Comentario al proyecto de normativa sobre honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito (con excursus sobre la Moral y el Derecho)

El Ministerio de Economía ha elaborado un proyecto de Real Decreto por el que se modifican los requisitos de honorabilidad, experiencia y buen gobierno en las entidades de crédito y que se encuentra en estos momentos en fase de audiencia pública (puede consultarse aquí). El proyecto modifica el RD 1245/1995  cuyo artículo 2, después de señalar que para ejercitar la actividad bancaria los miembros del Consejo de Administración de la entidad serán personas de reconocida honorabilidad, indica:

 

“En todo caso, se entenderá que carecen de tal honorabilidad quienes, en España o en el extranjero, tengan antecedentes penales por delitos dolosos, estén inhabilitados para ejercer cargos públicos o de administración o dirección de entidades financieras o estén inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso y los quebrados y concursados no rehabilitados en procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor de la referida Ley.”

 

En nuevo texto que se propone modifica ligeramente el tenor de esa exigencia. Ahora la condena penal es simplemente un criterio más a tener en cuenta a la hora de apreciar esa honorabilidad, pero que no la excluye de por sí:

“Para realizar esa valoración deberá considerarse toda la información disponible, incluyendo:

b) La condena por la comisión de delitos dolosos y la sanción por la comisión de infracciones administrativas teniendo en cuenta:

1. si la condena o sanción es o no firme,

2. la gravedad de la condena o sanción impuestas,

3. la tipificación de los hechos que motivaron la condena o sanción, especialmente si se tratase de delitos contra el patrimonio, blanqueo de capitales, contra el orden socioeconómico y contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o supusiesen infracción de las normas reguladoras del ejercicio de la actividad bancaria, de seguros o del mercado de valores, o de protección de los consumidores,

4. si los hechos que motivaron la condena o sanción se realizaron en provecho propio o en perjuicio de los intereses de terceros cuya administración o gestión de negocios le hubiese sido confiada, y en su caso la relevancia de los hechos por los que se produjo la condena o sanción en relación con las funciones asignadas al consejero o directivo,

5. el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos,

6. la existencia de circunstancias atenuantes, la posible extinción de la responsabilidad penal y la conducta posterior desde la comisión del delito o infracción,

7. la reiteración de condenas o sanciones por faltas o infracciones.

c) La existencia de investigaciones relevantes y fundadas, tanto en el ámbito penal como administrativo, sobre alguno de los hechos mencionados en el apartado 3.º) de la letra b) anterior.”.

La competencia para valorar en cada caso si existe o no honorabilidad corresponde al Banco de España (art. 2, 7). En caso negativo podrá requerir la separación temporal o definitiva del cargo de consejero o director (art. 2, 9, b).

 

Como la modificación es bastante relevante, no han faltado las reacciones en las redes sociales y en algunos medios acusando al Gobierno de facilitar que los imputados y condenados por delitos dolosos gestionen entidades financieras (aquí, por ejemplo). Frente a esas críticas ha reaccionado raudo el Subsecretario de Economía, Miguel Temboury, mediante un artículo en prensa (aquí),  alegando que la reforma es prácticamente una imposición de la Unión Europea como consecuencia de las directrices dictadas el pasado 22 de noviembre por la Autoridad Bancaria Europea (EBA en sus siglas en inglés) en esta materia (que pueden consultarse aquí). Estas directrices han sido elaboradas, a su vez, al amparo del mandato contenido en el artículo 11 de la Directiva 2006/48/EC. Añade que se ha aprovechado la reforma para endurecer los requisitos de experiencia, con el fin de evitar la presencia de bailarinas en los consejos de las entidades financieras (bueno, este último inciso es mío) y termina con un párrafo muy significativo:

 

La existencia de situaciones particulares no puede, en consecuencia, invocarse como argumento para dejar de trasponer al ordenamiento español la normativa consensuada tras muchos años de esfuerzo por las autoridades europeas (…). El Gobierno está dispuesto a introducir todas las modificaciones necesarias que aseguren la mayor conformidad de la normativa con las directrices europeas, pero no lo hará para perjudicar o beneficiar un caso concreto.

 

Como la excusatio non petita siempre me ha llamado la atención, me he puesto a reflexionar sobre a qué caso en concreto se refiere el subsecretario, que le parece tan importante como para estar en la mente de todos. Y, claro (¡qué memoria más mala tengo!) es éste: el indultado más famoso de España. Con la reforma se pretende simplemente que nadie le pueda seguir exigiendo al Banco de España que cumpla su obligación de una vez y cese al Sr. Sáenz como Consejero-Delegado del Banco de Santander. Ahora quedará a su libérrima discreción. Y es precisamente esta discreción –que de manera tan idónea podría traducirse hoy por “responsabilidad”- la que me motiva un breve excursus sobre la Moral y el Derecho.

 

Esta distinción es una de las aportaciones claves del Derecho romano. Una cosa era lo moral y otra lo justo. El espacio que media entre ambas cosas es dónde reside la libertad y la responsabilidad. Como Roma consideraba a sus ciudadanos responsables (“viriles”), es decir, virtuosos, el Derecho les concedía libertad para decidir, corriendo el riesgo de que optasen por lo inmoral. Esto quedaba sujeto a otras sanciones sociales (como la censura), pero lo hecho, hecho estaba: podía ser inmoral, pero se reconocía justo.

 

A mi me parece que esto es lo que presupone la Unión Europea en las directrices dela EBA. Como reconoce que sus organismos reguladores son virtuosos y responsables, les da libertad para que valoren las circunstancias concurrentes en cada caso, sabiendo que lo harán con responsabilidad, en beneficio de los intereses públicos. Y seguramente es cierto en la mayoría de los casos –quién lo duda- pero…. no aquí. Aquí todos sabemos que el Banco de España es un fiasco, una institución más capturada y destrozada por la partitocracia en el que la responsabilidad y la independencia brillan por su ausencia.

 

No, en España todavía no nos podemos permitir el lujo de separar la moral del Derecho. No existen actores responsables en los que confiar. Incluso teniendo ambas cosas tan juntitas como ahora, el Sr. Sáenz sigue siendo Consejero Delegado del Banco de Santander. Por eso propongo al subsecretario, en este trámite de audiencia que nos ha concedido, que mantenga la regulación actual. La UE no se va a oponer a que endurezca la Directiva en beneficio de la honorabilidad, por supuesto. De hecho, el art. 11 de dicha norma dice simplemente:

 

“No concederán la autorización cuando dichas personas no posean la honorabilidad necesaria o la experiencia adecuada para ejercer estas funciones. El Comité de Supervisores Bancarios Europeos garantizará que existan directrices para la evaluación de la idoneidad de las personas que efectivamente dirigen la actividad de la entidad de crédito.”

 

En cumplimiento de esas directrices el RD puede mantener perfectamente el texto actual en vez de dejar la cuestión a discreción del Banco de España.  Sabemos que tampoco va a servir para mucho, por supuesto, pero al menos seguirán estando incómodos. A estas alturas es a lo único a lo que podemos aspirar.

 

 

11 comentarios
  1. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    ¡Hay! La casuística. Siempre sacando punta a las farolas, Rodrigo, citando asuntos fuera de contexto y pensando mal…
    Hay que admitir que siempre habrá una excepción que confirme la regla. Si no, ¿para qué queremos la excepción?
    No voy a responder, que me lío y se me amarga el día.
    ¿Y la rehabilitación? ¿Y el perdón? ¿Y el indulto? Tenemos que saber perdonar los errores y olvidar el pasado, no hay que ser rencorosos.

  2. Quasimontoro
    Quasimontoro Dice:

    Rodrigo,

    1. Algún romano podrá haber dicho que “el Derecho les concedía libertad para decidir“, pero mi recuerdo de cuando estudié derecho romano es que los romanos reconocían que la libertad es previa al Derecho, considerado sólo un medio que facilita su ejercicio. Somos responsables porque somos libres en coexistencia con los demás. La libertad presupone deliberación intra-subjetiva para decidir qué hacer y esta deliberación incluye juicios sobre lo bueno y lo malo. La responsabilidad que otros nos exigen por nuestras acciones es consecuencia de la coexistencia de personas libres, y presupone deliberación ínter-subjetiva que incluye juicios sobre lo justo y lo injusto. Ni lo bueno ni lo justo está predeterminado y por eso muchos han dedicado sus vidas a desarrollar ideales de cada uno y muchos otros a predicarlos. Cada uno tenemos nuestras ideales, pero no debemos sorprendernos si otros cuestionan nuestra moral (lo bueno) o exigen que tomemos en cuenta el derecho, esto es, lo que colectivamente se considera justo y exigible de cada uno.

    2, Aterrizando en España y las democracias constitucionales, su post me vuelve a plantear la gran hipocresía que existe en distinguir tajantemente entre la política y las finanzas. Se quiere regular estrictamente a las finanzas porque los banqueros manejan platas de los demás, pero se olvida que la única razón de ser de los partidos políticos es manejar a los demás, incluyendo sus platas. La regulación de la política debería ser mucho más estricta que la de las finanzas, empezando por los partidos en cuanto organizaciones que compiten por el poder y poniendo especial énfasis en la honorabilidad de cada uno de los candidatos que los partidos presentan en las elecciones. Lo más grotesco es que se pretende que los políticos sean quiénes regulen y hagan cumplir las regulaciones de las finanzas. Por cierto, muchos economistas y abogados contentos ayudan a los políticos en esa tarea.

    3. El Banco de España debió haberse cerrado cuando se introdujo el sistema del euro. Tendría que haber sido reemplazado por una nueva oficina –partiendo de cero– dedicada exclusivamente a regular y supervisar las entidades financieras con poca discrecionalidad. Pero sobrevivió y muchos economistas y abogados jamás permitirán que se cierre.

    4. Respecto del indulto del Sr. Sáenz, usted debiera pedirle explicación pública a Zapatero, MAFO y Cia. presionándolos para que reconozcan que no fue un error, que simplemente fue un intercambio y sólo se quiere saber qué recibieron por el indulto.

  3. JJGF
    JJGF Dice:

    De acuerdo, evidentemente, con el autor.

    Unas preguntas:

    Si, como dice, en el Derecho Romano se distinguía entre lo Moral y los Justo, entonces lo Justo equivalía al Derecho y no necesariamente había de ser moralmente correcto?

    Cómo cree el que debe entenderse el término “Derecho”, como equivalente a Norma Positiva o como Justicia? Algo se comentó en este sentido en el post sobre matrimonio homosexual en conversación con Manu Oquendo.

    Está pendiente un post sobre este asunto de qué es Derecho/Justicia….No me parece un tema menor porque se dicen muchas cosas de qué era o no era Derecho o/y Justicia para los romanos. Y desde entonces para acá…

    • Rodrigo Tena Arregui
      Rodrigo Tena Arregui Dice:

      Creo que entre nosotros el que mejor ha explicado estas cosas ha sido Juan Iglesias, en Iter Iuris, por ejemplo, precioso libro que me recomendó un verdadero especialista en el tema y colaborador de este blog -Jesús Casas- profesor de Derecho Romano y discípulo de Iglesias. Explica muy bien cómo la clave de la separación se encuentra precisamente en el principio de ciudadanía, que los romanos heredan de los griegos. La historia del nacimiento de la censura es, a este respecto, muy reveladora. La censura fue establecida dos años después de la ley que permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos. Se trataba de suplir el vínculo de gentilidad entre los plebeyos y, por tanto, la ausencia del control en la conducta que implicaba el principio de familia y que, paulatinamente, fue sustituido por el de ciudadanía. La censura nació en la gens, pero el censor es ya un producto de la polis. Cuando, gracias a la plebe, el Derecho privado rompió los lazos del principio de familia y la igualdad jurídica venció, el equilibrio entre Derecho y moral, que antes estaba embebido dentro del Derecho, se recompuso por el equilibrio del Derecho y la censura.
      Sí, por supuesto, algo podía ser justo e inmoral a la vez. A nosotros nos cuenta mucho entenderlo porque el agustinismo y su secuela nominalista acabó con esta distinción y vivimos completamente en otra tradición (Villey lo explica perfectamente). Santo Tomás quiso recuperarla en parte, pero primero los franciscanos, y luego Lutero (monje agustino al fin y al cabo) lo impidieron. Hoy sólo distinguimos entre Derecho positivo y una suerte de Derecho Justo-Moral (natural como los modernos decidieron llamarlo así), pero éste no es el Derecho natural del que hablaban los clásicos y que identificaban con la Justicia. Ellos a su vez no tenían inconveniente en diferenciar ese Derecho natural de la moral. La Justicia consiste simplemente en comprender las relaciones sociales dentro de la ciudad para ser capaz de dar a cada uno lo suyo. Si luego tú, libremente, quieres dar más o menos porque la moral (tú moral) así te lo pide, fenomenal, te ganarás la salvación, pero al César lo que es del César.

  4. robespierre
    robespierre Dice:

    Buen post. Esto me recuerda vagamente a cuando el Ministro del Interior prevaricaba, alma de Dios, si no excarcelaba a Bolinaga…ya se sabe, estaba obligado por la Ley..Aquí es más fino, estamos obligados por las directivas, los MOUS, Angela o lo que sea. Obligados a hacer exactamente lo que queremos hacer, qué suerte tienen algunos. PUes no señor, como bien dice Rodrigo Tena lo que habría que hacer aquí es endurecer las condiciones para gestionar una entidad de crédito, visto lo visto, y seguro que en la UE nos aplaudían con las orejas. Que dejen de tomar el pelo, por favor, que ya no cuela.

  5. VP
    VP Dice:

    Cuando usted dice que no nos podemos permitir el lujo en España de separar Derecho y moral, tengo que decir que sólo estoy de acuerdo en el fondo. En cualquier caso, no todo son blancos o negros y el Derecho –en la humilde opinión de un periodista– debe poner orden cuando puedan haber morales confrontadas.

    http://yestheycan.blogspot.com

  6. JJGF
    JJGF Dice:

    Entiendo la lógica de tu argumentación, y metido en esa piel, la comparto.

    Todo depende de qué entendamos por Justicia, palabra que algunos magnifican y que quizá tenga más reducico alcance. No todo el mundo le da el mismo sentido a la palabra Justicia., ni siquiera entre los grandes juristas

    Dice el autor: “La Justicia consiste simplemente en comprender las relaciones sociales dentro de la ciudad para ser capaz de dar a cada uno lo suyo.”

    Desde esa perspectiva, sería tan JUSTO que en Navarra no se pague Impuesto de Sucesiones como que sí se pague en otras autonomías puesto que el sistema autonómico nacido de la CE así lo permita, por más que haya también un art. 14 CE, no? O que en unos lugares exista legítima y en otros no la haya, cierto?

    O, yendo más allá, me pregunto si “ese dar a cada uno lo suyo” (lo que siempre se tendrá que hacer conforme a un sistema de fuentes dado), no incluiría -aunque nos repgugne- el indultar -cumpliendo las exigencias que prevea la correspondiente ley- a quien previamente a sido condenado.

    Todo preguntas.

  7. Cruz
    Cruz Dice:

    Al margen del apasionante debate filosófico al que podría dar lugar tan oportuno artículo, me gustaría destacar la relación censura-conducta que señala Rodrigo en su respuesta al comentario de JJFG. Porque me parecen elementos fundamentales en la evaluación de “honorabilidad”.

    Según la primera acepción de la RAE Honor es “la cualidad moral que nos lleva al cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos”. A fin de cuentas, mera cuestión de responsabilidad y de coherencia individual entre unos principios y su manifestación a través de hechos. Parece que, en nuestra sociedad, ha calado la idea de que libertad es la absoluta ausencia de límites, pero lo cierto es que la conducta (porte o manera con que los hombres gobiernan su vida y dirigen sus acciones, volviendo a la RAE) deriva de una serie de principios (llámense morales, religiosos, políticos o sociales) cuyo ejercicio depende de la capacidad de “censura” interna y del reproche (legal, moral, social) que suponga su incumplimiento por vía de los hechos. Hechos que son facilmente evaluables porque la realidad es la que es por muchas que sean las perspectivas desde la que pueda apreciarse. Los motivos permitirán explicar, justificar o atenuar las consecuencias pero no eliminar el hecho en sí. Estamos demasiado acostumbrados a que nos quieran vender como “normales” ,”correctas”,”legales” y no censurables conductas que son dañinas objetivamente. “Es que lo dice Europa, la culpa es suya”. Otra huída de la responsabilidad.

    El verdadero problema con esta modificación, desde mi punto de vista, no es tanto la más que probable ausencia de legitimidad que tiene el Banco de España para juzgar honorabilidades, sino que coarta el reproche social y jurídico al dar cobertura legal a conductas que, objetivamente, nada tienen de honorables. Aunque cada vez hay más acciones, individuales y colectivas, que se van rebelando contra ello.

    Hay esperanza.

  8. Jesús Casas
    Jesús Casas Dice:

    Siento no haber podido participar. A ver si la practica juridica me deja un poco de tiempo para aportar algo sobre este asunto. En el ínterin , recomiendo igualmente la lectura de las “Miniaturas histórico-juridicas” de mi maestro, D Juan Iglesias, tambien y sobre todo a no juristas. Entre los juristas romanos y los conceptos fundamentales del Derecho verdadero hay una distancia próxima al cero (concepto matemático hindú desconocido para ellos e inexistente, como demuestra la paradoja de Aquiles y la tortuga). Newton y Einstein no estan distantes, profundizan sobre lo mismo. Por lo demas, creí que en este punto habría que remontarse a Solón y Platón, o sea a los griegos y el concepto de diké. Los chinos de esa epoca hablan de “fa” para referirse al Derecho justo y equitativo y, curiosamente, corresponde a los romanos de la epoca aurea de la jurisprudencia clásica haber separado el “fas”, derecho entroncado con las creencias religiosas antiguas del “ivs” esto es, el Derecho civil de la ciudad, como dice el Sr. Tena. Bebamos de las fuentes y entenderemos mejor, como aconsejaba mi maestro.

  9. JJGF
    JJGF Dice:

    Jesús, ya habías hablado en el blog de ese libro, y por ti lo leí.

    En cuanto al fondo del post de Rodrigo, cómo no estar de acuerdo. Yo escribí en elmismo sentido en este blog hace más de un año diciendo que la FSA londinense no dejaba a Sáenz ser consejero de la filial británica del Santander, en cumplimiento de las normas sobre honorabilidad, y aquí sí le dejábamos antes y ahora ser mandamás de la matriz. Y fui también quien propuse que invitaran a Irurzún a escribir sobre el asunto.

    Dicho eso, respecto a tu comentario, y reconociendo que las fuentes son importantes, hay que recordar también, con Wittgenstein, que el significado o el sentido de un término o de una proposición tiene algunos componentes añadidos que se manifiestan de manera especial en la aplicación práctica, en su USO actual.

    Por eso, es muy importante definir qué queremos decir por Derecho o por Justicia o por lo que sea. En este sentido, hay personas que consideran a la Justicia una instancia de valoración del Derecho (Aurelio Menéndez tiene un trabajo largo sobre esto, aunque difícil de encontrar, en el que sigue rigurosamente el pensamiento de Ortega). Y a mí, la verdad, me convence -aquí y ahora- más lo que he leído sobre esto a Aurelio Menéndez, a Guasp, a Ortega, a Recasens Sitges, que otros textos.

    Por otra parte, ese “dar a cada uno lo suyo” parece algo muy fácil, así, en abstracto, pero cómo se hace? No hay más remedio que tomar para ello el derecho vigente, salvo casos de arbitraje de equidad o cosas por el estilo. Y si el derecho vigente no es satisfactorio, cuando los órganos encargados de “dar a cada uno lo suyo” zanjan una controversia, podremos decir que el sistema ha cumplido su función de seguridad, pero afirmar que hayan hecho “Justicia” (en el sentido que esta palabra tiene en el USO común y en el de no pocos juristas) pues dependerá. En este mismo blog, I. Gomá ha criticado, por ejemplo, la sentencia sobre la herencia del hijo de Cela, pensando que es injusto el sistema de legítimas del CC.

    En fin, es un tema largo. Si coincidimos en alguna ocasión, ya hablaremos.

  10. KC
    KC Dice:

    En realidad, y solo en realidad, si España estuviera bien preparada, sus hacedores de leyes entendieran un poco más de algo que no fuera lo jurídico, y la gente de la calle se preocupara un poco de las normas que van a gestionar sus futuros, el Ordenamiento se preocuparía bastante más por un mecanismo jurídico que fiscalizara y evitara automáticamente situaciones post facto que por la honorabilidad previa del sujeto (cosa bastante relativa, subjetiva e incluso manipulable y que no va a asegurar nada). Lo de basar un sistema de gestión en unos requisitos subjetivos es lamentable (me refiero a que lo importante no va a ser si el señor banquero fue atracador de bancos en su juventud -caso real en España-, sino que ese señor no tenga mecanismos para seguir atracándonos ahora desde lo ´”legal”. ¿Es que estamos tontos o nos lo hacemos?

    En pocas palabras, este RD vendría a ser una auténtica m… “pinchá” en un palo (al que no le guste leer esto que se tape los ojos). Yo creo, sinceramente, que o estamos tontos o nos lo hacemos. No me cabe otra. Y me da exactamente igual si la normativa precede de instancias europeas o no. Hay determinadas normas que podrán funcionar en un país y ser una auténtica chapuza práctica en otros.

    Por favor, llamen a científicos/ingenieros de sistemas y dejen paso a profesionales. Creo que nos iría mejor.

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