Sobre la posibilidad de que sea el deudor el que elija el procedimiento de ejecución hipotecaria

Dentro de la serie de posts que estoy dedicando a aspectos de la legislación relacionados con el consumidor y el endeudado, hoy hago una reflexión que no he visto expuesta anteriormente.

 

En caso de impago del préstamo hipotecario no hay uno, sino tres sistemas de activar la hipoteca, o, lo que es lo mismo, mecanismos para que el banco pueda poner a la venta el inmueble hipotecado de manera forzosa y en pública subasta, y cobrarse con lo obtenido en la venta (o lo que es habitual ahora, adjudicarse el inmueble por falta de postores en la subasta):

 

El procedimiento ordinario de ejecución forzosa  de los arts. 634 y siguientes de la LEC.  Es el equivalente al anterior juicio ejecutivo ordinario, y su utilización es muy residual.

 

El procedimiento de ejecución forzosa con las particularidades propias de la ejecución de bienes hipotecados, previsto en la LEC, especialmente redactado para ese caso (arts. 681-698). Aquí encontramos al sucesor del derogado procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria. Este es el sistema absolutamente generalizado de ejecución.

 

El procedimiento de venta extrajudicial por vía notarial, regulado en los arts. 234-236 de su Reglamento, y el artículo 12 del RDL 6/2012. Y que aunque en mucha menor medida, también se acude a él. Un análisis y una crítica de este procedimiento los hice en este post.

 

A estos dos últimos sistemas se refiere la Ley Hipotecaria en su artículo 129: La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.

 

Parece estimarse en general que todos los procedimientos de ejecución hipotecaria del deudor cuando impaga, son neutros, es decir, al deudor le sería básicamente indiferente que el acreedor, usualmente un banco, escoja entre ellos porque todos tienen las mismas consecuencias y similar coste.

 

Sin embargo, esto en realidad no es así: el coste para el deudor es muy diferente en uno u otro.

 

La elección de qué camino a seguir de los dos que permite el artículo 129 LH corresponde al acreedor, que es el que reclama la satisfacción de su crédito, sin ningún condicionante, de modo que, o bien ejercita la acción hipotecaria, o insta al notario a que inicie los trámites de la venta extrajudicial del inmueble, y lo hace según su propia conveniencia o la política que siga en esta materia.

 

La inmensa mayoría de las ejecuciones hipotecarias (más del 96%)  se hacen por la vía judicial y el resto son ventas extrajudiciales. En el primer semestre de 2012 hubo 48.213 ejecuciones judiciales, frente a las 1236 actas notariales de venta extrajudicial (ver concepto 1623).

 

Existen entre ambos procedimientos, como he adelantado, notables diferencias que afectan al deudor:

 

El plazo de duración: la duración media de una ejecución judicial se puede situar entre 18-24 meses, aunque es cierto que puede haber una diferencia muy notable entre unas y otras,  debidas a diversos factores, de modo que cabe que dure un año o  bastante más de dos. Uno de ellos, fundamental, es si el juzgado está atascado y en qué medida. Otro, menos conocido, es que el procedimiento judicial necesita del impulso del acreedor, de modo que si por ejemplo el banco, una vez cumplimentado los trámites iniciales y los requerimientos y notificaciones precisas, no solicita al juzgado la fijación de un día para la subasta, ésta no se celebra. Lo habitual lógicamente es que lo pida inmediatamente, pero en ocasiones le puede interesar ralentizarlo, o simplemente no le corre mucha prisa, y en esos casos pueden pasar varios meses hasta que se reanude el procedimiento.

 

En el procedimiento notarial, si se trata de vivienda habitual, que tiene una sola subasta, puede durar 3-4 meses, y si hay tres subastas, más o menos el doble.  Hay que aclarar que en ningún caso el procedimiento notarial por sí mismo provoca el lanzamiento del poseedor del inmueble, ha de solicitarse al juez de primera instancia (art. 236.m R.H.).

 

El plazo es importante entre otras cosas, porque, durante la tramitación, el deudor sigue acumulando intereses moratorios a tipos de interés muy altos, por lo que cuanto más dure el procedimiento, más seguirá debiendo al final del mismo.

 

Ha de tenerse en cuenta un aspecto fundamental y a mi juicio completamente injusto de la ejecución hipotecaria. Cuando un deudor deja de pagar una hipoteca, vence todo el préstamo, es decir el banco puede reclamar todo lo prestado y no devuelto, y como no se paga, todo el préstamo pendiente entra en mora y a todo él se le aplican los intereses moratorios.  Es decir, que desde el momento en el que vence,  hay que pagar los elevados intereses moratorios incluso de las cuotas que hubiera que haber abonado, 10, 15 o 20 años después.

 

Es decir: si una hipoteca a 25 años (300 cuotas) deja de pagarse a los 10 (120 cuotas), en ese momento vence todo el préstamo, lo que significa que el capital de la cuota 300, que en teoría debía abonarse 15 años después, entra en también en mora.

 

Así, si en nuestra hipoteca-tipo de 200.000 euros el interés de demora fuera el 18,75%, cada año la deuda se incrementaría en ¡37.500 euros! (ejemplo extraído de este libro). Puede entenderse ahora por qué al reclamar el banco salen esas cantidades tan abultadas de deuda: todo el préstamo pendiente está devengando un interés de demora insoportable. Esto debería modificarse, lo adecuado sería que solamente las cuotas que fueran siendo impagadas comenzaran a devengar moratorios, y el resto, solamente remuneratorios. Y esta sería una primera sugerencia de cambio legislativo.

 

No obstante, mientras esto no ocurra, es evidente que el mayor o menor número de meses empleado en la ejecución importa para el deudor, porque cuanto antes termine, antes dejará de devengar moratorios por la cantidad en la que haya sido adjudicado el inmueble. Esta es la primera razón por la que ambos procedimientos, judicial y extrajudicial, al ser de duración muy diferente, no son en absoluto neutros para el ejecutado.

 

Los costes de tramitación, que son muy diferentes entre sí.

 

Tasas: tras la ley 19/2012 para poder ejecutar habrá que pagar una serie de tasas judiciales, que dependen de la cuantía de lo reclamado.  Si por ejemplo son 200.000 euros, la tasa sería aproximadamente 1200 euros.  Esta cantidad la abona inicialmente el banco ejecutante, pero la reclamoará posteriormente al deudor con lo que engrosa su deuda.  En el ámbito notarial no hay tasas puesto que no es un procedimiento judicial de ejecución, sino un acta.

 

Intervención de abogado y procurador: en el ámbito judicial es obligatoria su intervención.  Por la misma reclamación de 200.000 euros, si no hay oposición -que es lo más frecuente- la minuta del abogado podría ser según sus aranceles de añgo más de 10.000 euros (aunque en la práctica suele ser inferior), y la de procurador, unos 1000 euros. En la venta extrajudicial no se necesita la intervención de ninguno de los dos profesionales, y los costes de todo el proceso hasta la adjudicación en escritura rondan los 3.000 euros.

 

En resumen, para nuestra hipoteca tipo, los costes totales aproximados de ejecución serían los que se indican, siempre aproximados, pero que reflejan claramente la diferencia:

 

Por vía judicial, calculando una media no excesiva de 15 meses de tramitación: tasas (1000), profesionales (11000), intereses de demora (46.800): 58.800 euros

 

Por vía extrajudicial calculando 4 meses: acta de ejecución más gasto de publicaciones (3500) e intereses de demora (12.500): 16.000 euros.

 

No cabe discutir la necesidad de procedimientos ejecutivos para que el acreedor hipotecario pueda ver satisfecho su crédito ante un impago, pero los años de la crisis hacen que deban replantearse aspectos en los que hasta ahora no se había reparado. Uno de ellos puede ser si en estos momentos suficientemente equilibrado que el acreedor hipotecario, especialmente el bancario, tenga absoluta libertad para decidir qué camino tomar para ejecutar la hipoteca, dado que para el deudor, como hemos visto, las consecuencias en económicas no son las mismas. Y por cierto, tampoco para los fiadores, si los hay.

 

En estos momentos, el hacer recaer una mayor deuda, por el sistema de ejecución elegido, sobre un deudor que muchas veces se encuentra en una situación económica muy precaria, ya no es posible admitirlo porque haya sido siempre así. Debe repensarse la justificación. Así lo hace, por ejemplo este artículo, que llega a sugerir incluso la supresión de la ejecución de determinados casos siendo sustituida por una dación forzosa. En este otro,  expone precisamente que la vía extrajudicial de ejecución debería ser más fomentada para que fuera una alternativa real a la judicial.

 

Por mi parte, propongo reflexionar sobre si no sería deseable un cambio legislativo que permitiera  que, en el momento de iniciarse la reclamación y calibrando los pros y contras, el deudor, no el acreedor, pudiera de manera vinculante elegir el camino de ejecución de la hipoteca.

 

Una variante de esta propuesta sería que esa elección no fuera vinculante para el banco, el cual a pesar de todo podría optar por otra vía, pero que en este caso, el sobrecoste de elegirla en forma de tasas y aranceles de profesionales –abogado y procurador- debería ser asumido por el banco.

 

Esta reflexión no se refiere únicamente a la ejecución hipotecaria, sino que quizá sería posible trasladarla a otros casos en los que la elección de una u otra vía de reclamación al consumidor sea un hecho que tenga relevancia económica.

 

 

27 comentarios
  1. Luis Lapiedra
    Luis Lapiedra Dice:

    Me temo que si los deudores pudiesen elegir el procedimiento de ejecución lo tendrían muy claro: optarían por el procedimiento de ejecución por vía judicial.
    Me explico con un ejemplo:
    Imaginemos al típico empresario autónomo ligado al sector de la construcción (electricista, fontanero, yesaire, etc…), al que la crisis del sector ha laminado, y que ha tenido la mala suerte o poca previsión de que su vivienda estuviese hipotecada; si a ese señor le ofreces la posibilidad de elección, sin dudar elegirá el procedimiento judicial, desde el momento en que le cuentes que por la vía notarial en cuatro meses se puede quedar sin la casa y que por la vía judicial puede seguir disfrutando de ella incluso hasta mas de dos años. Y aunque le hables de costes (honorarios, demoras, costas, etc..) que al final recaerán sobre el, te mirara con cara rara pensando que a el lo mismo le da deber ocho que ochenta, porque ya, por lo menos a su nombre, no tiene ni un duro; y cuando le contemos lo del ‘fresh start’ nos mirara con cara mas rara aun, por que el ya, probablemente, lleva ejerciendo el ‘fresh ese’ al ‘hispánico modo’, sus suegros ya constituyeron una sociedad, de la que su mujer es la administradora, y el sigue trabajando o por lo menos lo intenta.
    De todos modos gracias por el post y sobre todo por aportar ideas en esta endiablada situación en la que nos encontramos.

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      Gracias Luis. El tema central del post es si no deberíamos poner a revisar nuestra mirada en relación con los costes de ciertos aspectos hipotecarios, y si a la luz de la situación actual no son exagerados o incluso abusivos algunos de ellos. Ahora creo que a todo el mundo nos parece que el que la entidad pueda decidir si va por un camino u otros, en hipotecas o en otros procedimientos, cuando la diferencia pueden ser muchos miles de euros, es al menos para pensárselo. Por otra parte tenga en cuenta que no solamente se trata de la vivienda propia, sino de locales, garajes, apartamentos de segunda residencia, solares, etc. Y que muchas veces al deudor o los avalistas no les es en absoluto indiferente 8 meses que 24 meses de moratorios, por ejemplo.

      • Guillermo
        Guillermo Dice:

        Muy buen artículo, sobre todo por la vertiente práctica del mismo. Enhorabuena!
        Coincido no sólo en que estamos faltos de una revisión de nuestra legislación, más aún cuando hoy día (agosto de 2013) puede uno optar por la vía judicial o la mediación, por ejemplo. Poder optar por uno u otro procedimiento ahorraría costes, al igual que lo haría el poder declararse en mora voluntariamente desde el primer impago, obligando al banco a demandar dentro del mes siguiente para que los intereses no subiesen a la estratosfera.
        De nuevo mis felicitaciones.

  2. Cruz
    Cruz Dice:

    Otro estupendo artículo. Gracias, Fernando.

    Estoy totalmente de acuerdo en que es injusto pagar la totalidad de la deuda y más la aplicación de intereses (en general, no solo moratorios) a la parte del principal pendiente. Primero porque, con caracter general, la exigibilidad de un crédito depende de que se trate de cantidades líquidas y vencidas. Las cuotas futuras y más las que excedan el plazo de ejecución, no están vencidas. En casos de interés variable (en las hipotecas suele ser mixto, un tipo fijo más Euribor, que es variable) y más con plazos de tiempo tan amplios, es imposible saber cuál será el importe real del tipo aplicable. ¿Cómo se pueden hacer así los cálculos? Vale que el art. 572.1 LEC establece que no habrán de ser líquidos los intereses, pero solo se refiere a los que nacen durante la ejecución y relativos a las costas y gastos, no a todos los intereses. Pero ya está el 572.2 para decir que también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública (…), siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.
    Así que ya tenemos escrituras de hipoteca en las que se recogen, en bloques, las cantidades totales por principal, intereses ordinarios, intereses de demora, costas y gastos de la ejecución, con unos cálculos realizados como dice el banco. ¿Cuál es la capacidad real del hipotecado para negociar y por lo tanto convenir, que esos cálculos son adecuados?¿Se entiende que su firma es equivalente al convenio del que habla el art. 693.2 LEC? Más que nada porque este artículo se refiere a una reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, no solo al vencimiento anticipado de deudas a plazos.

    Teniendo en cuenta la realidad actual, la pérdida de valor de los inmuebles y que este sistema está condenando a la muerte financiera (y por lo tanto a operar en B o salir del país) a multitud de personas, parece que lo más justo sería, en primer lugar, tasar a precio real actual el inmueble que sirve de garantía. Que la diferencia de valor respecto al de tasación inicial (si la hubiera), fuera asumida por el banco como una pérdida no sobre el principal prestado, que ese sí que debería devolverse en su integridad, sino sobre los intereses no devengados. Como tienen que hacer las empresas y particulares si se equivocan en un negocio, asumir las pérdidas o reducción del beneficio esperado. (Con la diferencia de que a los bancos les financiamos sus errores y al resto no).Y calcularse la deuda exclusivamente sobre el principal pendiente,con un tipo de interés fijo, razonable y asumible (uno que quintuplique (o más) el precio del dinero ya tiende a usurario). Y los gastos y costas que fueran los efectivos. Igual así se reduce la injusticia. O n

  3. Rafael Dueñas
    Rafael Dueñas Dice:

    CRUZ, lo que planteas en tu último párrafo es la excepción marciana a la prohibición de pacto comisorio. En cuanto al artículo – muy interesante- añadir que el 641 de la LEC ya da la posibilidad de realización por tercero especializado, y bastaría reformar este artículo de alguna forma – aunque no sé cómo- para dejar en manos del consumidor sobreendeudado la posibilidad de optar al ser requerido por la ejecución notarial.

    Una duda ¿hay subasteros en las subastas notariales? Imagino que no, pero en los Juzgados unos cuantos. He ahí otra diferencia entre los dos modelos.

  4. Verónica del Carpio Fiestas
    Verónica del Carpio Fiestas Dice:

    Permíteme que rectifique un dato, que si era cierto hasta hace unos días, como yo misma he denunciado repetidas veces en mi blog y fuera de él, y en todo tipo de foros, ha dejado de serlo (parcialmente) a raiz de la norma-maquillaje jurídico del Real Decreto Ley 3/3013, en vigor ya (se publicó este sábado y entró en vigor al día siguiente, ¡un domingo!) que modifica, es un decir, las tasas judciales. Me refiero a la repercusión vía costas de las tasas que abona el ejecutante. Siempre ha sido así, y lo sigue siendo en parte, pero ya no del todo. Uno de los poquísimos puntos que modifica lo que hay sobre tasas, que tras la reforma-mquillaje jurídico sigue siendo inconstitucuonal, injusto. discrimnatorio y ahora, además, técnicamente carente de habilitación legal y de una deficiencia técnica de no creer, es precisamente, ese. Repito: parcialmente, y además no se sabe con qué alcance exactamente y, en lo que respecta de derceho transitorio, tampcoo se sabe como afecta a los pleitos ya en trámite.

    http://veronicadelcarpio.wordpress.com/

  5. VP
    VP Dice:

    Tal vez el comentario sea irrelevante, pero si el deudor elige el procedimiento no se estaría poniendo de manifiesto que el sistema judicial es ineficaz? Quiero decir, no creo que ninguna de las partes debería decidir como es el proceso de una ejecución; el proceso debería estar establecido (y adaptado?) según las circunstancias de cada caso… yestheycan.blogspot.com

  6. Cruz
    Cruz Dice:

    Exactamente, Rafael, gracias por completar mi anterior comentario.

    Pensando en la posibilidad de que el deudor elija el procedimiento de ejecución, la primera pregunta es, si puede ¿Cuándo?. Seguramente debería hacerse antes de la constitución de la hipoteca, negociarse con el banco. Es más: Que se negociasen todas, absolutamente todas, las condiciones del préstamo, incluidas las formas de cálculo y no solo el tipo de interés. ¿Por qué un método francés de cuotas prepagables y no uno alemán de postpagables, o uno mixto u otro cualquiera? Tanto el banco como el futuro deudor decidirían conociendo las diferencias y los riesgos asumidos por las partes, así como el coste, para ambos, de la operación hasta su desenlace en el peor de los casos. Y como referencia o límite el importe líquido del principal efectivamente prestado para satisfacer el precio pactado, evitando una deuda que lo supere de manera excesiva.
    Ahí sí que habría un consentimiento infomado y se podría hablar de un convenio plenamente negociado. Regulado en el Reglamento Hipotecario o donde hiciera falta. Aunque solo fuera posible en el caso de inmuebles destinados a vivienda habitual.

    Que es una utopía, que a los bancos no les gusta que se limite su beneficio, que puede chocar contra el principio de libertad de empresa y todo eso. Pero es que estamos en una situación excepcional a la que hemos llegado por el abuso de unos cuantos y vamos a pagarlo todos, especialmente quienes menos culpa tienen. Durante muchos, muchos, muchos años si las cosas (entre ellas la Ley) siguen como hasta ahora.

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      El momento de la elección no debe revestir especial dificultad: antes de ejecutar se produce un requerimiento de pago. Se puede pedir al deudor que en ese momento declare qué sistema prefiere.

      Insisto en que de lo que se trata es de que al deudor no se le aumente la deuda de manera injustificada, sin que al banco le perjudique, dado que consigue su objetivo. Y mi intención es poner este ejemplo de la ejecución hipotecaria, que es el que más conozco, pero que quizá sea ampliable a otras ejecuciones en la que las entidades disparan con “pólvora del rey” en cuanto a los costes.

      Gracias Verónica por la aclaración. Contestando a Rafael Dueñas, ahora mismo no hay subasteros porque no hay ni postores, pero lo cierto es que podría haberlos en el futuro.

  7. Antonio J.
    Antonio J. Dice:

    Pues con todo respeto, en esos términos, yo no lo veo viable en la práctica. Nunca suele haber un deudor, sino varios y en ese caso cabe la posibilidad en nada teórica que uno elija la ejecución notarial (avalista) ya que ante todo desea desligarse cuanto antes del asunto para salvar su responsabilidad mientras que el deudor principal opta por el procedimiento judicial pues lo que más le interesa es justo lo contrario garantizarse el máximo tiempo posible en la posesión del bien.

    Si este supuesto se produjera, lo que no creo en absoluto difícil, la lógica nos llevaría a la solución actual como modo más eficaz de dirimirlo, y dejar subsistentes las eventuales reclamaciones por daños y perjuicios entre deudores para un proceso posterior.

    Por otra parte, el adoptar el momento del requerimiento de pago para la práctica de la elección, tampoco me convence, creo que si de verdad se le quiere dotar de efectividad sería preferible articularlo como excepción en al momento de formalizar la oposición, de tal manera que bastara con que cualquier demandado alegara la opción por el procedimiento hipotecario notarial para reconducir el procedimiento por esta vía siempre que en un plazo prudencial se consignara determinada suma a fin de evitar abusos y tácticas dilatorias.

    Ese interim, podría incluso aprovecharse para formalizar un acuerdo entre acreedor y deudor que evitase el procedimiento.

    Con todo, el problema está en la falta absoluta de incentivos para el deudor en lograr dicho acuerdo, y que se manifiesta en la inveterada y mayoritaria práctica de no concurrir siquiera al juzgado una vez que el proceso se inicia forzando su rebeldía.

    Ya que la regulación actual está pensada para hacer efectivo un ensañamiento inútil sobre el deudor en vez de para facilitar soluciones en los casos de incumplimiento de buena fe y puesto que tampoco se logran introducir éstas mediante la redacción de nuevas cláusulas en las escrituras que regulen un orden distinto de proceder en caso de impago, fomentando un comportamiento cooperativo de las partes, todo lo que se nos ocurra, me temo, no pasará del voluntarismo.

  8. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Extraordinaria serie de artículos, Fernando.

    En relación con lo que señalas me permito indicar algunos matices adicionales, que ya en su momento comenté pero con casi nula repercusión. A ver si ahora tengo más suerte.

    1º.- Intereses reales soportados en caso de vencimiento anticipado y/o cancelación anticipada.

    Pongamos un ejemplo para entender el argumento. Imaginemos un préstamo (con o sin garantía hipotecaria), de 100.000 euros, al 5% de interés por plazo de 10 años. Si se agota el plazo establecido para la devolución, el prestatario devolverá el principal, más un 50% por intereses, esto es, 150.000 euros.

    En la práctica, siempre se pacta el llamado sistema francés de amortización: Se paga una cuota fija mensual, en este caso 1250 euros mensuales. Sin embargo, en las primeras cuotas se pagan sobre todo intereses y en las últimas, amortización. Si el préstamo se devuelve en 5 años, deberían abonarse en su totalidad,100.000 + 25.000= 125.000 euros. Sin embargo en la práctica bancaria, comisiones aparte, lo único que “se ahorra” el prestatario son los intereses pendientes de devolver, de manera que al final habrá pagado, por ejemplo, 135.000 euros cuando lo lógico y razonable (entiendo, que soy de letras) sería que se detrajeran de la devolución los intereses devueltos por anticipado. Y lo que es más importante, lo legal, por cuanto el tipo de interés nominal anual es un elemento esencial del contrato de préstamo, su precio. Si estoy equivocado me encantaría que alguien me lo explique, por complicada que sea la explicación.

    2º.- Facultad del juez de moderar los intereses moratorios.

    El carácter penal de los intereses moratorios como consecuencia de los perjuicios que se causan al acreedor es indiscutible. Como consecuencias podríamos señalar:

    – Que el juez podría apreciar su carácter usurario si son manifiestamente desproporcionados. Como señala Fernando en el caso del artículo, creo que es evidente, pero el problema es que el juez no puede apreciar este carácter en el procedimiento de ejecución, pues las excepciones son tasadas y ello obligaría al ejecutado a entablar un procedimiento ordinario donde la carga de la prueba de que los intereses de demora cobrados producen un enriquecimiento sin causa del acreedor sería de su cuenta y el coste procesal y pericial, muy elevado, sobre todo para alguien que ha sido ejecutado.

    – Por otra parte, según el art. 1153 del Código Civil, el juez moderará equitativamente la pena cuando la prestación haya sido parcial o irregularmente cumplida por el deudor. EMHO, sin ser un procesalista, entiendo que el juez, de oficio puede moderar la petición de intereses de demora sin otro argumento que la equidad a la vista del caso concreto. No es lo mismo dejar de pagar a los tres meses que a los quince años.

  9. Maceto
    Maceto Dice:

    En mi opinión, que se acuda a la vía judicial o a la extrajudicial, debería venir impuesto por la LEC-LH en función del tipo de inmueble. Me explico: si se trata de 1ª vivienda del deudor, entiendo que lo menos perjudicial para él (parte más débil del contrato de adhesión hipotecario) será la ejecución judicial por diversos motivos (garantías judiciales de defensa con posibilidad de recurso, posibilidad de paralizar la ejecución por un eventual acuerdo deudor-acreedor, posibilidad de parar el primer golpe de la ejecución y ganar una segunda oportunidad -art. 693 LEC-, posibilidad que los juzgados están aceptando de incidentes por cláusulas abusivas, usura…).
    Sin embargo, cuando se trate de hipotecas sobre fincas rústicas, locales de negocio y cualquier otro tipo de inmueble que no sea 1ª vivienda de deudor persona física, entiendo que el procedimiento debería ser ope legis, el extrajudicial. De esta forma se estaría mitigando el colapso judicial y se activaría una forma más ágil de liquidar las garantías hipotecarias del “ámbito mercantil”, en consonancia con la práctica legislativa actual que excluye estas operaciones de los controles de protección que establece la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre “de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”.
    Lo digo desde el sector notarial, pero consciente de que no todo es la minuta de gastos de la ejecución.

    • Antonio J.
      Antonio J. Dice:

      En tal caso, lo suyo sería también eliminar la intervención judicial en los lanzamientos para los supuestos distintos a ejecuciones de 1ª vivienda.

  10. Páradox
    Páradox Dice:

    Otra estupenda aportación de Fernando Gomá en esta materia a través de este Blog. Novedosa y razonable. Y además hay que agradecer, de nuevo, la claridad de la explicación.
    Ojalá que estas ideas se les ocurrieran a nuestros legisladores. O, al menos, que fueran capaces de escucharlas.

  11. JAVIER TRILLO GARRIGUES
    JAVIER TRILLO GARRIGUES Dice:

    Fernando: una pequeña matización a los costes de tramitación del procedimiento extrajudicial que reflejas en tu post. Aunque tienes razón en que su intervención no es necesaria, me consta que las entidades financieras siguen utilizando los servicios profesionales de letrado y procurador incluso en el procedimiento extrajudicial/notarial de ejecución, repercutiendo su coste al deudor, ya que suelen incluir entre las costas y gastos de ejecución cubiertos por la hipoteca los de dichos profesionales, “aunque su intervención no fuera preceptiva”.
    Por lo demás y aunque tienes toda la razón, me temo que coincido con el comentario de Luis Lapiedra

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      Gracias Javier. Como sabes, la única intervención necesaria en la venta extrajudicial es la firma del acta de inicio, que la puede hacer cualquier apoderado del banco. A veces los apoderados son abogados o procuradores y a veces otras personas como gestores, pero no hacen más que firmar el acta inicial, no efectúan en realidad ninguna labor específicamente propia de su profesión de abogado o procurador.

      De hecho, la previsión que mencionas acerca de que los deudores pagarán gastos de abogado y procurador “aunque su intervención no fuere necesaria”, es muy reveladora en un doble sentido:

      – En el de que se reconoce que efectivamente no son necesarios.
      – En el de que, siendo así, el pretender que sean pagados por el deudor parece que podría ser una cláusula abusiva, en el sentido que indica el art 89.3 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios RDLeg 1/2007, en el sentido de que es abusiva “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario”, y esto podría considerarse un gasto de tramitación, si bien que posterior. Yo creo que si se impugnara claramente el juez resolvería su nulidad por abusiva.

  12. JAVIER TRILLO GARRIGUES
    JAVIER TRILLO GARRIGUES Dice:

    Así debiera ser Fernando, pero el banco de turno dirá -por asimilación a lo que ocurre con los desorbitados intereses de demora- que no es un pacto (curioso término) abusivo, pues es consecuencia del incumplimiento del deudor, que fácilmente podría evitar incurrir en ese gasto manteniéndose al corriente en el pago de la hipoteca y no propiciando la ejecución; también dirán que “necesitan” de esos profesionales para estimular la ejecución y controlar el proceso en todo momento, ya que no tienen por qué tener una infraestructura propia para algo que no constituye su primordial negocio (prestar dinero, no ejecutar hipotecas), etc.
    Y entraremos de paso en un “terreno más pantanoso” como es el de la inercia de mantener el estatus de determinados profesionales cuando su trabajo ya no resulta necesario o imprescindible, por haber pasado un asunto de la jurisdicción contenciosa a la voluntaria. Por qué sino se utiliza con tanta frecuencia la conocida falacia del “sobrecoste” de ésta última, cuando en realidad lo que se plantea es precisamente abaratarla?
    Yo creo que sería más sencillo tasar por ley los costes de la ejecución, igual que los intereses de demora.

  13. Carlos García
    Carlos García Dice:

    Brillante como siempre, Fernando.

    Cabría otra posibilidad para reducir los costes generados durante el procedimiento de ejecución: simplemente, suspender el devengo de intereses de demora mientras dure la ejecución o, al menos, poner una duración máxima, más allá de la cual no se devengarían intereses de demora. No parece equitativo que el importe final de la deuda dependa de la mayor o menor duración de un procedimiento, que está fuera del control del deudor.

    Otro aspecto interesante en el plano procedimental es la inexistencia de un plazo para ejecutar desde que comienza la mora. Esto posibilita, en pura teoría, que la deuda pueda crecer indefinidamente sin que el acreedor inicie el procedimiento ejecutivo. Ese ‘retraso en la ejecución’ podría provocar hipotéticamente que la deuda final reclamada ascienda a niveles absurdamente elevados agotando toda la garantía hipotecaria e incluso más. Y todo ello, sin una causa suficiente que lo justifique.

    Por tanto, atribuir al deudor la facultad de instar la ejecución hipotecaria, podría ser un remedio eficiente contra el crecimiento innecesario de la deuda por inactividad del acreedor.

    • Fernando Gomá Lanzón
      Fernando Gomá Lanzón Dice:

      Muchas gracias Carlos. Tus acertadas propuestas no hacen sino incidir en la tesis central del post: en absoluto los procedimientos de ejecución son neutros (en el sentido de procurar de manera aséptica la satosfacción del derecho del acreedor), ya no por comparación con otros, sino en sí mismos considerados, tienen muchos aspectos que son prerrogativas del acreedor, posibilidades que se le conceden en su propio beneficio y por tanto en detrimento del deudor, que no se han analizado adecuadamente pero que en estos momentos solamente cabe calificarlos de privililegio injustificado.

      Un ejemplo al hilo de lo que comentas en relación con la falta de control y mesura en el devengo de los intereses moratorios: un inmueble en la ejecución tenga el banco que adjudicárselo, por las reglas de la subasta, por un mínimo de 150000 euros, pero que por ejemplo el deudor deba 120000. En ese momento el banco debería abonar la diferencia al deudor. Pero tiene otra posibilidad: no ejecutar y esperar a que la deuda, a base de intereses moratorios galopantes, supere al cabo de los meses la cota de los 150000 euros. Y entonces, sí ejecutar. Esto que es posible legalmente no es admisible en absoluto.

  14. Juancarletes
    Juancarletes Dice:

    Me parecen muy agudos y esclarecedores el post principal y todos los comentarios, pero me gustaría añadir que en la práctica la cosa cambia. Los intereses moratorios están limitados en la ejecución hipotecaria por el principio de especialidad y la responsabilidad hipotecaria limitada, comúnmente a los tres años, así como los demás conceptos (remuneratorios, costas, etc.). Si hay un defecto de cobertura en el precio de adjudicación, de acuerdo, entraría en juego el 579 LEC, pero, realmente, ¿interesa en todos los casos al acreedor proseguir la ejecución ordinario por la diferencia en todos los caso? no lo veo tan sencillo en la práctica, depende de la solvencia, posibles motivos de oposición vedados en la ejecución hipotecaria pura y dura…….
    Humildemente, pienso que la realidad cotidiana presenta muchas aristas, en algunos casos difíciles de afrontar, incluso para el acreedor.

  15. carlos hernandez
    carlos hernandez Dice:

    Caso de que el TJUE declare que el procedimiento judicial hipotecario español vulnera el principio de efectividad de la normativa comunitaria es evidente que el procedimiento de ejecución extrajudicial será, con mayor razón, ilegal en el caso de ejecuciones de personas fisicas consumidoras porque el notario ni tiene capacidad para apreciar de oficio ni tampoco para determinar el carácter abusivo de determinadas estipulaciones como la de los moratorios.

    por otra parte el tema de las tasas ya ha sido suprimido.Real decreto Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita

    Artículo 3. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
    Uno. Se modifica el número 7.º del apartado 1 del artículo 241, quedando redactado como sigue:
    «7.º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando sea preceptiva. No se incluirá en las costas del proceso el importe de la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas.»

    finalmente lo que plantea es similar a la regulación acutal referida a los arbitrajes que no sean de consumo a los que es posible adherirse una vez que existe la discrepancia pero no ex ante como condición general. nula ex art. 90 RD Leg 1/2007

  16. marta
    marta Dice:

    el post me ha sido de gran utilidad, os agradezco que desgraneis la legislacion vigente para las personas que no somo capaces de comprenderla al 100%.
    pero aun me queda una duda residual, yo tengo una hipoteca de 260000eur de los cuales he pagado 9000 puesto que aun tras 9 años pagando (total de cuotas cerca de 90000 eur) practicamente no he amortizado nada de capital.
    la tasacion a efectos de subasta del piso es de 461000 euros y no se si seria conveniente pedir la venta extrajudicial del inmueble puesto que el 60% condonaria la deuda de capital.
    mi pregunta es; el banco a efectos de subasta que es lo que puede reclamarte? solo el capital mas los intereses de demora de las cuotas impagadas (yo solo debo una cuota)
    o el 100% del capital mas los intereses, mas los gastos derivados del proceso?

    gracias

  17. javier granollers
    javier granollers Dice:

    Cuantas subastas cabrían en el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, las 3 de antes de la LEC o solo una. Esta única subasta se aplicaría para todas las hipotecas o solo para las constituidas despues de la LEC actual? Gracias por tu post

Los comentarios están desactivados.