Sentencia del Tribunal Supremo sobre inscripción de documentos autorizados por notario extranjero: sobre las piedras y el tejado propio

El Tribunal Supremo ha dictado el 19 de junio de 2012 la esperada sentencia sobre la inscribibilidad en el Registro de la Propiedad español de los documentos de venta de fincas situadas en España, y otorgados ante notario extranjero.

 

Este tema pudiera parecer de interés exclusivamente corporativo de notarios y registradores y, sin duda, tiene una vertiente de esta naturaleza en cuanto envuelve en cierta medida una cuestión de competencias por el control de legalidad de las operaciones que afectan a los inmuebles radicantes en el territorio español. Pero la realidad es que en este conflicto influyen otras cuestiones más amplias como, por ejemplo, la aplicación del Derecho Internacional Privado, pleno de reenvíos y excepciones, principios abstractos de soluciones poco previsibles, a cuestiones como esta, formal pero de consecuencias prácticas muy concretas, y de las que esta disciplina se ha ocupado muy poco al punto que PIERRE CALLÉ, profesor francés, ha considerado la ejecución y eficacia del documento público “el pariente pobre” del Derecho Internacional Privado.

 

También juega aquí un importante papel la diferencia a nivel mundial entre sistemas legales como el continental europeo, en el que predomina (o debería predominar) la ley y se da una eficacia especial a cierto tipo de documentos, y el sistema jurisprudencial en el que la ley juega un papel secundario y no existe predeterminación legal de la eficacia de la prueba; y particularmente en Europa esta cuestión tiene una importancia especial porque la Unión Europea, sobre todo a partir de la cumbre de Tampere de 1999, tiene entre sus objetivos la convergencia entre los sistemas jurídicos para lograr un “espacio europeo de justicia”; pero la realidad es que esta pretensión todavía choca con la existencia en el seno de la Unión de sistemas legales y jurisprudenciales muy diferentes, sin que se haya abordado por sus instituciones de una manera general la eficacia de los documentos públicos, salvo para la cuestión de la ejecución.

 

Pues bien, en 2005, sendas resoluciones de la DGRN (eran otros tiempos, ahora dice lo contrario, o casi) adoptaron una postura de rechazo respecto a documentos extranjeros en relación a solo uno de los efectos de los documentos públicos, que es la inscripción. Estas resoluciones fueron criticadas desde diversos ámbitos, sobre todo del Derecho Internacional, dónde suele predominar el espíritu favorable a la circulación, pero lo cierto es que ponían sobre la mesa grandes cuestiones como las que acabo de plantear. El estudio por extenso de esta cuestión lo hice en “La escritura otorgada ante notario extranjero” (Conferencia pronunciada en 2006 en Academia Matritense del Notariado y publicada en sus Anales Tomo XLV y XLVI), que puede leerse aquí: ESCRITURA ANTE NOTARIO EXTRANJERO. La reseña de la conferencia se hizo en el número 5 de la revista El Notario del Siglo XXI, que puede consultarse aquí por el que no tenga ganas de leer toda la conferencia, aunque, claro, no es lo mismo.

 

Baste decir aquí que los argumentos de las resoluciones indicadas podrían resumirse en dos: uno derivado de la función pública notarial, consistente en plantearse si el Estado debería aceptar documentos no expedidos por funcionarios propios cuando estos documentos producen unos efectos exorbitantes a la simple validez (dato clave en esta cuestión) y no están impregnados de la presunción de legalidad que sólo le puede atribuir una autorización prestada por un notario español, aparte de no resultar de ellos  las funciones accesorias que frente a terceros o al propio Estado presta la función notarial (comunicaciones fiscales, protección de los derechos de terceros –arrendatarios, titulares reales o de cargas y gravámenes- comunicaciones en materia de blanqueo de dinero, transacciones exteriores, etc.). El otro argumento, específico del documento alemán, que era el presentado en el registro, es que para que pueda producirse la inscripción en el registro de la propiedad español es preciso que la propiedad se haya transmitido mediante la conjunción del título, en este caso un contrato, con la entrega o modo, que va insita en el documento público español vía art. 1462 del Código civil (la tradición instrumental), mientras que en el Derecho alemán, por su distinto sistema trasmisivo, el título (einigung), aun en escritura pública, no conlleva la transmisión, sino que esta se produce posteriormente y de modo abstracto mediante el llamado acuerdo abstracto traslativo que es el que se inscribe (auflassung), aunque sea frecuente que la segunda se incluya en la primera. En la conferencia arriba señalada trataba de encontrar el adecuado equilibrio entre la protección de nuestro Derecho y la necesaria circulación del documento, al menos en el ámbito europeo, barajando diversas soluciones que se han propuesto e incluso aplicado a ciertos efectos del documento como el ejecutivo.

 

Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012, después de los correspondientes recursos ante las instancias intermedias, rechaza los argumentos de la Dirección y permite la inscripción de los documentos extranjeros. La crítica a la sentencia la hago en el último número de la revista El Notario del Siglo XXI, que pueden consultar aquí (no es un artículo mucho más largo que un post) por lo que les ahorro los argumentos técnicos y también los de fondo, que pueden leer en la conferencia arriba colgada.

 

Por ello, me voy a limitar a hacer aquí unos comentarios obiter dicta, de carácter más bien político:

 

Como se puede ver en el artículo de la revista, estimo que la sentencia, en algún punto concreto (no en el de la tradición o entrega, respecto del que hay dos votos particulares), era posible y hasta probable que resolviera como lo ha hecho, dada la inexistencia de normas concretas limitativas sobre la función notarial extranjera desde la eliminación de la exigencia de la escritura pública española en las inversiones extranjeras en 1999 (por presiones alemanas, por cierto). Por ello, si el Alto Tribunal se hubiera limitado al Derecho positivo no tendría nada que decir; pero lo malo es que hace razonamientos que, en mi opinión, son muy desacertados y poco trabajados, al repetir los argumentos de la Audiencia y marginar todo lo que se ha escrito sobre la cuestión, que es muchísimo, aparte de haber tardado para ello seis años. El Tribunal Supremo, aparte de la importancia de facto de sus decisiones, ha tenido un prestigio clave en nuestro sistema jurídico por lo acertado de sus acuerdos y lo fundamentado de sus razonamientos. Lamentablemente no es este el caso, por mucho que no cabía esperar resultado práctico demasiado diferente. Y por cierto, en otro orden de cosas, una cuestión de estética para los señores jueces que me estén leyendo: ¿es normal –lo pregunto porque no lo sé- que poco después de la sentencia dos de los miembros del tribunal hagan una ponencia en un congreso registral (ver aquí, abajo del todo), cuando, como he dicho arriba, esta cuestión tiene una clara vertiente corporativa notarios-registradores?

 

La segunda cuestión es hasta qué punto no constituye una negligencia del ejecutivo, o una desidia del legislador, admitir la situación que con la sentencia se crea: como es lógico, a los fedatarios extranjeros no se les aplicarán las exigencias de control de legalidad, información y protección de terceros, obligaciones de colaboración fiscal o blanqueo de dinero, con la importancia que ello pueda tener para la seguridad de las transacciones. Por poner un ejemplo claro (pero solo uno): con cada escritura que autorizamos los notarios remitimos a nuestro Consejo General un fichero que permite su tratamiento informatizado y que contiene todos los elementos de aquélla, desde el nombre de los otorgantes, medios de pago, referencia catastral, etc, hasta el detalle más nimio, incluyendo el titular real de las sociedades que intervengan en la escritura. Esto se remite a cada Administración en la parte que le interese (plusvalías, al ayuntamiento, ITP, Comunidades autónomas, etc). Este trabajo a veces lleva más tiempo que la confección de la propia escritura, porque implica adaptarse a la estructura informática del programa. Pues bien, en España, el Estado le da el mismo valor al documento que cumple esos requisitos y le presta esa información que al que no se la da. Pero, asómbrense ustedes ¡en la propia Alemania no es inscribible el documento ante notario español de bienes situados en Alemania!. Y en Francia y en otros países se exigen ciertos temperamentos para evitar la devaluación de su propio régimen documental.

 

O sea, que tiramos piedras contra el propio tejado.

14 comentarios
  1. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Y espera, Ignacio, a que se enteren de esto los “notarios” anglosajones, (caribeños y de los EEUU en particular).
    Con sus documentos llenos de hermosos colorines y llamativos escudos y motivos (ví uno en el que campeaba un colono peleando a cuchillo con un oso ante unos indios)… pero carentes del más elemental rigor. No digo ya en cuanto al fondo del Derecho, sino incluso en la mera identificación de las personas.
    O que se enteren algunos asesores españoles, que oyen crecer la hierba.
    O los narcos y los traficantes de armas. O peor aún…¡algunos honradísimos políticos, sobre todo nacionalistas, para sus negocios internacionalistas!
    Por cierto, tengo algunas cosillas de familiares y amigos que los notarios españoles no hacemos “ni jartos de vino”. ¿Cuánto cuesta ida y vuelta a Alemania? Están ya impacientes.

  2. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Este tema, que a primera vista parece muy teórico y doctrinal, puede tener por el contrario, entiendo, consecuencias prácticas relevantes. Por  ejemplo en materia de prescripción fiscal. Si la escritura otorgada ante notario alemán, por ejemplo, es directamente inscribible sin que se necesite documento público español, entonces el plazo de prescripción del impuesto comienza a contar desde que se otorga el documento en Alemania, país que no va hacer ninguna comunicación del ese hecho a España. Como se dice en el post, los notarios comunicamos el otorgamiento de escrituras sujetas a impuestos a las administraciones públicas a los efectos entre otros de su control fiscal. En las alemanas no, por lo que puede que muchos negocios otorgados en el extranjero prescriban sin ningún control, dado que el Estado no va a tener conocimiento de ellos.

  3. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Ignacio, me acabo de leer –rápidamente de momento- tu magnífico ensayo. Gracias por el link.
    Encuentro en él un punto que me suscita aún más preocupación, sobre el asunto este de los notarios extranjeros.
    Mencionas (de pasada, no es lo fiscal el centro de ese estudio) que la Administración salvó, mediante la Ley 53/2002, la situación. Para ello  se modificó el TR del ITP :
    “Se añade un párrafo 4 al
    , que queda redactado en los siguientes términos: 4. En el supuesto de escrituras autorizadas por funcionarios extranjeros, el plazo de prescripción se computará desde la fecha de su presentación ante cualquier Administración española, salvo que un Tratado, Convenio o Acuerdo Internacional, suscrito por España, fije otra fecha para el inicio de dicho plazo.”
    ¡Mira qué bien! Fin del problema, ¿no? Pues a lo mejor, no. A lo mejor ha quedado abierta una vía de elusión fiscal (no de defraudación) de proprociones colosales. Se ha cerrado la vía a las tentaciones de “hacerlo en el extranjero y dejarlo “prescribir”. Pero, ¿es eso todo? Creo que no.
    El Impuesto de AJD es un poco rarillo. Me explico.
    Dice el Artículo 28 del TR:.
    “Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31.”
    O sea, que están sujetas, vale; pero no “de cualquier manera”, sino en ciertos y determinados términos. Los del artículo 31. Vamos a verlo…
    “Artículo 31.
    1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.”
    (Bueno, no es este el meollo, aunque no lo perdamos de vista; porque aquí se habla de “matrices y copias” … Vamos al punto 2, que es el dumque:)
    2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además… (el resto ya habla de los tipos, y de los protestos; podemos pasar a estos efectos).
    ¡Vaya! Resulta que el art 31.2 hace una interesantísima acotación DEL HECHO IMPONIBLE, ya que la definición que ofrece el art 31 para ese hecho lo es por remisión a los términos del art 32… Y el art 32 alude a las “primeras copias”. Y no alude a las “matrices”.
    Vistos los antecedentes históricos, no es un flatus vocis. No, es una “erreta”.
    Dejo de lado lo de los 0,30 y 0,15 leuritos del apartado 1 que –ese sí- alude a las “matrices y las copias. Ambas devengan el impuesto. Pero si leemos el apartado 2… resulta que el hecho imponible NO ES la autorización de la escritura… SINO LA EXPEDICION DE LA PRIMERA COPIA.
    Claro es que cabría argumentar de contrario ex art Artículo 49 TR ITPAJD:.
    1. El impuesto se devengará:…
    a.      ….
    b.     En las operaciones societarias y actos jurídicos documentados, el día en que se formalice el acto sujeto a gravamen.
    Pero no es correcto –creo- utilizar el precepto regulador del “devengo” para contradecir lo que el precepto regulador del “hecho imponible” señala precisa y exactamente.
    Aparte que “expedir la copia” es también un “acto” (notarial) con lo que no hay antinomia. Se devenga con el “acto” de “expedir la primera copia”.
     
    La consecuencia en España es perfectamente coherente con el mecanismo notarial- registral y con los antecedentes históricos del Impuesto. Ese impuesto ha gravado siempre los documentos con vocación de ingreso en un Registro. Congruentemente, mientras no se expida la primera copia, como el documento no tiene ninguna posibilidad de acceder a un Registro, no se devenga el Impuesto.
    Pero ahora viene la novedad. Los notarios extranjeros no todos siguen el sistema español (latino) de matriz y copias. Hay notarios (muchísimos, en el mundo anglosajón) que desconocen el concepto de “copia”, porque no forman protocolo. No es copia lo que se llevan los interesados, es original. Y eso es lo que “funciona” por ahí: el original.
    La consecuencia es que al no haber “primera copia” … NO HAY HECHO IMPONIBLE. Como no sea que acudamos a la analogía… lo que no es de recibo en esta materia (art Artículo 14LGT : “ Prohibición de la analogía.  No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.”)
    Ahora bien, sí que hay un documento notarial extranjero, que conforme al Tribunal Supremo es perfectamente eficaz.
    Y que, siempre según el Alto Tribunal, puede acceder a nuestros Registros. ¿Sin “copia”,  y por “original”? Pues creo que sí. La Ley Hipotecaria en su art Artículo 3, no exige “copia”:
    Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos”.
    El Reglamento Hipotecario tampoco exige “copia” salvo en algún caso aislado (art 12 en deslinde y amojonamiento; no creo que les preocupen mucho  a los notarios extranjeros estas materias; los que sí que debemos “amojonarnos” somos nosotros, y no como notarios, como españoles que pueden ver esfumarse sus fuentes de tributación…)
    Vamos, que si llega al Registro de la Propiedad una hipoteca-pongamos por caso- hecha en Notario anglosajón, original y no copia auténtica, lo que procede es DECLARARLA EXENTA DE AJD, y acto seguido inscribirla. ¡Menudo ahorro!
    Evidentemente, solo los muy ricos van a poder permitírselo. ¿Qué justo, verdad? Aunque igual pasa como hace unos años, cuando había competencia (desleal) entre CCAA para ver cuál se embolsaba los AJD en escrituras de obra nueva y división horizontal. Igual empezamos a ver hipotecas en gran número, hechas ante notario anglosajón por un Banco y mandatarios verbales de sus clientes,. Y luego ratificadas en España. Y gratis total de AJD…
    Por favor, que álguien me quiete el miedo del cuerpo.

  4. Próspero
    Próspero Dice:

     
    La dejación de funciones por parte del Gobierno y del Parlamento es escandalosa. Un agujero más en el maltrecho sistema jurídico español. El artículo de la revista me parece brillante y no puedo añadir sino mi asentimiento. Sí quiero decir algo sobre una cuestión marginal, pero no irrelevante: en efecto, dos de los magistrados de la sala sentenciadora intervinieron poco después en un foro de registradores, a propósito de la “inscripción del documento otorgado en país extranjero”. Hace unos años, se modificó la LOPJ (creo recordar que en torno a 2003, pero cito de memoria) para delimitar el estatuto de los magistrados del supremo. De paso, se aprovechó para duplicarles el sueldo (los magistrados del supremo -a diferencia de lo que sucede con el resto de jueces españoles- se encuentran entre los mejor pagados de Europa). Se dijo entonces que eso era necesario porque la nueva regulación configuraba la pertenencia al supremo como “magistratura de ejercicio”, a la que sus integrantes habrían de dedicarse de manera exclusiva y excluyente. Muy pronto hubo que hacer una excepción con un conocido magistrado (en su día, miembro de un gobierno extranjero), que pretendía seguir dando clases. Me ahorro resumir la evolución posterior: ahora mismo sucede lo que, de pasada, pero con total claridad, se denucia en el post. Muchos grupos de presión tratan de captar la voluntad de los magistrados del supremo y para ello organizan todo tipo de eventos, cuyo nivel científico será el que sea, pero siempre están bien pagados. Personalmente, me indigna ver a magistrados, como los hemos visto, hablando detrás del logotipo del BBVA, de UNESPA o de la SGAE. Bueno es que los magistrados del supremo (y los demás) se expliquen en público fuera de sus sentencias, pero esa posibilidad debería limitarse a instituciones libres de toda sospecha (universidades, etc) y excluir retribuciones inapropiadas.

  5. sultan andaluz
    sultan andaluz Dice:

    No puedo estar más de acuerdo con el Sr. Gomá

    Se puede decir más alto pero no más claro  

    Un saludo   

  6. isaac ibañez
    isaac ibañez Dice:

    Estimado Ignacio:

    Muy interesante tu artículo. No obstante, y dado que no estoy ducho en la materia, únicamente me gustaria que clarificaras, dado que te refieres a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo como “esperada sentencia”, si los problemas que achacas a esta asunto son atribuibles al legislador o al Tribunal Supremo.

    Es decir, si la interpretación del Tribunal Supremo es una interpretación correcta de la ley vigente, según tu criterio. Saludos.

  7. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Muchas gracias a todos los comentaristas. A Curro Arriola le contesto que efectivamente el que apunta es uno de los problemas esenciales que se plantean. Hoy he hecho una pequeña ponencia sobre la cuestión y me han comentaban en el coloquio que sí, que nuestro sistema está muy bien, pero que a lo mejor no estamos en el mercado. Ese es el problema, entender que el documento es un producto que se comercializa y no un visto bueno del Estado sobre ciertos documentos que da por buenos. En esta materia el documento malo siempre desplaza al bueno y es tarea nuestra –del Estado- resistirnos si queremos mantener nuestros estándares de seguridad jurídica y control de legalidad. También me decían que el sistema es injusto porque un catedrático que ya sabe de qué va la cosa paga lo mismo que un ignorante y que el sistema es injusto porque redistribuye costes. He dicho que sí, en efecto, que es lo mismo el sistema sanitario: en USA no hay una Seguridad Social como aquí que da un mínimo garantizado y que el sistema de seguridad preventiva es algo parecido (por cierto que las sociedades de Delaware a nuestros efectos es como si fuera paraíso fiscal, por algo será). Pero en fin, el riesgo es ese, ciertamente: ¿aceptaremos ventas de pisos en Serrano hechas por notarios de las Islas Caiman- si es que existen- porque es un “producto” más barato o debemos protegernos de alguna manera? Por cierto, una boutade: vayamos a las islas Caimán en Ryanair que es más barato (estoy haciendo publicidad de mi post de setiembre). Y en relación a lo que dices de AJD, todo es cuestión de que alguien se le ocurra hacer la declaración de obra nueva también en los USA y a ver qué pasa.

     

    A Próspero le digo que no tengo más información que la que pongo, pero que ciertamente, al menos no es demasiado estético, porque da una imagen ambigua y no debería darse.

     

    A Isaac Ibáñez le clarifico mi posición: desde que en 1999 desaparición la intervención de notario español en las inversiones extranjeras no hay precepto que expresamente lo imponga. Por tanto, cabía que el TS se pronunciara como lo ha hecho si aplicaba estrictamente la ley –o la ausencia de ley- interpretando el art. 4 de la LH cuando habla de “fuerza legal en España” de los documentos extranjeros sencillamente en el sentido del cumplimiento de los formalismos tales como la apostilla. Por supuesto, si el TS hubiera querido habría podido interpretar esa expresión de otra manera, entendiendo que los efectos sustantivos privilegiados de la escritura pública solo se predican de aquellas que han cumplido la ley española. Pero lo cierto es que las sentencias extranjeras se ejecutan internacionalmente y circulan con lo cual en mi opinión no es disparatado resolver como ha resuelto, aunque los argumentos que usa son equivocados (por supuesto, me refiero al argumento de la función pública notarial, no al de la tradición o modo, en el que creo que se equivoca, pero este es un argumento secundario y específico de la escritura alemana). En conclusión, creo que tiene más culpa el legislador que el juzgador.

  8. robespierre
    robespierre Dice:

    Vaya, no sabía que los magistrados del TS también eran pasto de lobbies…seré ingenuo! 

    • joaquin zejalbo martin
      joaquin zejalbo martin Dice:

      Una precisión. La Resolución del TEAC de 14 de abril de 2009 ha declarado que el documento de préstamo hipotecario que se formaliza ante fedatario extranjero y que por cumplir los requisitos de legalización (“apostilla”) tiene acceso a un Registro español, tributa por la cuota variable del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. El documento extranjero reflejaba un préstamo de más de veinticuatro millones de euros garantizado con hipoteca mobiliaria.

  9. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Sr Zejalbo, un favor. ¿Podría linkear esa Resolución del TEAC? Me gustaría mucho saber si lo que la motivó era una “copia auténtica” de documento notarial o un “original” de documento notarial.
    Gracias anticipadas

  10. Curro Arriola
    Curro Arriola Dice:

    Muy interesante la Resolución y la jurisprudencia que cita, aunque siga sin plantearse el asunto de que el hecho imponible no se completa hasta la expedición de la primera copia.
    El “País A” a que se refiere es, evidentemente, Italia; así resulta de la fecha del Convenio que se cita, único celebrado en la materia ese día con un país comunitario.
    Con lo que mi duda queda en pie, ya que los notarios italianos funcionan como nosotros, formando protocolo; y lo que se trajo a España fue, evidentemente, una copia auténtica.

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