La mediación como instrumento para resolver las disputas internas en la empresa familiar (I)

La mortalidad excesiva de las empresas familiares que se da en nuestro país a lo largo de las generaciones supone un importante lastre al desarrollo económico, agravado por nuestra tradicional escasez de emprendedores y de iniciativa empresarial. Algunas cifras nos indican la gravedad del problema: la contribución de esas empresas al empleo privado ronda el 80% del total. Y se calculado que su mortandad en el paso a la segunda generación es del 30 % y que sólo un 15 % de ellas sobrevive a la tercera. Se ha dicho por ello que el abuelo funda la empresa, los hijos la debilitan y los nietos la liquidan. Pero ¿Hay que resignarse a ello? Quiero atreverme a dar una respuesta práctica, como jurista conocedor de estas empresas y como experto en resolución alternativa de conflictos.

 

Las disputas internas en las empresas familiares.

 

Las empresas familiares son muy propicias a conflictos internos que pueden terminar con su viabilidad, debido a la confluencia en ellas de dos esferas de relaciones, que no siempre se saben mantener adecuadamente separadas: las familiares y las propiamente empresariales. Cada una de estas esferas tiene su propia lógica y sus propios valores. El fin de la empresa es conseguir beneficios a través de una adecuada estructura y una buena dirección. Lo que exige una jerarquía basada en la cualificación de las personas. Frente a ello, la familia está fundada en la afectividad, la confianza y la ayuda mutua, y presidida por un criterio básico de igualdad entre sus miembros, al menos dentro de cada generación.

 

Son muchas las disfunciones y, a través de ellas, los conflictos que pueden poner en peligro a la empresa por la intersección de ambas esferas. Sin ánimo de exhaustividad, podemos citar como muestras:

-que las decisiones se adopten en el seno de la familia y sin criterios empresariales;

-que los socios familiares se crean con derecho a participar en la gestión del negocio, o al menos, a disfrutar de un puesto de trabajo, con independencia de su capacitación y de las necesidades de la empresa;

-que consideren que su remuneración debe depender de sus necesidades personales, y no la que marque el mercado para la función desarrollada. O, al menos, igualar a la de sus hermanos o primos. Lo que genera perversos efectos desincentivadores: un socio sobrepagado desincentiva a otros más cualificados, mientras el infrapagado tiende a querer dejar la empresa, que pierde así sus mejores talentos.

-la dificultad del  fundador para ir delegando la gestión, por ver siempre a sus hijos insuficientamente preparados, o porque le resulta difícil aceptar que ha de dejar de ser indispensable.

-las dificultades derivadas de la distinta visión del negocio que tienen los fundadores, generalmente más conservadora, y sus descendientes, a veces con mejor preparación académica y con más tendencias innovadoras.

-la dificultad de definir un liderazgo claro entre los descendientes del fundador, sobre todo en el caso de que éste no haya querido planificar una solución en vida por no abrir “la caja de los truenos”.

 

Estos problemas se acentúan por la frecuencia en las familias del miedo a los conflictos que puedan poner en riesgo las relaciones familiares. Y, por ello, de la tendencia a querer huir de él, y a no enfrentar las decisiones necesarias en el momento adecuado. Lo que genera serios problemas de comunicación y un inevitable agravamiento de los problemas futuros.

 

Tales problemas suponen un grave lastre para la empresa, y un serio riesgo para su supervivencia. Las consecuencias pueden ser, entre otras, la falta de liderazgo, la imposibilidad de una planificación a largo plazo y de la adecuada inversión para ello en I+D, la tendencia a detraer excesivas ganancias como beneficios, sin suficiente reinversión (“exprimir”), la paralización y el progresivo deterioro de la empresa. Tales problemas suelen aflorar en momentos críticos, como es el de la sucesión del o de los fundadores, o el de la mera planificación de la misma cuando se quiere anticipar. Aunque muchos de ellos pueden haber estado latentes e incubándose durante años.
Estos conflictos, cuando estallan, son además particularmente destructivos pues no sólo pueden acabar con la empresa como motor económico de la familia, sino también con las relaciones personales familiares.

 

Una herramienta idónea: la mediación.

 
Pero expuesto el diagnóstico o, mejor, los posibles diagnósticos sobre las causas, en la línea constructiva de este blog quiero también exponer posibles soluciones. Y de nuevo nos sirve mucho al respecto la experiencia de otros países con una sociedad civil más madura. De ellos podemos aprender la gran utilidad que aporta la mediación como instrumento alternativo de resolución de disputas, bien por sí misma o, también, en ocasiones utilizado conjuntamente con otras herramientas.

 

Al respecto es preciso huir de esa idea que puede haber calado en nuestra sociedad de que la mediación es sólo un instrumento para conseguir una más amistosa separación o divorcio entre cónyuges. De hecho puede y debe utilizarse en muchos otros ámbitos civiles y mercantiles, preferiblemente con mediadores expertos en esa clase de conflictos. Y, desde luego, los conflictos en la empresa familiar, sea ésta grande o pequeña, o se trate de una familia extensa o reducida, son de los más indicados para este sistema de resolución aún tan desconocido entre nosotros. Y es que cumplen muchos de los requisitos necesarios para tal idoneidad:

-la conveniencia de encontrar soluciones que permitan la supervivencia e incluso la mejora de las relaciones de los implicados en el largo plazo, como son las que se dan tanto entre los familiares como entre los socios de una empresa.

-la implicación en el conflicto no sólo de problemas económicos y organizativos sino también de fuertes emociones que acentúan las convicciones respecto a las propias posiciones, la tendencia a sentirse víctima injustamente tratada, y la progresiva “demonización” de los contrarios.

-la existencia, por ello, de bloqueos en la comunicación que dificultan entender la posición de los otros implicados, y el desarrollo de emociones negativas que dificultan la generación conjunta de soluciones constructivas, o incluso a veces el mero diálogo entre los implicados: ira, resentimiento, sentimiento de culpa, y de impotencia y desesperanza. Lo que se ha denominado el “secuestro amigdalino”.

-la insatisfacción de intereses que consiguen las soluciones heterocompositivas para estos problemas, como las vías judiciales, que aunque puedan resolver puntos concretos, lo harán generalmente dando la razón a algunas de las partes y sin satisfacer a las otras, aplicando criterios puramente jurídicos, en proceso largos y costosos en términos económicos y emocionales, que no solucionarán realmente los problemas de fondo, y que por ello acabarán con las relaciones familiares y, con bastante probabilidad, también con las empresas afectadas en el medio y largo plazo.

 

Por ello la mediación debe jugar un gran papel en este campo. No sólo para ayudar a resolver a satisfacción de todas las partes los problemas actuales (y no sólo los que afloran, sino también los de fondo que los impulsan), sino también para prevenir y ayudar a una más fácil resolución de los problemas futuros.

 

En estos conflictos, un buen mediador es capaz de romper las barreras de comunicación, ayudar a hacer consciente a cada parte de los sentimientos e intereses de las otras e incluso de los propios, positiviza el lenguaje, acentúa la conciencia sobre el valor de la conservación de los lazos afectivos y la ventajas de su adecuada utilización en su proyección a la empresa, saca a las partes enfrentadas de sus encastillamientos para llevarlas a un productivo diálogo nuevo sobre intereses, y crea así un positivo clima de confianza donde surgen soluciones colaborativas (win/win) capaces de satisfacer a todas las partes. Ese paso del bloqueo absoluto a la colaboración es lo que se ha denominado “el milagro de la mediación”, y requiere mediadores bien formados en las técnicas adecuadas, pues no es posible en otro caso.

 

Así como los conflictos en la empresa familiar, como hemos dicho, pueden ser muy variados, de la misma forma el proceso de la mediación ha de ser diferente en cada uno de los casos para adaptarse a las necesidades del mismo. Pero en todos los casos esta solución compite con ventaja al estancamiento o a la judicialización del conflicto. El problema se resuelve confidencialmente, sin perjudicar la reputación de la empresa, y a través de la libre adhesión de los interesados a las soluciones, lo que facilita su cumplimiento voluntario, la asunción de los nuevos roles de cada uno en la empresa que acuerden, un mayor compromiso con la empresa y con sus valores compartidos. Además, incluso en los (no tantos) casos en que resulte fallida, educa a los participantes en una mejor capacidad de comunicación, escucha y comprensión de los demás socios. No sólo se salvan los lazos familiares y empresariales, sino que los mismos resultan reforzados, dotando así a la empresa de enormes ventajas competitivas.

 

“Sola o en compañía de otras”.
 

Como hemos dicho cabe combinar éste instrumento con otros. Suele ser aconsejable pactar la posibilidad de un arbitraje ulterior para el caso de que la mediación pueda finalmente resultar fallida. Preferiblemente administrado por la misma institución, si la misma ofrece esa gama de diferentes ADRs especializadas, como es el caso de la www.fundacionsignum.org . La solución arbitral será menos dañina que la judicial, aunque nunca tan buena como la del acuerdo mediado. Pero prevenir esa solución “escalonada” puede incentivar el interés y el compromiso de las partes enfrentadas con la mediación y favorecer así la solución en la fase amistosa. Y ofrece en última instancia una solución más rápida y menos dañina que la judicial.

 

Otra interesante combinación es el de la mediación con los llamados “protocolos familiares”. La utilización de aquélla en la elaboración, desarrollo y cumplimiento de los llamados “protocolos familiares”, que será casi siempre facilitadora y a veces imprescindible. Pero ello merecerá sin duda un nuevo y futuro post sobre la materia.

 

 

18 comentarios
  1. Quasimontoro
    Quasimontoro Dice:

    Fernando,

    Se equivoca cuando dice que la mediación debe jugar un gran papel. Lo correcto es decir que puede jugar un gran papel. Más importante, usted olvida destacar que la mediación puede jugar un gran papel en la resolución de todos los conflictos con el consentimiento de las partes y sin necesidad de que sea obligación legal. Por supuesto, los dos problemas básicos de la mediación son (a) la confianza en mediadores capaces e íntegros, y (b) la confianza en que todas y cada una de las partes aceptarán las recomendaciones del mediador, y sabemos que la gravedad de ambos problemas varía mucho entre conflictos. Por favor, no minimice su gravedad, especialmente cuando los tribunales no son alternativa por su alto costo y su pésima calidad. El éxito en los tribunales requiere de abogados, pero el éxito de la mediación requiere conocimientos que no tienen los abogados.  

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Para precisar: Puede jugar un gran papel y debe jugarlo para salvar muchas empresas y relaciones familiares deterioradas. Para ello la mediación en este ámbito debe ser descubierta por nuestras empresas, como lo han descubierto ya las empresas de muchos otros países.
      Efectivamente, es esencial la confianza en el mediador. Bien lo sé porque yo lo soy.
      Y las recomendaciones del mediador, en una buena mediación (facilitativa o transformativa) se deben limitar al proceso, no a las soluciones, que son las partes (debidamente asesoradas por sus abogados en su caso) quienes deben proponer y acordar. El mediador sólo ayuda a que se cree el clima en que ello sea posible, que no es poco. Ni fácil.
      Y gracias por el comentario! 

  2. Jeremías Cohen
    Jeremías Cohen Dice:

    Es éste un blog que se está convirtiendo (o es ya) en una referencia de vanguardia de crítica juridico política, y en una fuente de ideas innovadoras casi siempre muy útiles para regenerar nuestra política, nuestra sociedad y el Ordenamiento que debe servirnos. Y siempre desde una rabiosa independencia.
    Además podemos encontrar posts como éste, que son de mucha utilidad social al difundir y hacer accesibles herramientas jurídicas tan necesarias en algunas ocasiones. Por ambos tipos de posts felicidades al Blog, y asus Editores y Colaboradores 

  3. Franco Conforti
    Franco Conforti Dice:

    Enhorabuena por el artículo.

    Rescato principalmente la idea de que el buen empresario es el que sabe hacer a un lado su control y capacidad de liderazgo para reconocer que necesita ayuda para gestionar los conflictos internos que pueda tener su empresa. Cuando pedir ayuda sea considerado por nuestro empresariado como algo normal y corriente estaremos entrando en una etapa o nivel en el todos nos beneficiaremos porque la pervivencia de la empresas familiares habrá dado el primer paso, y espero que pronto así sea.

    Debo confesar que a medida que leia echaba cada vez más en falta el “Protocolo Familiar” durante años me he dedicado casi con exclusividad a ello y me parecía muy raro que no dijera nada, que grata sorpresa ver que lo anuncias como próximo artículo. ¡Lo espero con mucha ilusión!

    A tono del comentario anterior de Jeremías Cohen, debo también confesar que me he convertido en visitante regular de Hay Derecho.

  4. Quasimontoro
    Quasimontoro Dice:

    Fernando,

    Mi primer comentario fue un reacción inmediata a un punto importante pero que requería una corrección. Luego he podido buscar en internet información y análisis sobre el estado de la mediación y el arbitraje en España y me encontré con que Diario Jurídico en

    http://www.diariojuridico.com

    tiene una sección Arbitraje y Mediación cuya entrada más reciente es

    http://www.diariojuridico.com/actualidad/noticias/el-gobierno-estudia-ampliar-la-mediacion-a-los-ambitos-penal-y-contencioso-administrativo.html

    Lo que más me llamó la atención de esa entrada es el gran interés del gobierno (vía su ministro de justicia) en regular la mediación, primero en asuntos civiles y comerciales y luego en contenciosos-administrativos y también en asuntos penales. No conozco detalles de las “iniciativas“ del gobierno en estas materias pero lo poco que se informa sobre la presentación del ministro plantea la duda de si la intervención estatal –vía regulación de la mediación– no llevará a un sistema judicial paralelo, lo que parece absurdo pero siempre dentro de lo posible y de lo plausible cuando hablamos de poder estatal. 

    Le agradeceré su comentario a esa entrada y además cualquier referencia reciente sobre el estado de la mediación y el arbitraje en España.  

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      Quasimontoro:

      La mediación penal tiene su propio ámbito, dentro siempre del proceso. Para saber un poco más puedes ver aquí.
      Tampoco me parece que la mediación pueda suponer un poder judicial paralelo, precisamente por ser solución autocompositiva, es decir, que son las partes las que deciden la solución a la controversia en una negociación asistida por el mediador. Si es intrajudicial, se simplifican y reducen los pleitos. Si es extrajudicial, éstos ni siquiera comienzan.
      Precisamente el desarrollo de estos ADRs por una parte es más fá cil en sociedades más maduras y responsables, y por eso no tan dependientes del poder público para resolver los conflictos que surgen. Y por otra parte la extensión de la mediación no me cabe duda de que tiene un efecto educativo, y por eso ayuda a esa madurez y responsabilidad.

    • Quasimontoro
      Quasimontoro Dice:

      Fernando, Gracias por la respuesta. Por cierto hoy la mediación parece algo de poca importancia, pero lo poco que conozco de la historia de la mediación, el arbitraje y otras formas no-judiciales de resolución de conflictos apunta a que en otros tiempos sí eran importantes. Lo que hoy vemos en las economías avanzadas es el fracaso de la judicatura (alto costo, baja calidad) y por tanto el retorno de mecanismos no-judiciales.

      Ese retorno bien puede darse sin intervención estatal, pero esta intervención parece inevitable porque difícilmente quienes acceden y gozan del poder estatal resistan la tentación de hacerlo. Entonces el problema es qué forma tomará esta intervención. Me parece que hay dos formas principales. Una que los ADRs sean para conflictos menores (división por cuantía), lo que seguramente reforzaría la expansión del “mercado“ de los ADRs, y la otra que los ADRs sean “insumos“ de la judicatura (los jueces “contratan“ mediadores, árbitros y otros terceros para hacer el trabajo tedioso y sucio y ellos luego ratifican o rechazan lo acordado) lo que limitaría su expansión. ¿Cree usted que hay alguna otra forma?

      Pregunta, en su artículo sobre los asuntos penales, usted afirma que 7 de cada 10 casos judiciales son penales. Me gustaría saber la fuente de ese dato y si conoce fuentes con esos datos para otros países. Gracias. 

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      A petición de quasimontoro:
      El problema de la expansión (o incluso explosión) de la litigación es hoy mundial. Los estados saben q los tribunales no pueden absorberlo y, además, se va descubriendo que hay en bastantes ocasiones soluciones mejores a la judicial. La mediación es ideal para cualquier conflicto que quepa resolverse por negociación, por bloqueada que esté ésta. Puede verse más aquí.
      Si alguna parte actúa de mala fe, y mientras persista en ello, la mediación no sirve. En muchos países se ha desarrollado mucho más el arbitraje, pero aquí, fuera de las grandes operaciones, sigue habiendo desconocimiento (aunque no tanto como de la mediación) y desconfianza.
      Caben también otras ADRs diferentes, como la valoración de experto, o incluso combinaciones de mediación (que se intenta primero) y arbitraje (para el caso de fracaso de aquélla) en las llamadas cláusulas escalonadas, o la interesantísima fórmula del Arb-Med, pero hoy no quiero aburrir con todo ello.
      A mi juicio hay una solución ideal para cada tipo de conflicto, y eso no depende de la cuantía. Y los abogados van a aprender a usar soluciones variadas, y ya no sólo la vía judicial. Esto ha pasado ya en muchos países (en EE.UU. se recurre ya más a la mediación que a los tribunales en amplísimos campos, y ya ha superado al arbitraje, también muy usado), y también va a pasar aquí, pues hay necesidades que atender.
      Por todo ello para mí el ideal es un Centro integral de resolución alternativa o extrajudicial de disputas que ofrezca variadas soluciones. Que promueva su conocimiento y la confianza de la sociedad civil hacia ellos. Y a unos precios asequibles que permitan su expansión sin merma de calidad. Que yo sepa sólo hay hoy uno de cobertura nacional, http://www.fundacionsignum.org . Pero sin duda habrá más.
      No recuerdo de dónde saqué el dato de la proporción de juicios penales, aunque sé que era un dato fiable. Lo he leído luego varias veces.
      Y perdón por el rollo! 

  5. Rosa Mijangos
    Rosa Mijangos Dice:

    Felicidades, Fernando, por el post. Entiendo las dudas que la mediación, y su regulación, plantean. Pero eso sucede cuando algo no se da a conocer bien. Cuando la mediación y las ADR se presentan, sin explicarse, como solución repentina, y de urgencia a un problema generado (tasas, administración de Justicia ineficaz) inevitablemente, la desconfianza crece. Lo cual es una pena. La mediación no es algo oponible al derecho positivo. Puede verse como un recurso más, y los abogados haríamos bien en ver las posibilidades que sugieres como una opción de mejora sensible y cada vez más necesaria, del servicio de asesoramiento a nuestros clientes. Además, las ventajas personales y sociales, son evidentes. Hace falta un cambio de paradigma. Por eso, posts como este son tan importantes. 

  6. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Llegó tarde, Fernando. Lo siento. Excelente post. Si os sirve de ejemplo práctico, hace años que en los Protocolos de las empresas familiares y de las familias empresarias (no son lo mismo y me remito a lo publicado por la Cátedra correspondiente de Harvard) incluimos, con éxito, cláusulas de mediación. La Ley reforzará el mecanismo, que parece importado de la práctica anglosajona, pero es milenario en nuestra tradición jurídica, que es milenaria, como siempre digo, y rica en soluciones, si se estudiase. En fin, podría dar aquí ejemplos de empresas familiares españolas creadas con enormes dificultades tras la Guerra Civil por el abuelo, engrandecidas por sus hijas e hijos y a las que los nietos hacen todavía más grandes, con actividad en casi diez países y exportaciones a 60, y, sin EREs en España, a pesar de la crisis. Sí, españolas. Estos mecanismos son igualmente útiles para los potenciales conflictos entre los inversores externos y la familia mayoritaria cuando en un Grupo familiar hay una minoría de capital “externa”. Como anécdota, se puede hasta organizar a los “políticos” para que no disgreguen. En una empresa que conozco los yernos, nueras, cuñados, etc. han formado “asociación de damnificados por la familia tal” y en los almuerzos levantan acta! Sin estos mecanismos de “intracomposición” muchas veces se destruye la empresa (quiebras, escisiones, extrañas operaciones de ventas de activos o facturas de terceros, etc.) o se vende a terceros.

  7. Marc Sorribas
    Marc Sorribas Dice:

    Me parecen muy interesantes todas las aportaciones que estoy leyendo. Una de las dudas-reflexiones que se me crean actualmente es si la mediación en el estado español acabará convirtiéndoses en la ” justicia para la clase media y la clase baja” que ya no pueda o no quiera pagar las nuevas tasas judiciales?

    • Fernando Rodríguez Prieto
      Fernando Rodríguez Prieto Dice:

      No lo creo. La mediación es ventajosa casi siempre, y muy probablemente serán las empresas y los abogadossofisticados los que empiecen a usarla. No es una forma de justicia, en tanto que son las partes la que deciden. Más bien es un complemento, una vía alternativa y mejor, cualesquiera que sea la condiciónde los litigantes.

  8. MCCARAYOL
    MCCARAYOL Dice:

    En mi humilde opinión a la mediación se le está “haciendo un traje” de actualidad (espero que no de moda). Somos muchos los abogados que la venimos promoviendo y utilizando a diario en nuestros despachos como forma de solucionar los conflictos de nuestros clientes. Detrás de un litigio, comenzado o no, siempre hay mortivos que llevan a las personas a iniciarlo. Con la mediación se averiguan esos motivos, se va al centro del problema, y se aborda la solución, promovida por los propios interesados; más solución a medida imposible, satisfactoria y adaptada a las partes y a sus intereses. Lo paradógico es que los propios interesados, cuando se les ofrece esta alternativa, no la aceptan. Unos la rechazan por desconocimiento pero lo trágico es que la mayoría la rechaza por que quiere es ganarle al contrario; el término win-win no tiene mucha cabida en muchas de estas situaciones. Admito que es una labor nuestra, de los abogados, conseguir una mayor aceptación de esta vía como mecanismo para la resolución de los asuntos planteados. Un abogado es mucho más que un abogado, y por muy experto en leyes que sea si no es experto en solucionar problemas, como la situación exija y con los mecanismos que más favorezcan a asus clientes, no tiene futuro y si se me apura tampoco presente. En eso consiste la excelencia, pero reconozco que esa es la forma de entender mi oficio y cómo construyo para la sociedad y aporto progreso.

  9. Adolfo Papaleo Froy
    Adolfo Papaleo Froy Dice:

    Hola buenos dìas y saludos desde Argentina, me incorporo a este blog habiendo leído los comentarios y artículos aquí volcados . Soy mediador y consultor en franquicias. desde que obtuve la especialización en mediación trabajo en incluir las amplias herramientas que esta institución nos brinda en la relación entre franquiciante y franquiciados. De hecho porximamente en el centro de mediación del cual soy parte daremos un seminario al respecto.
    Ultimamente me esta picando la inquietud de volcarme al trabajo en empresa de familias por lo que
    por favor quisiera poder recibir aportes al respecto que me ayuden a capacitarme y acrecentar mis vagos conocimientos al respecto en los dos tópicos de mi interés.

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