Iniciativa popular sobre la dación en pago: recopilatorio de posts

Anteayer saltó la noticia: el PP daba su visto bueno a la iniciativa popular sobre dación en pago, cambiando el criterio que hasta entonces había mantenido. Resulta chocante este cambio de criterio, que coincide sospechosamente con la presión popular en este tema, la noticia de un suicidio doble y otro más ayer y el goteo de noticias sobre la corrupción.

 

El primer comentario que debe hacerse es que parece francamente positivo que la iniciativa popular pueda obligar al parlamento a debatir sobre algún asunto. Es un medio de participación democrática que en un sistema tan cerrado como el nuestro es un soplo de aire fresco.

 

El segundo comentario es que muy peligroso tratar temas tan delicados a golpe de sucesos. Ya alertamos sobre este tema cuando hubo el último brote, a mediados de noviembre, en el post “Desahucios: no perdamos los papeles“, señalando el riesgo de reformas radicales pero recomendando el que se abordaran otras que podían ser interesantes y efectivas.

 

Sin embargo, se “parió un ratón”, pues las medidas urgentes de protección a los deudores hipotecarios que se adoptaron en noviembre (comentadas por Fernando Gomá) tenían un ámbito limitadísimo, como ya lo habían tenido las que medidas de protección que se adoptaron en marzo y que recogimos en varios posts: (I). ¿A quién se aplican? de Alfonso Madridejos; (II) ¿Para qué sirven?, de Rodrigo Tena,  y (III) “La carabina de Ambrosio”, mío, sobre su poca utilidad.

 

La iniciativa popular que se presenta estos días está patrocinada por diversas instituciones y asociaciones y es muy ambiciosa y se presenta en estos términos:

 

1. Dación en pago con efectos retroactivos

Se llama dación en pago al hecho de entregar la vivienda a la entidad financiera con la que se tiene la hipoteca a cambio de quedar libre de toda deuda.

2. Paralización de los desahucios

Siempre que se trate de la vivienda habitual y el impago del préstamo hipotecario sea debido a motivos ajenos a la propia voluntad.

3. Alquiler Social

El ejecutado tendrá derecho a seguir residiendo en la vivienda pagando un alquiler no superior al 30% de sus ingresos mensuales por un período de 5 años”.

 

Pues bien, en este tema de la dación en pago pugnan, desde mi punto de vista, dos fuerzas: por un lado, el justo sentimiento de dolor ante el sufrimiento de personas que pierden su vivienda y siguen debiendo parte del préstamo unido a la indignación de la evidencia de que quienes “pagan el pato” de la crisis son los ciudadanos mientras que los bancos son rescatados porque son demasiado grandes para caer y se puede desestabilizar el sistema, sin que ningún responsable bancario haya sido procesado.

 

Por otro, la evidente necesidad de preservar el sistema en sus líneas básicas para evitar que cunda la inseguridad jurídica y, además, seamos vistos como país como alguien en no se puede confiar, con la consiguiente devaluación de nuestro crédito y de nuestros instrumentos financieros, cédulas hipotecarias, etc..

 

¿Cómo resolver la cuestión? Desde luego no es fácil pero, para empezar, creo que sería bueno escuchar a los ciudadanos, no poner parches mediáticos como los de las “normas de protección” y coger el toro por los cuernos.

 

La iniciativa popular es, en mi opinión, una propuesta de máximos, que establece tres vías en cierto modo incompatibles y que podría plantear algunos problemas. Por ejemplo, la cuestión de la retroactividad de la dación.  Desde el punto de vista jurídico, el Código civil se limita a decir en su artículo 2.3 que las leyes “no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” y la Constitución en su artículo 9.3 señala que no podrán ser retroactivas “las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales”. Si la norma estableciera expresamente la retroacción respecto a “efectos futuros de relaciones pasadas” (es decir, a ejecuciones que se produjeran a partir de la ley pero de hipotecas anteriores) no se trataría de una -más cuestionable- retroacción máxima (efectos pasados de relaciones pasadas), pero aun así cabría plantearse si tal retroacción sería restrictiva del “derecho individual” de la entidad de crédito a recuperar su dinero al cien por cien (y no a recibir un inmueble que vale menos, que no era lo convenido) o si esa mención de la Constitución a los “derechos individuales” debe limitarse a los derechos fundamentales. Independientemente de esta cuestión jurídica, hay una cuestión económica: el establecimiento de la dación en pago con carácter retroactivo y valga lo que valga el inmueble supondrá una pérdida por el banco de parte de sus derechos lo que sin duda alguna supondrá en el futuro un encarecimiento del crédito y la exigencia de garantías que cubran con exceso la deuda para cubrir este riesgo. Además, éticamente una dación en pago limitada a los préstamos hipotecarios sobre vivienda podría suponer un agravio comparativo respecto a otros deudores no hipotecarios o a proveedores o cualquier otro tipo de deudor y también pondría en mal lugar a los cumplidores frente a los incumplidores ocasionales y, todavía peor, los incumplidores profesionales, incentivando, en general, actuaciones irresponsables a la espera de encontrar soluciones más cómodas.

 

Por ese motivo yo patrociné una propuesta de dación en pago limitada al caso de que el inmueble todavía tuviera un valor superior a la deuda, todo ello al hilo de la modificación de la LEC realizada por el gobierno del PSOE para establecer unas limitaciones a la adjudicación del bien al acreedor: modificación del artículo 1166 del Código civil, para que el deudor pudiera exigir al acreedor que recibiera el inmueble hipotecado en pago total de la deuda realizada cuando, realizada una tasación independiente, el inmueble cubriera la totalidad de la deuda e incluso un cierto porcentaje más, para evitar el perjuicio al acreedor por una tasación inexacta (ver aquí)

 

La segunda propuesta, la de la paralización de los desahucios, es igualmente discriminatoria respecto de los deudores no hipotecarios y, además, la alusión a los “motivos ajenos a la voluntad del deudor” constituye un requisito demasiado general: es un cajón de sastre que puede comprender cualquier incumplimiento y convertir así las obligaciones jurídicas en ilusorias. La tesis técnico-jurídica clásica, por otro lado, limita la extinción de las obligaciones en estos casos a la pérdida de la cosa debida o la imposibilidad de la prestación (arts 1182 a 1186 Cc), entendiendo esta última como una imposibilidad física o jurídica que no se daría en el caso del dinero por su carácter fungible; pero lo cierto es que ha habido tesis que incluyeron también la dificultad extraordinaria o imposibilidad económica debida a circunstancias imprevisibles (subida de precios tras la Primera Guerra Mundial: Brecht, Stoll y Heck), que quizá existen también ahora.

 

Pero quizá estas posibles opciones son demasiado imprecisas y contrarias a la seguridad jurídica, por lo que quizá sería más realista hablar de una posible mediación (la especialidad de Fernando Rodríguez Prieto) en estos casos, o abordar el concurso individual de la persona física incluso con la posibilidad de una “segunda oportunidad” o “fresh start”,  que ha sido tratado reiteradamente en este blog (véase el último post al respecto de Rodrigo Tena, que contiene referencias a los demás, particularmente el de Matilde Cuena, e interesantes comentarios a favor y en contra de estas soluciones) o las comisiones de endeudamiento francesas, comentadas por Nieves Prieto.

 

Y la tercera cuestión, la del alquiler impuesto a las entidades de crédito creo que es superado con ventaja, en equidad y seguridad jurídica, por la propuesta del comodato de mi hermano Fernando en este blog. En todo caso, esta cuestión de los desahuciados podría ser también abordada desde otra perspectiva: una política social de realojo o de promoción de alquileres o viviendas subvencionadas.

 

Conclusión: hay que tratar el tema y debatir sobre él, porque hay mucha gente que está sufriendo; la vía ha de ser la legislativa, pues en nuestro sistema no cabe que los tribunales fuercen la ley para conseguir objetivos que ésta no prevé (ver aquí). Y debe salvaguardarse la seguridad jurídica como base fundamental de la convivencia. Pero creo que, incluso cumpliendo todas estas premisas, se pueden hacer muchas cosas positivas.

8 comentarios
  1. Manu Oquendo
    Manu Oquendo Dice:

    Buenos días.

    Quisiera recordar el contexto.

    En España, el único que no puede ser desahuciado es el Estado, el sector público, cuyos bienes son inembargables y realmente es agente causal primordial en lo que sucede. Una constitución sensata y una ciudadanía seria no debieran tolerar estas cosas.

    Estamos pidiendo prestado para comer cada día a sabiendas de que no podremos pagar. Sin la menor duda esto es así.

    Esperamos “Disolver” las deudas a base de Inflación futura y del fondo de pensiones o de inversión de algún incauto preferiblemente muy lejano.

    Es decir esperamos, colectivamente, timar a alguien para poder seguir pagando lo que en comer gastamos.

    Es triste pero así es porque eso es lo que hacemos con los miles de millones de gasto y subsidio de todo tipo, compensaciones no contributivas y empleo público innecesario.

    Pedir prestado para consumo y supervivencia es la escala más baja de la degradación económica. Está mucho más allá de la Insolvencia y es una foto de la mendicidad con traje y, quizás, corbata.

    A los pocos minutos del cambio de opinión del gobierno sobre esta iniciativa popular comenzaron a surgir voces alarmadas que se fueron apagando porque piensan que al haberlo asumido el Congreso no harán locuras de tal calibre.

    Yo no estaría tan seguro porque la desesperación comienza a extenderse. Recordemos que mucha gente está vendiendo sus joyas y no precisamente para comprar otras.

    El caso es que esto es lo que hay. Estamos discutiendo el suicidio porque las deudas, ciertas deudas, en España no hay que pagarlas. Ahora buscamos formas de vestirlo.

    Y el caso es que es bien sencillo: Nadie de mi generación pudo nunca hipotecarse por el 100% del valor de su casa. Como mucho la hipoteca era el 60 0 el 65%. Las hipotecas no precisaban avales ni otras garantas y eran por quince o veinte años. Ni aquí ni en USA existía este desmadre crediticio dirigido desde los gobiernos.

    Los gobiernos fueron cambiando esto. Y hoy hemos llegado hasta aquí pensando que esto es una crisis financiera o inmobiliaria. No lo es. La crisis financiera y la inmobiliaria son las consecuencias no las causas.

    Saludos

  2. Jorge Llanos
    Jorge Llanos Dice:

    Existen otras posibilidades como que en futuras transmisiones de la vivienda el banco reciba una cuota alícuota de las plusvalías generadas en su caso a cambio de una quita proporcional en el presente que adecue el valor actual de la vivienda a la deuda existente.

    En cualquier sociedad la inexistencia de un sistema de “fresh start” puede ser mucho más dañino que cualquier otra situación, ya que condena a una parte sustancial de la sociedad a la desesperación y eso tiene un riesgo para el conjunto que es difícil de calcular. La crisis financiera es un plasmación de la hipótesis de la inestabilidad financiera de Hyman Minsky, en definitiva un esquema Ponzi donde la deuda privada escala de forma exponencial por la creencia en que el aumento en los precios de los activos podrán financiar el principal y el servicio de las deudas contraídas para su adquisición. La crisis financiera no es un fenómeno meteorológico que suceden sin la existencia de responsabilidades concretas que el público en general detecta y sobre las que exige responsabilidades. Es normal que se considere absolutamente injusto que el tratamiento recibido por los causantes sea tan benigno en comparación con las graves consecuencias que asumen los afectados. El sistema financiero no es un paciente que sufre los rigores de una enfermedad, sino el actor protagonista de un drama en el debe en persona afrontar las peores consecuencias. El desapalancamiento del sector privado empresarial que financiamos todos y que que como efecto secundario sufrimos con la caída de la demanda agregada requiere la toma de decisiones heterodoxas (fuera del mainstream) antes de que las perdidas en capital humano y físico que suframos sean catastróficas, si no lo son ya.

  3. Deus ex Machina
    Deus ex Machina Dice:

    No entiendo eso del agravio comparativo entre deudores hipotecarios y otro tipo de deudores si se impusiese la dación en pago de forma retroactiva. Es que un deudor hipotecario y un deudor normal no son casos idénticos, sí parecidos, pero no idénticos. Yo podría argumentar que es un agravio comparativo que al deudor hipotecario se le embargue directamente mediante un proceso ejecutivo y a los demás no.

  4. Miguel
    Miguel Dice:

    Error estratégico del PP. Siempre se dijo que más vale una vez rojo que ciento colorado. Si se hubiese rechazado la admisión a trámite hubieran llovido rayos y centellas, pero con la admisión a trámite habrá decenas de votaciones en las que el PP tumbará los aspectos más demagógicos de la ILP, y causarán rayos y centellas multiplicadas por ciento. Y que quede claro por lo demás que hay que atender a miles de situaciones dignas de protección coyntural especial.

  5. Ignacio Gomá Lanzón
    Ignacio Gomá Lanzón Dice:

    Complemento la entrada con un enlace a publicación en el BOE de la iniciativa popular. Les recomiendo la lectura de la Exposición de Motivos.

    http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/B/BOCG-10-B-102-1.PDF

    En relación a las ideas que propone Jorge Llanos, me ha venido a la cabeza esta propuesta de Jose Angel Martínez Sanchiz, también en este blog:

    http://hayderecho.com/2012/02/11/una-solucion-para-sanear-la-banca-y-reactivar-el-mercado-hipotecario/

    En relación a lo que dice Francisco Martínez, podría estar de acuerdo si la cláusula abusiva en cuestión se refiere en concreto a la ejecución y de hecho hoy el juez ya lo puede tener en cuenta. En otro caso me parece mas difícil.

    En cuanto a Deus ex Machina, el agravio comparativo está en lo siguiente: dos personas piden un préstamo y el banco al primero le pide una garantía y al otro no. Si la ley permite la dación en pago, incluso aunque el valor del inmueble sea ahora mucho menor que el de la deuda, el acreedor que tenía más garantías recuperará menos que el que tenía menos garantías, que podrá embargar y seguir persiguiendo si lo embargado no cubre la deuda, lo que resulta totalmente absurdo.

  6. Javier
    Javier Dice:

    (Corrección de errores caligraficos de la anterior respuesta)

    Mientras los politicos resuelven sobre la dacion en pago, creo que se deberían de adoptar dos medidas urgentes, que de no aceptarse, en un futuro darían lugar a desagradables sorpresas y llevarian a la ruina a muchas familias.
    1º Establecer la notificación obligatoria a los avalistas desde la fecha del primer impago,
    2º Modificar el Código Civil estableciendo como obligatoria la aceptación de herencia a baneficio de inventario y obligando a su inmediata tramitación, o, estalecer un registro de avlaes, ya queesmuy posible que un heredero desconoazca los avales prestados por sus padres.
    Ambas medidas evitarían la acumulación indebida y desmesurada de intereses de demora. (Sic).

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