Primeras impresiones de la Ley Orgánica 7/2012 que modifica el Código Penal (II)

(continuación del primer post sobre el tema)

 

Se modifica el Art. 31 bis creado por la Ley Orgánica 5/2010, que supuso la introducción de la responsabilidad personal de las personas jurídicas y la ruptura del principio tradicional “societas delinquere non potest”. Así en su ap. 5º se elimina como personas jurídicas exentas de responsabilidad penal a los partidos políticos y sindicatos.

 

El Título XIV del Libro II De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social se modifica casi en su totalidad. En el Art. 305 del delito fiscal se incluye el párrafo “salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo”. Redundancia de la exención de responsabilidad criminal del todo innecesaria. Y se añade “La mera presentación de declaraciones o autoliquidaciones no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos”. Los tipos agravados del antiguo apartado 1º pasan al nuevo Art. 305 bis. Asimismo en lo referente a la determinación de la cuantía “en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada”

 

El delito fiscal contrala UEañade la determinación de la cuantía referida al año natural y la conversión a delito de la antigua falta fiscal del Art. 627, así como la pena de inhabilitación del apartado primero que se mantiene pero de seis meses a dos años.

 

La exención de responsabilidad penal del apartado cuarto por regularización fiscal que se conceptuaba como excusa absolutoria en sentido amplio queda por completo reformada, como así expone el Preámbulo, concibiéndola como “reverso del delito” de tal forma que “con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, con una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado”, lo que haría desaparecer el injusto inicial. Así, se requiere además completo reconocimiento y pago de la deuda por el obligado, incluyendo los efectos de la regularización de aplicación “cuando se satisfagan deudas tributarias una vez prescrito el derecho de la Administración a su determinación en vía administrativa.”. Esta modificación parece contravenir la jurisprudencia que dictaminaba que la extinción por prescripción de la deuda no determinaba la atipicidad sobrevenida ni la inclusión en la regularización, puesto que “una deuda prescrita no es una deuda regularizada” (S. 1336/2002 y otras).

 

Se mantiene la absorción de las falsedades instrumentales, se pasa el antiguo apartado quinto al séptimo aunque añadiendo referencia expresa a la ley 58/2003 (¿cuánto tiempo tardará en derogarse y en carecer de sentido esta remisión a una ley derogada?) y se modifica el apartado 5º con una posible separación en la liquidación de los conceptos y cuantías delictivos y no delictivos. El fin es que la Administración Tributaria continúe el procedimiento administrativo de cobro de la deuda pese a la pendencia del proceso penal “salvo que el Juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución, previa prestación de garantía. Si no se pudiese prestar garantía en todo o en parte, excepcionalmente el Juez podrá acordar la suspensión con dispensa total o parcial de garantías si apreciare que la ejecución pudiese ocasionar daños irreparables o de muy difícil reparación”.

 

Se introduce una circunstancia atenuante en el ap. 6º castigando “con la pena inferior en uno o dos grados, siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos”, comunicable a “otros partícipes […], cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.” Se me plantea la duda de una posible acumulación de esta atenuante con la privilegiada de conformidad por reconocimiento de los hechos antes de la apertura del juicio oral del Art. 801 de la LECrim.

 

Se añade un Art. 305 bis modificando las antiguas circunstancias agravantes del ap. 1º del 305, y así, se aumenta la pena a prisión de 2 a 6 años y multa del doble al sextuplo (lo que eleva los plazos de prescripción) cuando la cuantía defraudada exceda de 600.000€ (antes la referencia era a “especial gravedad”), se sustituye estructura organizativa por organización o grupo criminal, y se añade como testaferros la referencia a personas jurídicas, entes sin personalidad, negocios, instrumentos fiduciarios, paraísos fiscales, etc. conforme a la ley 36/2006 de medidas de prevención del fraude fiscal.

 

En el Art. 306, se refunden los antiguos artículos 306, 309 y 628, con la elevación punitiva anteriormente referida. El Art. 307 de los delitos relativos a la Seguridad Social, la cuantía defraudada se disminuye para la apreciación del tipo penal de 120.000€ a 50.000, se introduce la regularización, la no paralización del procedimiento administrativo, la atenuación y la ejecución de la pena de multa y responsabilidad civil de igual forma al artículo 305. Salvo que haya corrección de errores, la determinación de la cuantía pasa a ser de cada liquidación, devolución, deducción o año natural a los cuatro años naturales. Entiendo con esta modificación, que la reducción del importe de la defraudación no es que sea a menos de la mitad de la anterior, sino a casi 10 veces menos. Es decir, lo que antes suponía delito una defraudación de 120.001€ en un año, ahora será delito una defraudación de 50.001€ en cuatro años, esto es, una posible defraudación superior a 12.500,25 € anuales. Me surge la duda de la aplicación de esos cuatro años y el conflicto con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables a situaciones surgidas 3 años antes de la norma pero un año después de su entrada en vigor. A mi parecer, la solución constitucional y de sentido común sólo podría ser un cómputo de los cuatro años a contar desde la entrada en vigor, lo que nos llevaría a una imposibilidad de determinación de la cuantía total defraudada hasta el transcurso de dicho tiempo, y por lo tanto la aplicación antes del mismo sólo podría ser cuando claramente se exceda en cuantía superior a cincuenta mil euros referido al año natural.  

 

Además se añade un inciso que pretende ser una interpretación auténtica de la norma, para evitar en la práctica supuestos en los que se argumenta que no existe delito por la presentación documental de cotización“cuando ésta se acredite por otros hechos” y un tipo agravado en el Art. 307 bis calcado al Art. 305 bis salvo por la cuantía referida a 120.000€.  

 

Como novedad, el artículo ter de igual nomenclatura tipifica una conducta fraudulenta para aquellos supuestos que no llegaran al límite de la figura anterior “Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.” Se establece una moderación de la pena y una agravación para las cuantías superiores a 50.000€ y los tipos b) y c) del 307 bis, la continuación del procedimiento administrativo como en los casos anteriores, el auxilio en la ejecución y se introduce una exención de responsabilidad criminal por reintegro de las cantidades defraudadas similar al del antiguo 308.

 

El delito de fraude de subvenciones del Art. 308 se mantiene muy similar al de la redacción anterior salvo por la eliminación del concepto “desgravaciones”, y la tipificación de la continuación del procedimiento administrativo y la atenuación de la pena en uno o dos grados anteriormente explicada.

 

Como antes hemos mencionado, la Disposición derogatoria única hace que si bien tengamos bises y teres en varios artículos, careceremos a partir de ahora de Art. 309, derogado y no sustituido. 

 

Se mantiene inalterable el delito contable del Art. 310, y se modifican las penas de multa para las personas jurídicas del Art. 310 bis con la regulación de un tramo de más de 5 años, así como la sanción fiscal complementaria.  

 

En cuanto a los delitos contra los derechos de los trabajadores del Titulo XV, se añade en el Art. 311 un apartado Segundo, que castiga a “Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de” un 50% si son más de 10 y menos de 100, un 25% más de 100 o la totalidad entre 5 y 10. 

 

Se modifica la redacción de la falsificación de certificados en el Art. 398,  incluyendo la escasa trascendencia en el tráfico jurídico, pero manteniendo la misma pena.

 

Por último, dentro de los delitos contra la Administración Pública, en su Cap. VII de la malversación, se añade el Art. 433 bis cuya finalidad es castigar a la autoridad o funcionario público que falsee las contabilidades y documentos económicos de forma idónea para causar perjuicio a la entidad pública de la que dependa o procure a terceros información mendaz. Si además del riesgo prevenido, se produjera el resultado lesivo, se impondrán “las penas de prisión de uno a cuatro años, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a diez años y multa de doce a veinticuatro meses”.

 

Por último, en la disposición adicional única se aclara que en las regularizaciones tipificadas como causa de exención de responsabilidad penal se incluirán las rentas inicialmente no declaradas posteriormente regularizadas a través de la declaración tributaria especial del RD ley 12/2012, esto es la amnistía fiscal (analizada en HayDerecho aquí y aquí). Así que ese agravamiento penal de los delitos fiscales no incluirá a quienes se acogieron a esta medida excepcional.

6 comentarios
  1. José María de Pablo
    José María de Pablo Dice:

    Muchas gracias por este interesante análisis.

    Respecto a la duda que plantea sobre la posible acumulación o no de las atenuantes del nuevo 305.6. CP y del 801 LECRIM, por aportar algo, y salvo mejor criterio de otros (y a la espera de la jurisprudencia), entiendo que la atenuante privilegiada de conformidad en fase de instrucción del art. 801 LECRIM es perfectamente acumulable a la nueva atenuante del apartado 6 del nuevo art. 305 CP. Téngase en cuenta que la del 801 LECRIM, más que una atenuante propiamente dicha, es una reducción automática de la pena total conformada. Esto es, si acusación y defensa acuerdan por conformidad una condena que incluya el atenuante del nuevo 305.6. CP, el Juez se verá obligado a aplicar después, al total de la pena conformada, la reducción del 801 LECRIM. Mas que nada porque habrá ocasiones en que se conforme una pena por varios delitos conexos, el del 305 CP y otros diferentes, y si bien la atenuante del nuevo 305.6. CP solo se aplicará al delito fiscal, luego habrá que aplicar la reducción del 801 LECRIM a toda la pena en su conjunto.

    • Alfonso Peralta Gutiérrez
      Alfonso Peralta Gutiérrez Dice:

      Muchas gracias Jose María por su comentario y por su contestación a mi duda.

      Tiene razón en su naturaleza, mi referencia al Art. 801 LECRIM como “atenuante privilegiada especial” es debido a cierta jurisprudencia de la Sala Segunda que así lo denomina como crítica, al considerarlo una modificación por vía indirecta del CP, y con una naturaleza postdelictual similar a la las atenuantes genéricas de los apartados 4º y 5º del Art. 21.

  2. Verónica del Carpio
    Verónica del Carpio Dice:

    El planteamientpo de hacia dóde se va con las reformas penales es claro:

    primero se cercenan los derechos,

    después se impide defenderlos en los tribunales

    y finalmente, además de sacar normas penales a golpe de titular en función del últino delito que hay asalido en los periódicos, se aprovecha y se prohíbe hasta la protesta.

    Porque sabrán los lectores que uno de los planteamientos, el último, quizá me pueda llevar a la cárcel mañana, por tuiter, promuevo a una manifestación contra mi ministro favorito, el Sr. Gallardón.

    Es más, con el nuevo delito in fieri que podríamos llamar de hospitalidad, se plantea una cosa increíble: dejar a la discrecionalidad del fiscal -dependiente jerárquico del Fiscal General del Estado- como punible si se me ocurre llevar a mi casa a un sin papeles por oficio de piedad, como dice el Código Civil, no sea que vaya a hacerlo por lucro que eso está muy mal.

    La deriva autoritaria es evidente.

    • Alfonso Peralta Gutiérrez
      Alfonso Peralta Gutiérrez Dice:

      A ver en qué queda eso Verónica. Esperemos al trámite parlamentario si hay alguna modificación y confiemos en el sentido común de fiscales y jueces. Es lo que reseñaba, un delito así si concurre de verdad la hospitalidad y cobijo por solidaridad, caridad en religiosos, ONG’s, familias, etc. es carne de cañón de no acusación o de aplicación de estado de necesidad y petición derogación por el Art. 4º CP. Con los “manteros” se han aplicado soluciones parecidas y se tuvo que reformar la ley. Y volvemos a lo mencionado, un derecho penal vacío de contenido, lleno de delitos simbólicos y con escasa trascendencia lo que produciría una fuerza coactiva despreciada por los ciudadanos, un “papel mojado”.

      Muchas gracias Verónica.

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