Personalidad jurídica y responsabilidad o las vueltas que da la vida

El concepto de persona jurídica se suele estudiar comenzando por las teorías que la explican que, aunque son numerosísimas, podríamos resumir en dos: la teoría de la ficción legal, que venía a entender que la persona jurídica era simplemente una agrupación de personas a la que la ley reconocía capacidad para ser titular de derechos y obligaciones; las teorías realistas que, además de ese reconocimiento legal, entendían que es preciso que exista un sustrato previo a ese reconocimiento, como un fin supraindividual, una voluntad colectiva, una permanencia o una organización.

 

Pero las distinciones doctrinales no son inocuas porque, como ya a principios de los 60 señalaba Federico de Castro en “Formación y deformación del concepto de persona jurídica”, la tesis de la ficción legal y el consiguiente reconocimiento de personalidad jurídica con rigurosa separación de patrimonios entre la sociedad y los socios  -que no responden personalmente de las deudas sociales- a supuestos en los que falta un substratum  u organización que los distinga  de la mera asociación de personas individuales, del simple contrato, ha producido una grave “deformación del concepto de persona jurídica” que puede dar alas a fraudes de acreedores, elusión fiscal, encubrimiento de actividades delictivas, etc, sin que, al menos teóricamente las autoridades puedan traspasar las barreras que ellas mismas han creado para encontrar la realidad subsistente tras la forma.

 

Desde el punto de vista civil, esta idea tiene una cierta conexión con el famoso e intrincado concepto de causa de los contratos, cuya exigencia en los Derechos civiles latinos permite que la legalidad del fondo de los contratos aparezca en la realidad jurídica y pueda ser controlada; mientras que en los germánicos, esa causa puede permanecer oculta, por medio de los negocios abstractos. Por ello, puede decirse que los primeros priman la justicia y los segundos la seguridad del tráfico: protegen al comerciante y al que compra. Con la personalidad jurídica pasa algo parecido pues en muchos Derechos europeos, (saco esto del libro Instituciones de mi señor padre don José Enrique, al que no puedo plagiar impunemente al ser lector y colaborador de este blog), predomina la idea de que el reconocimiento de la personalidad jurídica a un ente cualquiera no puede ser arbitrario sino que tiene que obedecer a la existencia en la realidad social de un “substratum”, de un cierto grado de organización supraindividual que tiene vida propia y genera esa voluntad nueva digna de ser titular de derechos y obligaciones. Lo que ocurre es que este principio ha ido olvidándose con el tiempo hasta quedar reducido prácticamente a la nada. El legislador, influido quizá por los modelos anglosajones, ha ido siendo cada vez más generoso en la concesión de la responsabilidad limitada a toda clase de organizaciones e incluso al socio único.

 

Ahora bien, como es sabido, la propia jurisprudencia norteamericana tuvo que encontrar un remedio al “abuso de la personalidad“, creando la teoría del levantamiento del velo“, según la cual los jueces pueden, si es necesario, desconocer la existencia de la persona jurídica para atribuir directamente relaciones o responsabilidades jurídicas a aquellas personas físicas que hayan creado o utilizado aquélla sin un propósito práctico real sino con el mero designio de esquivar las consecuencias de sus propios actos. Tesis, por otro lado, aceptada por nuestro Tribunal Supremo.

 

Porque lo cierto es que no es lo mismo la gran sociedad en la que los socios no intervienen directamente en la gestión social, como ocurre en las sociedades anónimas primeras y típicas cuyo objeto era reunir grandes capitales mediante la apelación al ahorro público que la sociedades de capital pequeño y asequible constituida por unos pocos socios que se conocen perfectamente y que llevan directamente la gestión. Por ello nuestras leyes más recientes agravan cada vez más la responsabilidad de los que están delante o detrás de la sociedad gestionando, aunque no sean los administradores, alejándose del dogma de la personalidad para conseguir sus fines.

 

Por ejemplo, el art 172 bis de la ley 22/2003, Concursal, añadido por la ley 28/2011 de 10 de octubre establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. Con su propio patrimonio. Y obsérvese que uno puede figurar en el Registro Mercantil como apoderado general sin haberse enterado y que este no es un cargo orgánico, aunque es verdad que es frecuente que lo sean los socios de control que no quieren o pueden ser administradores.

 

También hemos de recordar la  ley 10/2010, de 28 de abril, vulgarmente llamada “del Blanqueo”, norma trasversal y omnicomprensiva que establece en su art. 4 como uno de los principales deberes de los sujetos obligados el de la averiguación del “titular real” de las sociedades con quienes mantienen relaciones disponiendo que los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse. Es más, si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control.

 

Tampoco ha de olvidarse el supuesto del art. 43 de la Ley General Tributaria, que hace responsables subsidiarios de la deuda tributaria y de las sanciones a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Incluso de las que estén pendientes a su cese. Pero es que en la letra g), añadida por la ley 36/2006 de 29 de noviembre, ya va directamente a por el socio considerando responsable subsidiario a “las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial. La responsabilidad se extenderá a las obligaciones tributarias y a las sanciones de dichas personas jurídicas”. O sea, que aquí se hace el levantamiento del velo a la voz de ya.

 

Pero lo genial es que la letra h) de ese mismo precepto hace el “levantamiento del velo al revés”, disponiendo que si es el obligado tributario el que tiene el control efectivo de una persona jurídica, ésta es también responsable subsidiaria de las deudas de quien tiene el control. Toma.

 

En la misma línea, la reciente ley 7/2012 de 29 de octubre (la que prohibe los pagos en metálico de más de 2500 euros) introduce en la LGT, en el art. 170.6 la posibilidad de que, en caso de embargo de participaciones sociales, se ordene la prohibición de disponer de los bienes inmuebles de la sociedad, para evitar su despatrimonialización, si el deudor tiene el control efectivo de ésta.

 

En resumen, el derecho anglosajón echa por la puerta el control previo de la realidad subsistente, pero lo admite por la ventana mediante la corrección por vía jurisprudencial del exceso, cuando a lo mejor lo que no debería permitir es la creación en Delaware de sociedades fantasma totalmente incontroladas. Pero allí prima el primero dispara y después pregunta. Aunque es más riguroso en la constitución de las personas jurídicas, nuestro Derecho acepta en la práctica la idea de la ficción legal, al punto que la DGRN en res. de 21 de junio de 1990 llega a decir que la concepción “realista” está en franca decadencia porque lo que importa es la unidad artifical de imputación “válidamente constituida”. Pero al final la “realidad” -nunca mejor dicho- se impone y no hay más remedio que saltarse el dogma buscando, mediante otras leyes, responsabilidades más allá de la pantalla que el sistema ha permitido crear. Sobre todo cuando esas responsabilidades afectan a Hacienda, claro: en este caso presumimos el fraude, lo declaramos nosotros mismos y a cobrar, aunque a lo mejor haya otros socios que no son de control y que resultan perjudicados por esa presunción.

 

Es ni más ni menos que la revisión posmoderna de un gran concepto decimonónico que ha hecho crisis, como tantos otros. Pero quizá convendría tener las ideas más claras.

4 comentarios
  1. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    Los conceptos técnicos, las precisiones sobre qué es y qué no es algo, por ejemplo la personalidad jurídica, las naturalezas jurídicas de las instituciones, esas cuestiones que en la carrera pueden parecer algo aburridas e inútiles, se acaban revelando como instrumentos esenciales de seguridad jurídica, que acaban protegiendo contra los abusos y arbitrariedades del poder. De ahí que lo que se cuenta en el post tenga una importancia que va más allá de lo doctrinal. La instrumentalización de los conceptos, el desaprecio de legislador por esos matices hace que al final se tergiversen las instituciones, de modo que sean una cosa y la contraria, dependiendo de lo que le interese a la Administración, en especial la tributaria. Un “te admito todo, pero al mismo tiempo no me vale nada de lo que hagas si se trata de cobrar o inspeccionar”.

  2. Javier Serra
    Javier Serra Dice:

    Me parece muy agudo y revelador ligar este tema, como hace el autor, con el concepto de causa del contrato, que suena abtruso, pero es muy útil. Al final lo que llamamos la “causa” es el “efecto” práctico, jurídico y económico. Lo mismo pasa con instituciones como la persona jurídica. Lo determinante es el fin por el que se crea. Mientras se cumpla y no padezcan otros fines prevalentes, hay que reconocerla y respetarla. En caso contrario, hay que saltársela sin reparos. Lo lamentable es que las leyes tiendan a merendarse el concepto sin matices cuando el interesado es la Administración y en cambio al particular le cueste Dios y ayuda conseguir lo mismo. Un ejemplo es el tema de las remuneraciones de socios y administradores de Sociedades (para tratar otro día…).

  3. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Qué post más interesante! Sin animo ninguno de enmienda sino de aportación, debo decir que en mi opinión el descubrimiento de que un patrimonio separado no puede suponer la absoluta irresponsabilidad de quien lo controla u obtiene beneficio de él es también romano. Se trata de las muy desconocidas “actiones adiecticiae qualitatis” o acciones de calidad adjetiva, que los pretores comenzaron a introducir en el Edicto en la época cláusica del Derecho romano contra el pater familias que habiendo concedido el peculio a un esclavo o hijo, obtenía lucro de ello pero trataba de exonerarse de reclamaciones de acreedores no siendo suficiente tal peculio para pagar a los deudores del hijo o esclavo. (actio de peculio et de in rem verso). Por analogía de ésta, en el campo que hoy llamaríamos empresarial nacen la “actio institoria” que se dirige contra el pater familias que pone al frente de negocios a su hijo, liberto, cliente o esclavo y la “actio exercitoria” contra el pater familias que nombra a los mismos capitanes de una nave mercante (“exercitor navis”). Quid iuris? Pues el pater no puede escudarse en el limite patrimonial del peculio si se ha lucrado. Hay untrabajo precioso que se titula “El esclavo comerciante”, creo que de Riccobono, pero no me fío de mi memoria. Poco nuevo tras el siglo II, ya digo.

  4. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Gracias a Fernando, Javier y Jesús por sus amables comentarios a un post que vuelve al Derecho puro y duro. Los tres comentaristas inciden en puntos que efectivamente destacar he querido destacar: Fernando, en el agravio comparativo que produce la diferencia entre los derechos del particular y los de la Administración, especialmente grave en un momento en la que precisamente la Administración es muy mala pagadora; y también en la importancia que tienen los conceptos claros; Javier en el concepto de causa o, en definitiva, la realidad subyacente bajo las categoría jurídicas y la necesidad de ser congruente con la calificación que nos merezcan esas realidades y no quedarnos solo en la forma por una supuesta rapidez o seguridad del tráfico; a ver si nos aclara el tema que apunta sobre remuneraciones de socios y administradores (¿quizá vaya por el camino de mi post “Poder y dinero en el control de las sociedades cotizadas” en este blog?)

    A Javier le digo que todo está en el Derecho Romano, como él bien nos enseña en muchas ocasiones. El tema de la responsabilidad limitada en contraposición a otros derechos me ha preocupado e interesado mucho, en cuanto aquella tiene que tener una razón suficiente: también lo traté en
    http://hayderecho.com/2011/12/13/el-%e2%80%9cfondo-patrimonial%e2%80%9d-familiar-y-otras-cosas-italianas/

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