Transparencia, invisibilidad y translucidez (I)
«La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar de una sociedad crítica, exigente y participativa». Es tan bonito que me deja sin palabras, y se trata, ni más ni menos, del primer párrafo de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Transparencia
Hoy en día todas las Administraciones Públicas presumen de transparencia: aprueban Leyes que la garantizan, dictan acuerdos permitiéndonos acceder a toda la información que producen, envían camiones con toneladas de documentos que acreditan los hechos que investigan los tribunales y los sacan en el telediario para que no haya dudas, abren “sites” que facilitan el acceso a la información de todos los organismos públicos…En fin, es tal la facilidad con que aparentemente podemos conocer qué se cuece en los pasillos de la Administración y con qué salsas, que estamos cercanos a morir de un empacho.
Pero no nos llamemos a engaño, si es mucha y no se cuenta con las adecuadas herramientas de gestión, la información se convierte en basura, porque quien quiera conocerla tendrá que ponerse los mitones y la mascarilla y empezar a rebuscar en las montañas de papeles para seleccionar, si lo encuentra, ese detalle que le permitirá convencerse de que todo es correcto o de que no, que hay que exigir responsabilidades. A este aspecto se refiere también la preclara EM: «Para canalizar la publicación de tan ingente cantidad de información y facilitar el cumplimiento de estas obligaciones de publicidad activa y, desde la perspectiva de que no se puede, por un lado, hablar de transparencia y, por otro,no poner los medios adecuados para facilitar el acceso a la información divulgada, la Ley contempla la creación y desarrollo de un Portal de la Transparencia. Las nuevas tecnologías nos permiten hoy día desarrollar herramientas de extraordinaria utilidad para el cumplimiento de las disposiciones de la Ley cuyo uso permita que, a través de un único punto de acceso, el ciudadano pueda obtener toda la información disponible».
Para valorar correctamente estos dos párrafos refresquemos nuestra memoria sobre el hecho de que las “nuevas” tecnologías incrementaron muchísimo las posibilidades de gestión de la información mediante las bases de datos automatizadas, superando con creces la eficacia de aquellos ficheros manuales y sistemas de catalogación universal que los que somos de la generación analógica tuvimos ocasión de conocer en las bibliotecas públicas y universitarias. Internet ha liberado de la materia a las fuentes de información y nos las pone delante mediante el acceso directo a través de la red. Los documentos ya no dependen del papel, el saber no ocupa lugar ni está distante. Ahora tenemos a nuestro alcance la verdad sin intermediarios ni interpretaciones.
A su vez, el ingente volumen de información que existe en Internet no es un obstáculo para encontrar y gestionar la información, pues, partiendo de la tecnología de las bases de datos automatizadas, la industria ha desarrollado el servicio de motor de búsqueda, que nos identifica en fracciones de segundo la fuente de la información que se corresponde con los criterios que determinamos. El tiempo de búsqueda ya no es obstáculo, Internet no es el pajar que esconde la aguja, pues el tiempo necesario para encontrarla ya no es estimable. Se trata de una combinación perfecta, se han superado los viejos condicionantes de espacio y tiempo y la información está ahí, para quien la quiera, dando paso a la “Sociedad de la Información”, la que tiene la información a su permanente e inmediato alcance y, por ello, la existencia de esta sociedad depende de la información.
Esta revolución abre también la puerta a un cambio político incuestionable: parafraseando la EM, con un poco de transparencia los ciudadanos podríamos conocer cómo se toman las decisiones que nos afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones, ya que podemos recuperar en un instante toda la información que se haya publicado en la red en relación con cualquier asunto público. De este modo, la Sociedad de la Información es crítica, exigente y participativa, con plena capacidad de ejercer la democracia. Es más, dado que, afortunadamente,los buscadores han establecido la neutralidad como sistema de actuación,el servicio que prestan no selecciona las fuentes sobre las que operan, sino que indexan (es decir, buscan en)la totalidad de la información que se publica en Internet, con la única salvedad de aquélla que el editor haya decidido que no se indexe.
De este modo, la información que facilitan es objetiva, sobre la totalidad de Internet, y neutra, respetando la decisión del editor, hasta tal extremo que (salvolas dudas manifestadas sobre los criterios del orden de la lista de resultados para favorecer el propio negocio) lo cierto es que la información que facilitan es siempre completa y aséptica: todo lo que se corresponde con el criterio de búsqueda está en la lista de resultados, y lo que no está en la lista de resultados es por exclusiva decisión del editor del contenido. El respeto a la voluntad del editor se materializa mediante un sistema muy simple, a disposición de éste, que permite impedir que un determinado contenido se indexe por los buscadores.
Sin embargo, cuando hablamos de la publicación pública hay un cabo suelto. Las Administraciones empiezan a utilizar las herramientas para obstaculizar el acceso a la información, pero sin dejar de cumplir con el políticamente correcto ritual de la transparencia, y logran así sublimar la transparencia hasta la invisibilidad,generando un pajar, escondite favorito de las agujas y evitando así pincharse con el control.
El post de Juan Luis Redondo de hace unos días citaba las quejas que se están formulando frente a páginas web institucionales que impiden la indexación por los buscadores de la información aparentemente incómoda o susceptible de un aprovechamiento más cómodo sin concurrencia o control, haciéndola invisible. Es más, hay entidades públicas que impiden la indexación de la simple doctrina que ellas mismas “publican”voluntariamente, como sucede con la web de la Agencia Española de Protección de Datos.En muchos casos, como el de la Agencia, se ofrece un servicio de buscador cuya capacidad y calidad dista mucho de ser comparable con la de los buscadores abiertos, a los que se impide operar con esa información, dando lugar a una transparencia controlada, o incluso, los criterios de búsqueda se limitan a los del número del expediente, que es prácticamente imposible conocer y nunca tiene relación con el contenido de la doctrina que se busca, como sucede con el Tribunal de Cuentas.
Lo peor es que, profundizando en la invisibilidad, se elaboran teorías que tratan de justificarla apelando a la intimidad o a la protección de datos yse propone que la publicación de información sobre las personas (incluida la de los responsables políticos y sus amistades) se haga en algún formato no indexable, incluida aquella que se publica en los boletines oficiales por mandato legal. Así, pueden citarse instrucciones en este sentido de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid y la de Cataluña. En definitiva, a pesar de retratarse envueltos en la bandera de la transparencia, la tendencia de moda en el sector público es la invisibilidad.
Pero el futuro pinta peor: ya se ha hablado también en este blog del Proyecto de Ley de Transparencia, que no se considera como política pública que exige la democracia, sino como un mero derecho de acceso al procedimiento y documentación administrativa. El Proyecto se opone así a considerar la transparencia como una actitud, un modo de organizar y de actuar (la transparencia se predica de la materia que permite, sin obstáculo alguno ver a través de ella sin ocultar detalle alguno). La transparencia democrática exige que permita conocer a los ciudadanos, no sólo el contenido de las resoluciones públicas, sino la causa remota de su motivación política (los objetivos que se persiguen) y la causa próxima de las razones que han conducido a la adopción de cada medida (por qué se ha decidido hacer precisamente esto frente al resto de alternativas posibles o planteadas)
Seguiremos hablando del tema, porque nos jugamos mucho.
Javier Aparicio Salom es Iicenciado en Derecho por Ia Universidad Complutense de Madrid (1982-1988). Accedio al Cuerpo de Abogados del Estado en el año 1992. Actualmente es socio en el área de nuevas tecnologias de la firma Cuatrecasas Goncalves Pereira.
En el área publica ha ostentando cargos tales como Abogado del Estado-Jefe del Gabinete Jurídico de Ia Agencia Espanola de Proteccion de Datos y Secretario de la Comision de Expertos encargada de la redaccion del borrador de la LOPD en la Mesa del Congreso de los Diputados.
En el área docente ha colaborado en centros como ICADE y la Universidad Carlos III.
Colabora con frecuencia con los medios de comunicacion y revistas especializadas en derecho de las nuevas tecnologias, es miembro del Consejo de redaccion de la Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologias.
Ha publicado el libro “Estudio sobre Ia LOPD”, Aranzadi—Thomson Reuters (33 ed. 2009). Colaborador en el “Estudy on online copyright enforcement and data protection in selected Member States” publicado por la Direccion de Mercado Interior de la Comision Europea (2009), en “The practitioner’s guide to the Sarbanes—Oxley act” publicado por la American Bar Association (2009) y en el “Comentario a Ia LOPD” publicado por Civitas-Thomson Reuters (2010).
Recomieno leer a Vincent P.Barabba, que fue un importante directivo de la General Motors. Interesante su capítulo 20 en el libro”The strategic management of intellectual capital and organizational knowledge”, de Chun Wei Choo y Nick Bontis, Oxford University Press,2002. Se titula “Above and beyond knowledge management”.
Además, Barabba escribió un libro contando su experiencia en General Motors, como responsable de la Información. En él cuenta que, antes de ocupar ese puesto, las Actas de GM sólo informaban acerca de QUÉ se decidía, pero no el POR QUÉ o PARA QUÉ. Lo que el jurista Rudolf Ihering denominaba “Der Zweck” , o sea, la FUNCIÓN. Sólo si se explicitan los PORQUÉS, estaremos ante Organizaciones inteligentes.
El libro de Barabba se titula “Surviving transformation : lessons from Gm´s surprising turnaround”, 2004. Se encuentra en http://www.amazon.com.
Recomieno leer a Vincent P.Barabba, que fue un importante directivo de la General Motors. Interesante su capítulo 20 en el libro”The strategic management of intellectual capital and organizational knowledge”, de Chun Wei Choo y Nick Bontis, Oxford University Press,2002. Se titula “Above and beyond knowledge management”.
Además, Barabba escribió un libro contando su experiencia en General Motors, como responsable de la Información. En él cuenta que, antes de ocupar ese puesto, las Actas de GM sólo informaban acerca de QUÉ se decidía, pero no el POR QUÉ o PARA QUÉ. Lo que el jurista Rudolf Ihering denominaba “Der Zweck” , o sea, la FUNCIÓN. Sólo si se explicitan los PORQUÉS, estaremos ante Organizaciones inteligentes.
Hola Javier,
Estoy tan de acuerdo con tu post que poco más podría añadir más allá de reiterarme en tus opiniones y remitirme a algunas ya vertidas anteriormente en comentarios que he realizado a otros post publicados aquí mismo.
Quizás aprovecho para confirmar contigo que parece que el camino a la transparencia que llevamos no es el deseable y entretanto, doctrinas represoras de este derecho por parte de órganos administrativos nos van ganando terreno.
Os recomiendo la atenta lectura de este informe de la AEPD fechada en el presente año a raíz de la consulta planteada sobre sí “a criterio de la citada Agencia resulta conforme a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos la publicación en la página web de una Corporación Pública de los datos contenidos en el “fichero de facturas”, remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.”
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdf_destacados/2012-0119_Publicaci-oo-n-en-Internet-de-datos-de-los-contratistas-relativos-a-deudas-de-los-Ayuntamientos.pdf
Os adelanto que a medida que la lectura avanza la indignación sobre los criterios aducidos por la Agencia para su conclusión va en aumento.
Y os adelanto también la respuesta:
… Según la AEPD, “se considera que la publicación en Internet de los datos contenidos en el denominado “fichero de facturas” referidos a quienes no tengan la condición de personas jurídica o se refieran a comerciantes, industriales o navieros el ámbito exclusivo de su actividad empresarial, de forma que la información sea libremente accesible por cualquier persona implica una cesión de datos que no encuentra amparo, sin el consentimiento del interesado, ni en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999 ni en el artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE. De este modo, la inclusión de estos datos en Internet únicamente sería posible si el acceso quedase limitado al propio interesado mediante la inclusión previa de varios datos que sólo él pudiera, en principio, conocer.”
Y lo mejor es cuando la propia Agencia dice en su consulta que “Podría en este sentido invocarse que el acceso a la información por el público en general garantiza el principio de transparencia en la actuación de los poderes públicos, al darse conocimiento a la situación financiera de la entidades locales y el cumplimiento por las mismas de sus obligaciones, prevaleciendo ese interés sobre el derecho de los contratistas acreedores de la entidad local.
Sin embargo, esta cuestión ha sido ya analizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 9 de noviembre de 2010 (asunto Volker und Markus Schecke), en que se lleva a cabo un juicio de ponderación entre el deber general de transparencia al que se viene haciendo referencia y los derechos de los interesados personas físicas cuyos datos son objeto de publicación por la Administración Pública (tratándose en el supuesto analizado de datos sobre los beneficiarios de fondos procedentes del Fondo Europeo Agrícola de Garantía –FEAGA- y del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural –Feader-).
Según la AEPD … La sentencia aclara que “si bien es cierto que, en una sociedad democrática, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilización de los fondos públicos no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requería que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicación, en un sitio web único por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes específicos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos no iba más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos”….
Aprovecha la AEPD para manifestar que, la sentencia establece que “es preciso recordar que, antes de divulgar información sobre una persona física, las instituciones están obligadas a poner en la balanza, por una parte, el interés de la Unión en garantizar la transparencia de sus acciones y, por otra, la lesión de los derechos de los ciudadanos. Ahora bien, no cabe atribuir una primacía automática al objetivo de transparencia frente al derecho a la protección de los datos de carácter personal ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos importantes. Ello conduce al Tribunal a la conclusión de que “procede declarar inválidos el artículo 44 bis del Reglamento núm. 1290/2005 y el Reglamento núm. 259/2008 en la medida en que obligan, por lo que respecta a las personas físicas beneficiarias de ayudas del FEAGA y del Feader, a publicar datos de carácter personal de todos los beneficiarios, sin establecer distinciones en función de criterios pertinentes, tales como los períodos durante los cuales dichas personas han percibido estas ayudas, su frecuencia o, incluso, el tipo y magnitud de las mismas”.
Y esto ya no tiene desperdicio. Nuestra Agencia Española de Protección de Datos acoge de buen grado todos los criterios de la sentencia que analiza para concluir que, en el supuesto que a ella le ha sido consultado:
…. a diferencia del planteado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el legislador español sí ha establecido los criterios que deben regir la ponderación entre el principio de transparencia y el derecho fundamental a la protección de datos, entendiendo que el logro de dicha transparencia no precisa de la publicación exhaustiva en Internet de la lista de contratistas acreedores de las entidades locales, y mucho menos la referente al desglose de las facturas emitidas, sino que dicha información puede revestir igual relevancia si las cifras constan de forma agregada, siempre que se garantice el derecho del acreedor a comprobar su efectiva inclusión en la lista. Tal objetivo podrá lograrse mediante el establecimiento de una zona de acceso restringido en el sitio web de la Corporación, de forma que únicamente el interesado, mediante la inclusión de determinados datos que en principio sean de su exclusivo conocimiento, pueda conocer si se encuentra efectivamente en el listado remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y los detalles relacionados con las obligaciones contraídas con la Corporación.
En fin, ¿podemos hacer algo más que pelearnos dialécticamente este derecho a saber?. Como dices, nos estamos jugando mucho para conformarnos solo con esto.
Hola Javier,
Estoy tan de acuerdo con tu post que poco más podría añadir más allá de reiterarme en tus opiniones y remitirme a algunas ya vertidas anteriormente en comentarios que he realizado a otros post publicados aquí mismo.
Quizás aprovecho para confirmar contigo que parece que el camino a la transparencia que llevamos no es el deseable y entretanto, doctrinas represoras de este derecho por parte de órganos administrativos nos van ganando terreno.
Os recomiendo la atenta lectura de este informe de la AEPD fechada en el presente año a raíz de la consulta planteada sobre sí “a criterio de la citada Agencia resulta conforme a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos la publicación en la página web de una Corporación Pública de los datos contenidos en el “fichero de facturas”, remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.”
http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/common/pdf_destacados/2012-0119_Publicaci-oo-n-en-Internet-de-datos-de-los-contratistas-relativos-a-deudas-de-los-Ayuntamientos.pdf
Os adelanto que a medida que la lectura avanza la indignación sobre los criterios aducidos por la Agencia para su conclusión va en aumento.
Y os adelanto también la respuesta:
… Según la AEPD, “se considera que la publicación en Internet de los datos contenidos en el denominado “fichero de facturas” referidos a quienes no tengan la condición de personas jurídica o se refieran a comerciantes, industriales o navieros el ámbito exclusivo de su actividad empresarial, de forma que la información sea libremente accesible por cualquier persona implica una cesión de datos que no encuentra amparo, sin el consentimiento del interesado, ni en el artículo 11 de la Ley Orgánica 15/1999 ni en el artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE. De este modo, la inclusión de estos datos en Internet únicamente sería posible si el acceso quedase limitado al propio interesado mediante la inclusión previa de varios datos que sólo él pudiera, en principio, conocer.”
Y lo mejor es cuando la propia Agencia dice en su consulta que “Podría en este sentido invocarse que el acceso a la información por el público en general garantiza el principio de transparencia en la actuación de los poderes públicos, al darse conocimiento a la situación financiera de la entidades locales y el cumplimiento por las mismas de sus obligaciones, prevaleciendo ese interés sobre el derecho de los contratistas acreedores de la entidad local.
Sin embargo, esta cuestión ha sido ya analizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 9 de noviembre de 2010 (asunto Volker und Markus Schecke), en que se lleva a cabo un juicio de ponderación entre el deber general de transparencia al que se viene haciendo referencia y los derechos de los interesados personas físicas cuyos datos son objeto de publicación por la Administración Pública (tratándose en el supuesto analizado de datos sobre los beneficiarios de fondos procedentes del Fondo Europeo Agrícola de Garantía –FEAGA- y del Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural –Feader-).
Según la AEPD … La sentencia aclara que “si bien es cierto que, en una sociedad democrática, los contribuyentes tienen derecho a ser informados de la utilización de los fondos públicos no es menos cierto que para ponderar equilibradamente los diversos intereses en conflicto se requería que, antes de adoptar las disposiciones cuya validez es objeto de controversia, las instituciones competentes verificasen si la publicación, en un sitio web único por Estado miembro y de consulta libre, de los datos nominales de todos los beneficiarios afectados y de los importes específicos procedentes del FEAGA y del Feader percibidos por cada uno de ellos no iba más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos”….
Aprovecha la AEPD para manifestar que, la sentencia establece que “es preciso recordar que, antes de divulgar información sobre una persona física, las instituciones están obligadas a poner en la balanza, por una parte, el interés de la Unión en garantizar la transparencia de sus acciones y, por otra, la lesión de los derechos de los ciudadanos. Ahora bien, no cabe atribuir una primacía automática al objetivo de transparencia frente al derecho a la protección de los datos de carácter personal ni siquiera aunque estén en juego intereses económicos importantes. Ello conduce al Tribunal a la conclusión de que “procede declarar inválidos el artículo 44 bis del Reglamento núm. 1290/2005 y el Reglamento núm. 259/2008 en la medida en que obligan, por lo que respecta a las personas físicas beneficiarias de ayudas del FEAGA y del Feader, a publicar datos de carácter personal de todos los beneficiarios, sin establecer distinciones en función de criterios pertinentes, tales como los períodos durante los cuales dichas personas han percibido estas ayudas, su frecuencia o, incluso, el tipo y magnitud de las mismas”.
Y esto ya no tiene desperdicio. Nuestra Agencia Española de Protección de Datos acoge de buen grado todos los criterios de la sentencia que analiza para concluir que, en el supuesto que a ella le ha sido consultado:
…. a diferencia del planteado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el legislador español sí ha establecido los criterios que deben regir la ponderación entre el principio de transparencia y el derecho fundamental a la protección de datos, entendiendo que el logro de dicha transparencia no precisa de la publicación exhaustiva en Internet de la lista de contratistas acreedores de las entidades locales, y mucho menos la referente al desglose de las facturas emitidas, sino que dicha información puede revestir igual relevancia si las cifras constan de forma agregada, siempre que se garantice el derecho del acreedor a comprobar su efectiva inclusión en la lista. Tal objetivo podrá lograrse mediante el establecimiento de una zona de acceso restringido en el sitio web de la Corporación, de forma que únicamente el interesado, mediante la inclusión de determinados datos que en principio sean de su exclusivo conocimiento, pueda conocer si se encuentra efectivamente en el listado remitido al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y los detalles relacionados con las obligaciones contraídas con la Corporación.
En fin, ¿podemos hacer algo más que pelearnos dialécticamente este derecho a saber?. Como dices, nos estamos jugando mucho para conformarnos solo con esto.
Ana, muchas gracias. Yo particularmente ya me he indignado leyendo simplemente tu comentario. Te agradezco mucho además el que nos ilustres sobre la deriva de la AEPD, que efectivamente está resultando una frontera clarísima frente a las demandas crecientes de transparencia, y sobre todo una frontera con un lustre pseudojurídico (perdón por la expresión) que puede convencer a los que no sepan muy bien como funciona este tinglado. Por otro lado, teniendo en cuenta cómo se ha nombrado al último Director (que era el jefe de gabinete del anterior Ministro de Justicia, para los que no lo sepan) ya se puede hacer uno cargo de lo que cabe esperar. Y lo siento por los buenos profesionales que trabajan en la AEPD.
Ana, muchas gracias. Yo particularmente ya me he indignado leyendo simplemente tu comentario. Te agradezco mucho además el que nos ilustres sobre la deriva de la AEPD, que efectivamente está resultando una frontera clarísima frente a las demandas crecientes de transparencia, y sobre todo una frontera con un lustre pseudojurídico (perdón por la expresión) que puede convencer a los que no sepan muy bien como funciona este tinglado. Por otro lado, teniendo en cuenta cómo se ha nombrado al último Director (que era el jefe de gabinete del anterior Ministro de Justicia, para los que no lo sepan) ya se puede hacer uno cargo de lo que cabe esperar. Y lo siento por los buenos profesionales que trabajan en la AEPD.