después de leer nuestros respectivos textos, ambos convinimos que el asunto podía dar más de sí y nos enzarzamos en un debate epistolar primero privado y que luego se colgaría en la web del Observatorio de Bioética y Derecho dela Universidadde Barcelona (http://www.ub.edu/fildt/revista/RByD16_art-atienza.htm.)

 

La reflexión adicional que supuso ese debate me llevó a una reelaboración más extensa de mi posición (ya a la vista del proyecto de ley y del dictamen del Consejo de Estado) que plasmé en el texto de una conferencia (ver aquí esas Reflexiones sobre el aborto) que pronuncié en un foro universitario a finales del año 2009. En este post voy a exponerles sólo algunas de las ideas que desarrollo en ese texto más amplio.

 

En primer lugar, les quiero recordar cómo a la vista del proyecto de lo que luego sería la citada Ley del año 2010 se generó mucho estruendo mediático en relación con una cuestión completamente secundaria: si las embarazadas menores de edad necesitaban o no el consentimiento de sus padres para abortar. Esto hizo que quedase en un segundo plano la cuestión de fondo más relevante, la de más significado jurídico: el paso de un sistema que -al menos en la teoría- era de exención de responsabilidad penal de determinados supuestos excepcionales en un marco general de punición, a un sistema en que la decisión de abortar, por lo menos durante un determinado plazo, se convierte en el ejercicio de un derecho subjetivo de la mujer, como el simple reverso del también derecho subjetivo a la maternidad, el “derecho a la maternidad libremente decidida” (sic en el art. 3.2 de la Ley).

 

Este cambio de óptica legal supone una evidente y radical ruptura con la doctrina que había construido el TC en su sentencia de 11 de abril de 1985 para justificar la constitucionalidad de la primera ley de supuestos.

 

La doctrina sentada hasta la fecha por nuestro TC se condensa en estas tres ideas:

 

1.- Sólo los nacidos son titulares del derecho fundamental constitucional a la vida, pero como la vida humana es un continuo que comienza con la concepción, la vida intrauterina es también vida humana y por tanto es un valor protegido por la Constitucióny en consecuencia el Estado está obligado por la Constitucióna proteger esa vida. “…Si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional.” (FJ 5).

 

2.- En segundo lugar, este deber de protección supone no sólo que el Estado debe adoptar medidas educativas, asistenciales, de apoyo económico, etc. para que no se produzcan abortos, sino que debe emplear la ley penal para reprimir las prácticas abortivas y disuadir de su realización. “…Esta protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: La de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales.” (FJ 7).

 

3.- Y en tercer lugar y por último, existen algunos casos en los que, excepcionalmente, ese valor protegido de la vida del concebido puede entrar en conflicto con algún otro valor también constitucionalmente protegido, fundamentalmente la propia vida o salud de la gestante, o la dignidad y autonomía de ésta cuando el embarazo es el resultado de una violación. En esos casos, la continuación o no del embarazo plantea un conflicto tan difícil y delicado que el Estado puede justificadamente abstenerse de intervenir con su ley penal, porque en esos casos la conducta que sería normalmente correcta no resulta, sin embargo, exigible bajo sanción penal. “Las leyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente sería exigible, pero que no lo es en ciertos supuestos concretos.” (FJ 9).

 

El planteamiento de la ley vigente es completamente ajeno a este tipo de consideraciones. Para esta ley la vida del feto no es un valor a proteger, porque el único valor que cuenta es el de la autonomía de la mujer.

 

La idea de fondo –que supone un verdadero cambio cultural y hasta antropológico- es que la maternidad no es algo que sobreviene por naturaleza, de forma en gran parte azarosa e involuntaria, como sucedía en el pasado, sino que la maternidad, toda maternidad, es el resultado de un acto de voluntad de la mujer. La mujer es madre porque decide libremente que quiere ser madre. Y este acto de decisión o de voluntad no es únicamente previo al embarazo, cuando la mujer decide o no tener relaciones sexuales o emplear o no determinados métodos anticonceptivos, sino que tiene lugar también y sobre todo una vez que ha tenido conocimiento de su situación de gestante. Entonces es cuando la mujer, conocedora de su situación real y actual de embarazo, realiza un acto de autonomía decidiendo si sigue adelante con el embarazo o lo interrumpe. Obsérvese -y esto es muy importante para entender este planteamiento- que tan acto de voluntad es interrumpir el embarazo, como seguir adelante con el mismo. Es decir, la mujer que tiene un hijo no lo tiene porque éste es el resultado de un simple proceso natural incontrolado, sino porque ella positivamente ha decidido tener ese hijo una vez que ha sabido que está encinta.

 

Así, la reproducción y la maternidad son el objeto de un derecho de la mujer que ésta ejerce en el momento en que decide si continúa o no un embarazo. Y como tal derecho, su ejercicio es libre, porque lo que está en juego es la autonomía personal de la mujer, que es lo mismo que decir la dignidad de la mujer. Y lo que se juzga valioso es esa autonomía, esa libertad de decisión, cualquiera que sea el resultado de la decisión, es decir, tanto si se decide continuar la gestación como interrumpirla.

 

Por supuesto que este planteamiento teórico se suele revestir de invocaciones retóricas al heroísmo y al sufrimiento de la mujer que se enfrenta en soledad a esa decisión dramática, a un grave conflicto existencial, en el que nadie debe interferir, porque lo valioso es que lo resuelva ella misma en su propia conciencia sin presiones de nadie, etc.

 

Ahora bien, ¿es compatible semejante visión del asunto con nuestra Constitución vigente? Obsérvese que cuando la sentencia del TC apelaba al valor de la autonomía y dignidad de la mujer lo hacía únicamente en relación con el caso de violación, porque en ese preciso supuesto la violación supone un ataque previo a la autonomía y dignidad de la mujer que la padece. Esta precisión es muy importante, porquela STC no ponderaba en términos generales el valor de la vida del feto en relación con el valor de la dignidad y autonomía de la mujer, como si la libre decisión de abortar en cualquier caso formase parte de esa dignidad y autonomía de la mujer como valor constitucionalmente protegido.

 

¿Cómo se puede justificar entonces la constitucionalidad de una ley como la actualmente vigente que ya no invoca un supuesto límite de conflicto, sino que durante un determinado plazo de gestación somete la vida del feto a la absoluta discrecionalidad de la gestante?

 

Pues bien, les voy a explicar el argumento que empleó una Sentencia del TC alemán de 28 de mayo de 1993 y al que apeló nuestro Consejo de Estado en su dictamen de 17 de septiembre de 2009 sobre el proyecto de la ley de 2010.

 

Una primera sentencia del TC alemán de 25 de febrero de 1975 había rechazado la posibilidad de una ley de plazos, considerando que la protección constitucional de la vida del concebido era incompatible con una ley que dejaba durante un determinado plazo la subsistencia de esa vida a la discrecionalidad de la gestante. Sin embargo, en el año 1993, el TC alemán cambió de criterio y admitió una ley de plazos sobre la base de la siguiente consideración: aunque el feto desde la concepción es un valor protegido porla Constitución, esa protección no tiene por qué asumirla necesariamente el Estado, sino que puede confiar esa protección a la propia mujer gestante, siempre y cuando ésta sea debidamente instruida al respecto. Esto es lo que se va a conocer como principio de autorresponsabilidad de la mujer gestante debidamente informada y asesorada. Dada la estrecha vinculación que existe entre el feto y la gestante, es ella la que está llamada en primer término a proteger la vida del feto, de manera que la ley le puede dar un voto de confianza, entendiendo que la misma actuará responsablemente cuando tome una decisión u otra, siendo suficiente en cuanto al deber de protección del Estado con que éste se cerciore de que esa decisión de la mujer se toma estando suficientemente informada y asesorada acerca de lo que va a hacer y de sus consecuencias.

 

Algo de esta doctrina se refleja en nuestra ley de 2010, que en su art. 17 establece como requisito para la práctica legal de un aborto durante las primeras catorce semanas que la mujer reciba un sobre cerrado con una determinada información (sobre las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto, y sobre los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad, las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas, los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento, y por último sobre los datos de centros de información sobre anticoncepción y sexo seguro y de centros donde pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo).

 

No obstante, la aludida doctrina del TC alemán parte de la idea de que lo que debe promoverse o incentivarse por el poder público es precisamente que la gestante decida continuar con la gestación; mientras que el planteamiento de nuestra ley vigente es mucho más neutro, porque responde no a la idea de que sea la propia mujer la que se encargue responsablemente de proteger la vida del feto, sino de configurar –como decía antes- el aborto libre como una especie de derecho subjetivo, como si tan bueno fuera seguir con la gestación como abortar. En nuestra ley, que la vida del feto sea un valor a proteger de alguna manera, aunque sea en último término encomendando esa protección a la madre, es una idea que uno no encuentra por parte alguna. El feto como valor protegible es el gran ausente de la ley. De hecho, se evita todo lo posible nombrarlo, y cuando se alude a él se emplea una terminología muy abstracta: “la vida prenatal”.

 

En fin, ¿qué podemos decir sobre este planteamiento de la autorresponsabilidad de la mujer gestante debidamente informada y asesorada? Pues, simplemente, que no sé si los Consejeros de Estado realmente se creían lo que estaban diciendo. Porque, si fuera así, su candidez no deja de sorprender en tan egregios juristas. O sea que, aun  siendo la vida del feto durante esas primeras catorce semanas un valor constitucionalmente protegido –según no niega el Consejo de Estado-, la ley penal se puede desentender del asunto porque es suficiente con que la protección de ese valor se encomiende precisamente al sujeto que está planeando o ha decidido ya atentar contra el mismo. El Estado cumple con asegurarse de que se le entrega un sobrecito cerrado con información sobre ayudas a las embarazadas y a las madres y sobre sexo seguro –para que la próxima vez tenga más cuidado-, un sobrecito que abrirá y leerá o no en su casa, porque, ¡ojo!, nada de sermones de palabra, no se vaya a violentar. Es como si el Estado despenalizase los homicidios con arma de fuego bajo la condición de que en las armerías se entregue a todo comprador de una pistola un sobre cerrado con información sobre las ayudas públicas en caso de desempleo y sobre los programas contra la drogadicción.

 

Para terminar, quiero señalar que en este tema del aborto la izquierda política, condicionada por la ecuación feminismo-aborto libre, ha venido haciendo el trabajo sucio a un sector muy amplio, amplísimo, de nuestra sociedad. La realidad que tenemos delante, ante la que no podemos cerrar los ojos, es que a día de hoy la mayor parte de la sociedad española está conforme con la despenalización más amplia del aborto que promovió el Gobierno Zapatero, o al menos no ve ninguna necesidad de dar marcha atrás. Muchos no harán nunca de ello una causa explícita, pero en su fuero interno ya les estaba bien la reciente reforma, como les había venido bien la aplicación absolutamente laxa de la normativa del año 1985. Y ello, simplemente, porque nuestra sociedad se va haciendo cada día más acomodaticia, más floja. Cada vez tiende más a lo fácil y huye de todo lo que supone esfuerzo, compromiso, responsabilidad. Y en esta materia que nos ocupa –embarazos precoces, imprevistos, inoportunos, o de criaturas que vienen con algún problema- la solución más fácil es precisamente el aborto. Lo difícil es educar a nuestros hijos adolescentes, ponerles límites, exigirles una cierta contención, o al menos que asuman las consecuencias de sus actos y hasta ayudarles a sobrellevar una responsabilidad  prematuramente adquirida; lo fácil es que un fármaco o un quirófano nos resuelvan limpiamente el problema, sobre todo si –como se pretendió con la ley del año 2010- no tenemos siquiera que enterarnos. Lo difícil también es comprometerse en una relación de pareja y no marcharse cuando la cosa se complica, alegando que el asunto no nos concierne. Lo difícil es poner en riesgo un puesto de trabajo o una promoción profesional, o simplemente sacrificar un determinado estatus económico, una forma de vida más cómoda, placentera y libre, con viajes, salidas nocturnas y pocas preocupaciones, cuando llega un embarazo antes de lo que habíamos planeado. Y por supuesto, lo difícil, lo verdaderamente difícil es criar y sacar adelante con el esfuerzo y el sacrificio de toda una vida a ese hijo que no nos ha nacido perfecto.

 

Por eso, en el contexto de esta propensión generalizada hacia lo fácil y lo cómodo, a que nada ni nadie comprometa nuestra aspiración a la felicidad individual aquí y ahora, al final -por si acaso- nos viene muy bien a todos que el Estado se relaje en este tema y nos deje abierta esta puerta de emergencia. Y sobre todo, que el paso por la misma sea cada vez menos traumático. A ver si de una vez se hace cargo la Seguridad Social, con sus médicos y equipos estupendos, y no tenemos que ir por esas clínicas cutres donde ejerce lo peor de la profesión médica, donde cualquier día vamos a coger una infección y encima van dejado rastro en los contenedores de basura.

 

Esto último es muy importante, porque necesitamos la máxima asepsia clínica, el más exquisito y discreto tratamiento de residuos, para no ver en ello nada turbio. Y es que lo fundamental, lo que realmente nos procurará la máxima facilidad, comodidad y bienestar, es que entre todos consigamos eliminar para siempre todo vestigio de sentimiento de culpa, toda angustia o malestar, toda mala conciencia por lo que hacemos.

 

24 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Enhorabuena por el artículo.

    Cuando las instituciones de una sociedad se degradan el efecto no es compartimentalizable y las nuestras no son excepción.

    El dictamen alemán que citas es comparable al argumento romano para no penalizar el infanticidio hasta el siglo IV. Cerrar los ojos.

    Por eso el sistema ha ido borrando las huellas del pasado en los sistemas de enseñanza. No hay memoria porque, como descubrió Freud, es un problema. Se gobierna mejor sin memoria.

    En este –como en tantos otros asuntos– estamos ante mucho más que la compra del voto de la comodidad y la desidia moral. Como apunta el autor hay un esfuerzo deliberado en constituir al estado laicista como creador de normas morales.

    En nuestro caso resulta patético ver cómo se ha llevado al código penal el daño al embrión de buitre y se liberaliza y fomenta desde el estado la muerte remunerada de seres vivos de nuestra especie.

    Necesitaríamos un esfuerzo analítico y sintético, amplio y multidisciplinar, para mostrar cómo desde la crisis económica a la incapacidad social de garantizar o promover nuestra propia sostenibilidad biológica son fruto de la misma forma de poder y del proceso por el cual se conquista, impone y preserva este poder. 
    Prostituyendo todo.

    El resultado es una especie de suicidio colectivo inconsciente.

    Debe estar próximo porque si os fijáis ni siquiera las instituciones religiosas mueven ya un dedo para influir. Silencio. ¿Por qué?

    Es como si todas ellas, sabias por viejas, hubiesen decidido que no vale la pena porque a esta sociedad le queda poco y el proceso de su colapso no es evitable.

    Buenos días.

  2. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Qué maravilla de artículo, Manuel.
    ¡¡Muchísimas gracias!!
    Y en efecto, Manu… ¿qué futuro le va a quedar a una Sociedad que trata mejor a las mascotas que a los niños? En la que un niño es un bien más de “consumo”; algo que se puede encargar, incluso se puede comprar (vientre de alquiler); algo para hacerse la ilusión de que ¡oh es nuestro hijo! cuando se trata de dos hombres o dos mujeres, que no lo adoptan, no; lo “semiprocrean” a base de úteros y semen prestados o meneados por ahí de un lado para otro, con dinero por medio…
    Ante esta Sociedad enferma, suicida, blandengue, incapaz de morir por nada: que -para no sentirse mal- se ríe de todo lo que una vez la hizo grande (Patria, Religión, Ejército); que ya ni siquiera usa la palabra Honor (mucho menos sabe qué pueda ser); que solo mira por el dinero y por el sexo sin amor; ante esta Sociedad decrépita, de mercaderes rijosos y sin espíritu,  se alza otra. Equivocadísima, vale; pero otra Sociedad que cree en algo y esta dispuesta hasta a morir por ello.
    ¿Alguien duda de cuál pueda ser el desenlace?
    A mí personalmente me parece hasta casi deseable.

  3. Lucía de las Heras
    Lucía de las Heras Dice:

    Hay gente obsesionada con el Derecho Penal. ¿Acaso no existen otras ramas y disciplinas jurídicas para proteger los bienes sociales? Hay unos principios, de intervención mínima y de última ratio, perfectamente conocidos por todos los penalistas, que llevan a no penalizar conductas respecto de las cuales la sociedad está dividida. Para que un hecho esté penado ha de haber un amplio consenso social. Nadie, que yo sepa, cuestiona que se penalice el asesinato, la violación o el robo con intimidación. Pero con el tema del aborto hay dudas, polémicas, disensiones, discrepancias… y por eso el Derecho Penal debería pensárselo muy mucho a la hora de criminalizar una conducta en cuya punición no existe un consenso social claro y generalizado.

  4. Quasimontoro
    Quasimontoro Dice:

    Más allá de circunstancias y experiencias personales, en España y en todas partes los mayores de 70 años hemos visto cómo la vida se ha masificado y las muchas consecuencias de esta masificación. Había empezado antes de nuestro nacimiento pero sin duda ha sido en los últimos 40 años cuando más se ha hecho evidente en la vida de la gran mayoría de la población mundial. 
    La nueva realidad social de la humanidad es difícil de entender, aun para quienes hemos dedicado mucho tiempo a ello. Ahora todos percibimos que somos muchos, muchísimos, y además las gruesas murallas que nos dividían y protegían de varias maneras se han ido cayendo, de manera que hoy la presencia de la masa en nuestra vida diaria se presenta como algo amorfo que nos deja la convivencia tolerante como mejor alternativa y estoy hablando de tolerancia pasiva (pero jamás sumisa, como muchos podrían entender). Pero pronto nos damos cuenta que esa convivencia tolerante es una utopía –cualquiera sea lo que pensemos que la naturaleza humana es, sabemos de sus lados oscuros y no podemos convencernos que la masa no es una amenaza a nuestros valores e intereses. 
    Hasta 1950, ninguno de los muchos estudiosos de la realidad social había podido persuadir a sus colegas de haber encontrado una taxonomía de la personalidad que facilitara el estudio de esa realidad. Peor es la situación actual porque hemos estado aprendiendo que las dimensiones relevantes de la personalidad serían más numerosas y el grado de intensidad de cada una más continuo y sobre un rango mayor. ¿Cómo ser tolerantes en una sociedad en que nos percibimos como muy distintos –no hay dos iguales– a pesar de todo lo que las elites han hecho para uniformarnos? Las democracias constitucionales viven una contradicción permanente entre aceptar esa diversidad consecuencia directa de nuestra individualidad y ocultar nuestras diferencias para prevenir y resolver conflictos. No debe sorprendernos que esa contradicción se nos presente seguido en nuestras vidas diarias, comenzando en los círculos de nuestras relaciones próximas. Y no debe sorprendernos la manipulación grotesca de nuestra poca tolerancia por parte de quienes explotan esa contradicción en su busca codiciosa de poder y riqueza. 
    El debate público y la búsqueda de acuerdos sobre el aborto –que a mi juicio debería centrarse en el feto como valor protegible– se dan en el contexto de sociedades masificadas cuyas variantes de democracia constitucional no pueden generar las condiciones para una convivencia tolerante. En estas sociedades las prédicas de la fe y de la razón se han vuelto difíciles, y mucho peor para las organizaciones religiosas, filosóficas y científicas cuyas prácticas se han alejado de sus prédicas. En estas sociedades los compromisos entre posiciones enfrentadas son necesariamente frágiles y siempre expuestos a las manipulaciones de los buscadores de poder y riqueza.    

    • Quasimontoro
      Quasimontoro Dice:

      Confirmando lo que digo en mi comentario, leo recién un editorial de hoy del New York Times donde se alega que el triunfo de los republicanos en la próxima elección PODRIA significar que el aborto fuera delito otra vez. Supongo que El Mundo, y la demás prensa española propagadora de las manipulaciones grotescas del NYT y otra prensa progresista de EEUU, pronto repetirán esa idiotez. Una de las consecuencias positivas de la masificación –esta gracias a las nuevas tecnologías al alcance de la masa– ha sido el quiebre del monopolio de la prensa partidista que aprovecha de la libertad de prensa para publicitar su ideología y mentir sobre los que sienten o piensan distinto, sea sobre cosas pasionales como el fútbol o supuestamente racionales como las políticas públicas.  

  5. gallo
    gallo Dice:

     “Durante años hemos visto cómo degeneraba la calidad de la democracia española y hemos comprobado que nada podíamos hacer (…)  Naufragio con espectador es una vieja divisa, que por cierto surgió cuando la res publica romana se hundía. De forma general, al final de las conversaciones, invocábamos la famosa cláusula de Kant: «Fata volentem docunt, nolentem trahunt.» ( El destino conduce al que se somete y arrastra al que se resiste). Cuando recibimos su libro, H. Blumenberg nos convenció de que esa era la constitución de esta época tardía de una humanidad que empieza a percibir que quizá ya ha durado demasiado” (Jose Luis Villacañas)

  6. robespierre
    robespierre Dice:

    Todo muy bien expuesto, pero la pregunta del millón creo que es la que hace Lucía. ¿Por qué hay que acudir al Derecho penal en estos supuestos? ¿Es la despenalización inconstitucional? ¿No hay otras formas de protección jurídica de bienes y derechos?  Creo que en este blog ya se ha defendido muchas veces que reducirlo todo al Derecho Penal es abdicar de la aplicación del resto del ordenamiento jurídico, que se supone que también existe y está para algo. 

    • Alfredo
      Alfredo Dice:

      ¿No se puede defender la vida con el código penal? Supongo que la mayoría parlamentaria está legitimada para hacerlo…

    • Manuel González-Meneses
      Manuel González-Meneses Dice:

      La pregunta del millón que yo haría a Robespierre y a Lucía de las Heras es la siguiente: ¿de verdad pensáis que aquí (me refiero al feto de menos de x semanas) hay algo protegible, sea mediante la ley penal, sea mediante medios alternativos no punitivos?
       
      Si la respuesta es negativa, la objeción me parece poco sincera.
       
      Si la respuesta es positiva, lo que tengo que decir es que, desgraciadamente, esas posibles medidas alternativas a que os referís difícilmente van a tener una mínima eficacia a falta de la penalidad. Y ello no por la penalidad en sí misma, sino por lo siguiente: la única medida realmente eficaz de protección de la vida del feto (mucho más que la ley penal) es la conciencia moral de la madre (y del padre y de todo el entorno social que hoy presiona claramente a la mujer en un determinado sentido). Sólo si está socialmente extendida la idea de que matar a un feto es rechazable moralmente (o al menos, que ciertos motivos no lo justifican en absoluto), entonces la vida de los fetos estará mínimamente segura.
      Si es así, la cuestión es la siguiente: difícilmente contribuye a que exista esta conciencia social una ley que no sólo elimina toda noción de criminalidad, sino que convierte la acción de abortar en el ejercicio de nada menos que un “derecho subjetivo”, es decir, algo dotado de la máxima dignidad jurídica.
      O dicho de otra forma: lo que realmente aporta el derecho penal en esta materia no es la pena, el castigo, sino la noción de delito, el sentido del mal.
      Ojalá no hiciera falta el derecho penal, pero, desgraciadamente, lo que la experiencia nos enseña (y el que no lo ve así me temo que es muy poco realista) es que el abandono de la penalidad ha llevado consigo el abandono de todo sentido moral sobre este tema.   

  7. Fran Saurí
    Fran Saurí Dice:

    Manuel:

    En primer lugar, quisiera señalar que prescindo del contexto más amplio en el que has puesto el asunto. No he leído la documentación que señalas y me ceñiré  a lo que explícitamente dices aquí. En segundo lugar, yo tengo mis propios intereses argumentativos y me disculparás si enfoco la cuestión en función de ellos.

    Si pasamos al fondo del asunto, lo primero que me gustaría señalar es que todo se refiere a la Constitución del 78 (“[…] ¿es compatible semejante visión del asunto con nuestra Constitución vigente? “).

    El problema es que entonces en la discusión se pone la primera piedra para la petición de principio (ya sé que estamos en un blog jurídico, pero lo sigo manteniendo). Como muy bien se señala, los tribunales constitucionales cambian de criterio (” […] el TC alemán cambió de criterio […]”). La propia Constitución puede cambiar como, en efecto, ha ocurrido recientemente. En última instancia, quienes puedan estar a favor de que la ley no penalice el aborto pueden decir que la constitución vigente no recoge el deber ser, del mismo modo que aquéllos que están en contra pueden señalar que no lo hace lo suficiente.

    Que la cuestión en tu argumentación, en el fondo, está planteada en estos últimos términos, lo demuestra el diagnóstico que se extrae (“nuestra sociedad se va haciendo cada día más acomodaticia, más floja.”) así como muchos de los comentarios favorables.

    Pero entonces, tu argumentación está basada en un petición de principio. Supones que todos estamos de acuerdo en cómo debería ser la sociedad. O mejor dicho supones que todos los que tenemos los conocimientos suficientes estamos de acuerdo en cómo debería ser la sociedad. Además, en ese deber ser de la sociedad, como es obvio, hay cosas muy graves y otras menos graves, y ésta es muy grave, de ahí la apelación al derecho penal.

    Pero entonces, y ahí viene mi interés argumentativo del que hablaba al principio, cabe preguntarse si todos estos supuestos no van contra la libertad de pensamiento, conciencia y religión. 

    • Fran Saurí
      Fran Saurí Dice:

      A la luz de lo dicho por Javier, mi último párrafo debería continuar diciendo:  “incluso admitiendo que la mera diversidad de opiniones no autoriza la abstención del Estado y descartando el relativismo moral (todo vale, mientras haya alguien que lo piense).”

  8. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

     
    Don Manuel, le felicito también por el artículo, que trata muchos de los puntos clave del tema. Mas unas puntualizaciones:
    – El debate que generó el post anterior fue acerado pero no degeneró en animosidad ni descalificaciones. Solo yo terminé con un epíteto contra los de mi propio “bando” (en concreto contra el que aborta por razón de género del feto), que ahora corregiría.
    – Coincido con Usted en que la mera diversidad de opiniones no autoriza la abstención del Estado. No creo en el relativismo moral (todo vale, mientras haya alguien que lo piense). También es una gran verdad que la relación Estado – sociedad debe ser bidireccional o dialéctica y de esta forma el primero debe enseñar a la segunda. Esto es lo que se ha hecho por ejemplo en materia de igualdad de género: por mucho que los pasajeros de un avión, la mayoría hombres, prefieran azafatas jóvenes y guapas, por mucho que este criterio de selección sea rentable para la empresa, hay que prohibirlo y así deja de serlo.
    – Ahora bien, supuesto que se puede alcanzar (o al menos rondar por aproximación) una verdad cuasi-absoluta y supuesto que el Estado debe promoverla, máxime cuando está en juego un valor fundamental (esencia de la democracia), ¿cómo demonios se encuentra? ¿Cuál es la luz que nos guía, el criterio rector?
    – Yo propuse el dolor, el sufrimiento, que nos mueve a compasión, fruto (como dice Manu) del amor. Coincido con Usted, por tanto, en que no vale despedir el debate aduciendo la libertad de la mujer para obrar con su cuerpo como le venga en gana, con independencia de los dolores que ello cause. Ahora bien, ¿coincide Usted en que el sufrimiento o, mejor dicho, la ponderación entre sufrimientos es el criterio rector? 
    – Si no fuera así, la mera invocación de palabras o conceptos no sería un criterio alternativo válido, pues los conceptos se deben construir en atención a sus consecuencias prácticas y no a espaldas de las mismas. Si, por el contrario, admite Usted que el sufrimiento (del feto, si lo hay, de la sociedad, de la mujer…) es el criterio rector, entonces creo que hay que profundizar con rigor en esta línea. No vale en efecto pintar con tintes emocionantes el drama de la mujer y tumbarse a la bartola. Pero tampoco vale lo contrario. Ciertamente, el del feto, si lo hubiera, sí sería un argumento poderosísimo, aunque no tengo claro que esté comprobada científicamente su existencia. Mas en cuanto al dolor social, tampoco vale hacer una representación emotiva del que el aborto nos causa (y nos lo causa a todos, sin duda) y bajar el telón y sanseacabó. Hay que arremangarse para comparar todos los dolores en juego y medir sus intensidades reales, no en el cielo de los conceptos, sino en el fango de la vida.
    – El argumento de la “decisión reflexiva” que manejó el TC alemán y el Consejo de Estado español van en esa línea. No se trata de que el asesino se autojuzgue y autoabsuelva. Hay un motivo de fondo para entregar, en este caso, la facultad de decidir a la mujer y ese motivo está conectado con el criterio rector: por razones biológicas, la madre es, de todos los que sufrimos ante la perspectiva de un aborto, la que más sufre, en la mayoría de los casos. De ello es culpable el diseño que de su cuerpo y su mente ha hecho… quien quiera que lo haya hecho, por azar o por designio… La Ley no presupone que la mujer carezca de conciencia ni la invita a desprenderse de ella; antes bien, confía en que si su conciencia (que es la más anti-abortista) resuelve pese a todo a todo abortar, será por que concurre una suerte de “estado de necesidad”.
    – No es esta una situación extraña al Derecho, aquella en la que el Estado delega la facultad de decidir en quien parece situado en la mejor posición para escoger. Ese fue el motivo para crear los gremios y luego los colegios profesionales y corporaciones, el que late bajo la idea de autonomía de los padres para educar a sus hijos y por ejemplo decidir si abortan o no… Naturalmente, siempre hay una tensión entre autonomía y valores absolutos, que pone en cuestión esos “cotos de soberanía”. Pero la idea en sí no es ni ridícula ni atípica ni inconstitucional.
    – Dicho lo cual, estoy de acuerdo con sus valores de responsabilidad y defensa de la vida. Desde luego, la Ley de 2010 podría mejorarse por la vía de hacer más seria y consciente la reflexión de la mujer y en el sentido de que la información a proporcionarle sea un fuerte alegato a favor de la vida.

    • Manuel González-Meneses
      Manuel González-Meneses Dice:

      Estimado Javier, muchas gracias por tu interés por mi post.
      Por supuesto que había leído con atención el tuyo anterior sobre el tema, pero no quise hacer una réplica directa al mismo. Primero, porque ya me iba a extender mucho y segundo, porque quería presentar una visión diferente del asunto. Pero como con tu comentario me interpelas directamente te quiero contestar (muy brevemente).
      En cuanto a lo de la construcción de los conceptos partiendo de la realidad, y a lo del príncipe, el zapato de Cenicienta, las hermanastras y la empatía, creo que la mejor forma de no andarse con abstracciones sería pasar un día entero en el interior de una de esas clínicas en las que se practican abortos en serie. Me parece que allí veríamos dónde está realmente la sangre, la ceniza y el fango en todo este asunto.  
      En cuanto a lo de la ponderación de los sufrimientos, todo lo que dices me resulta muy confuso, porque comparas cosas muy heterogéneas: el posible dolor físico del feto, que dices que no está demostrado –creo que tampoco está demostrado lo contrario, y por otra parte, como se ha señalado en algún comentario, todo el problema del homicidio se podría reducir a una cuestión de anestesia-, o el posible dolor psicológico derivado de la anticipación y temor de lo que va a suceder –lo que también niegas por evidente falta de capacidad para esa anticipación-; el sufrimiento de una vida claudicante y atravesada por el dolor en lo que llamas aborto eutanásico; el sufrimiento de la mujer por la angustia y “el dolor que le causa la perspectiva de tener ese hijo”; el sufrimiento de la sociedad a cuyas emociones repugna lo de los contenedores de basura y porque se socava filosóficamente (sic) el valor de todas las vidas, etc. La idea clave parece ser eso que dices de que la mujer que aborta hace lo que no quiere y lo hace “impulsada por el dolor”, un dolor que debe ser muy fuerte para superar su programación natural para la maternidad.
      El lenitivo para este grave dolor es entonces no castigar penalmente el aborto. ¿Por qué? ¿Porque sería añadir un nuevo dolor a la cuenta?  
      En  tu comentario a mi post hay otra afirmación clave: si la conciencia de la mujer (que por determinación biológica es la más anti-abortista) resuelve pese a todo a todo abortar, será por que concurre una suerte de “estado de necesidad”.
      Yo no creo –y hablo desde mi propia experiencia- que hoy la cuestión en nuestra sociedad se esté planteando en estos términos de estado de necesidad, es decir, en términos de un conflicto excepcional. De lo que se trata hoy es de la existencia de una conciencia social dominante que considera que ante un embarazo no deseado o inoportuno o ante la existencia de cualquier tipo de tara o anormalidad en un feto, la salida normal es el aborto voluntario, como algo que no debe causar ningún dolor ni angustia a nadie.
      Si uno reconoce humanidad al feto –sufra este más o menos en el trance-, esto algo difícilmente aceptable; y si uno no reconoce humanidad al feto, porque ve en ello sólo un prejuicio espiritualista o religioso, aun así no creo que la vigencia de semejante conciencia social contribuya a la creación de “un mundo más amable y habitable”.      

    • José María de Pablo
      José María de Pablo Dice:

      El problema de basarse como criterio de ponderación en si la víctima sufre o no sufre cuando se acaba con su vida es que, vale, sí, despenalizamos el aborto porque el feto no sabe que le están matando y no sufre pero, entonces, por coherencia, lo primero que hay que hacer es dejar en libertad a José Bretón (la investigación parece haber determinado que sedó a sus hijos antes de quemarlos y, por tanto, no sufrieron). ¿Habría que introducir una eximente completa en aquellos asesinatos en que la víctima estaba dormida?
      Sinceramente, creo que lo serio es plantearnos si la vida humana es un bien jurídico digno de protección. Y si lo es, protegerla con los instrumentos del Estado, entre los que se encuentra el derecho penal.
      Sobre este tema, contestando a tu post del otro día, escribí en mi blog:
      http://josemariadepablo.com/2012/10/15/mafalda-y-el-aborto/  
      Un saludo. 

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

       
      Manuel, gracias también por tu atención a mi post. Lo has resumido perfectamente.
      Cuando hablas de la sangre, ceniza y fango de las clínicas abortistas, estás poniendo de manifiesto el peso del dolor social, que juega a favor de la penalización. Cuando hablas de quien aborta sin sufrir cargo alguno de conciencia (y criticas la mentalidad que alienta esa actitud), restas peso al dolor de la mujer, al destacar que en muchos casos puede no haber tal sino una pavorosa irresponsabilidad. En definitiva, abogas, como haces al final de tu comentario, por un mundo donde se viva mejor. Ese es el auténtico espíritu de  la cuestión, en el sentido jurídico que bien conoces: el espíritu de las leyes es algo bien material, es la cara que tiene el mundo después de su aplicación. Perdona que te lleve al huerto de mi metáfora (dudé en aplicarla a un tema tan serio, pero al final pensé que era muy expresiva y no hace daño a nadie): con esos comentarios, desvelas el juego fraudulento de las hermanastras de Cenicienta, que bien podrían ejemplificar la postura ultrafeminista. Esta se ampara en el concepto de “cuerpo” para reclamar una “soberanía de decisión”, con la que causa un daño, que es precisamente lo que no debe ser, pues los conceptos se inventan para hacer bien y no mal.
      Sin embargo, lo que echo en falta en tu discurso y en el de otros comentaristas es un poco de atención al otro lado de la balanza. A partir de ahí, una vez pintado con profusión de colores el sufrimiento que causa el aborto, cambiáis de línea argumental.  Al mirar al otro lado del conflicto, ya no importa el sufrimiento que causa la penalización, ni cuántas personas  lo padecen ni cuál es su intensidad. Pero no es justo cambiar las reglas del juego a mitad de la partida.  Habría que estudiar también esto último, con informes sociológicos, psicológicos y biológicos. No lo haces, creo,  porque todo lo fías al concepto de “ser humano”: si el feto lo es, no hay más que discutir. Pero no veo por qué. El feto es lo que es: es un “ser”, evidentemente, y es “humano” (¿qué si no puede ser?), aunque esté en estado de gestación y sea todavía inviable fuera del cuerpo de la madre. Yo nunca diría que esa afirmación es fruto de un prejuicio (religioso, por ejemplo). Pero eso no significa todavía que haya que llevar a la cárcel a nadie. Puede que sí y puede que no. Para dilucidarlo, hay que estudiar precisamente todo aquello sobre lo que yo llamo la atención… Lo que constituye un prejuicio es solo establecer  la ecuación “humanidad del feto” = “cárcel del médico” (y, por cierto, ¿por qué no de la madre?) sin atender a la mitad del problema, al sufrimiento materno.  
      Dicho lo cual, insisto, coincido con tu crítica a esa conciencia social que es insensible a la primera mitad del problema, el dolor que causa el aborto.
      José María, creo que esto responde también a tu comentario. En mi post nunca que dije que el aborto sea legítimo si el feto no sufre, porque no tenga capacidad para sufrir o porque sea anestesiado. Eso sería, en efecto, absurdo. Solo mantuve que, suponiendo el no sufrimiento del nasciturus y aun admitiendo y compartiendo el sufrimiento de la sociedad, puede estar justificada la no penalización del aborto en atención al sufrimiento de la madre.

    • Alfredo
      Alfredo Dice:

      Estimado Javier:
      Yo quiero hacerte dos preguntas.
      ¿El feto para tí es un ser humano o un ser vivo no humano?
      En el supuesto de que consideres que es un ser humano ¿Puede el legislador protegerlo penalmente?
      Creo que es estéril hacer valoraciones morales, porque son irreconciliables las posturas. 

      Un cordial saludo. 

    • Javier Serra
      Javier Serra Dice:

      Alfredo, no quiero “secuestrar” más la página de Manuel para hablar de mi planteamiento, porque aquí el protagonista es el suyo, que por cierto está magníficamente expresado y con el que coincido en gran parte. Solo te contesto todo lo brevemente que soy capaz: sí pienso que el feto es “vida humana”, sí creo que se puede y debe proteger penalmente. Pero también es incontestable que es vida humana “en gestación”, lo cual bajo mi criterio permite un nivel de protección inferior que el que merece una vida ya gestada e independiente. De hecho, creo que todos pensamos esto mismo, pues todos (o casi todos) admitimos la indicación de conflicto con la vida de la madre. Y cuando se mata a un feto para salvar a la madre, también ese feto es vida humana, siendo así, sin embargo, que nadie despenalizaría el asesinato de un hermano para extraerle el hígado, que se trasplanta a su gemelo enfermo. ¿Por qué entonces admitir ese canje de vidas en el aborto? Obviamente, porque la muerte del feto, con ser penosa, nos parece menos trágica que la de la madre. ¿Por qué? Yo he apuntado el criterio del sufrimiento. El que no lo comparta, que diga otro. ¡Pero algo debe de haber cuando todos o casi todos coincidimos en este punto!

    • Alfredo
      Alfredo Dice:

      Buenos días, Javier. Yo tampoco quiero monopolizar el magnífico artículo de Manuel. Solo comentarte que desde un punto de vista jurídico, que es a lo que me quiero limitar, entiendo admisible tu opinión de que el feto es un ser humano en gestación y su protección jurídico es más atenuada. Así ha sido tradicionalmente en el derecho penal en la tipificación del delito de aborto, frente al de homicio o asesinato. Pero de ahí a entender que exista una despenalización de la figura del aborto en los términos del actual código penal, hay grandes diferencias, como bien apunta Manuel. En este contexto entiendo plenamente legítimo y constitucional, el proyecto de reforma del código penal. Un saludo.

  9. Manuel Ruiz
    Manuel Ruiz Dice:

    Buenísimo artículo tío.

    Me he perdido en algunas partes, por lo de la punición y todo lo que habla de la legalidad, el derecho, las leyes, etc…

    Pero el final es muy bueno, la sociedad va hacia lo facil, hacia el no compromiso, hacia la ideología de genero, yo me construyo mi propia realidad moral y así me quedo tranquilo, vamos el puro relativismo moral, la peña empieza a no saber que está bien y que está mal, se engañan a si mismos con sus construcciones morales y no quieren pensar en que haya una verdad que esté por encima del hombre, una verdad natural, anterior al hombre. 

    Los que los sabemos ( así de claro) porque lo sabemos, tenemos eld eber de comunicarlo,

    Buen trabajo tío, pasate x mi blog, te molará si crees en esto. 

  10. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Bienvenido el debate sobre un tema tan complicado. Los dos posts lo han situado a un nivel muy alto, lo que como coeditora me llena de orgullo. Dicho esto, estoy de acuerdo con Javier Serra, quizá porque mi punto de partida es muy similar al suyo. Por otro lado, y aunque un poco feminista, me interesaría oír la opinión también de las mujeres juristas, que alguna habrá que lea este blog..:-) 

    • J Cuesta
      J Cuesta Dice:

      He localizado una traducción en Google para que lo lean: http://sujetos.files.wordpress.com/2010/04/6731258-dick-philip-k-las-pre-person-as3.pdf

  11. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Una simple pregunta. Más allá del obsoleto y arcaico tratamiento del Código Civil, el ser humano no nacido:

    a) ¿Es un ser humano? Según la minijtra saliente, perpetradora de la ley actual, el feto es un “ser vivo no humano”. Será animal, planta, hongo, protozoo, bacteria o virus. Cualquier tipo de ser, ente o cosa viva pero no humana. Lo ha dicho la Aído, que ahora se aburre en Nueva York en puestecito pagado por todos los españoles.

    b) Si es un ser humano “eyectable”, ¿es persona o cosa? Si es persona es titular de derechos y la condición previa para que pueda disfrutarlos, es que se le deje vivir. Si el argumento de poder eliminarlos es que “no sufre dolor” en este caso será lícito eliminar a todos los ancianos dementes y enfermos y si sufren, bastará con sedarlos adecuadamente y puerta al paraíso. ¡Lo que nos ahorraríamos en pensiones y en gastos de dependencia!

    c) Si es una cosa, habrá que determinar de quien es. Si es de la mujer, habría de tener derecho a venderlo para hacer cosméticos, extraer células madre, vender sus órganos, en su caso, al mejor postor, etc. Y si todo esto lo prohíbe el estado habrá que preguntarse en la línea de Manu Oquendo quién demonios le ha atribuido al estado el poder de determinar qué se puede y que no hacer con el propio cuerpo. Y si las clínicas abortistas se forran, no sé porqué ha de privarse a la mujer del rendimiento económico de un fruto de su propio cuerpo.

    d) Si el aborto es un derecho de la mujer, no entiendo por qué el sexo (que no género) del feto, como cualquier otra condición de éste como la raza, habría de restringir tal derecho. O dicho de otro modo por qué el sexo o la raza del feto ha de ser más importante que su propia existencia a los efectos de determinar su muerte o su vida. Claro que también podría el estado determinar qué porcentaje de hombres y mujeres es el idóneo en la sociedad e incentivar los abortos por razón del sexo en la manera que mejor convenga a la sociedad. Al fin y al cabo compete al estado determinar cuáles han de ser los límites al ejercicio de los derechos y el de abortar no sería una excepción.

    En definitiva, el tratamiento penal sancionador, dirigido fundamentalmente a quienes practiquen los abortos es indispensable para proteger al no nacido. Recordemos que la ley en vigor no estaba en el programa electoral del PSOE y surgió en un contexto de negación de la crisis económica atroz que se avecinaba ante unos reportajes de televisión espeluznantes acerca de las prácticas de los mataderos (me niego a llamarles clínicas) abortistas. Aquí la izquierda no tiene ningún problema para admitir el lucro desalmado, inmoral y codicioso. Quizá algún día tengan a bien explicarnos por qué. 

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