Dudas interpretativas de la nueva redacción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores

El artículo 108 LMV, recientemente modificado,regula la exención en IVA y Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO) en la transmisión de valores. No obstante, se establece una excepción a la exención en el caso de adquisición de una participación mayoritaria en sociedades cuyo activo principal está constituido por bienes inmuebles. En estos supuestos, la adquisición tributa como si se adquirieran los propios inmuebles.

 

Si bien la razón de ser de este precepto era el establecimiento de una cláusula antielusoria, en su redacción vigente hasta 31/10/12  constituía un auténtico hecho imponibleen la práctica, de manera que -dándose los requisitos – la adquisición tributaba con independencia del ánimo defraudatorio y de si se trababa de una transmisión de acciones (mercado secundario) o de la obtención del control mediante una operación societaria (mercado primario).

 

A partir de 31/10/12 entra en vigor una nueva redacción del artículo 108 LMV, cuya principal característica es su configuración como una auténtica cláusula antielusoria.  El precepto presenta, sin embargo, numerosas dudas interpretativas, algunas de las cuales se apuntarán a continuación.

 

En primer lugar, el artículo 108 LMV establece un supuesto general de sujeción: transmisiones de valores en el mercado secundario (se elimina cualquier referencia al primario) cuando se hubiere pretendido eludir el pago de los tributos que hubieran gravado la transmisión de los inmuebles. Este supuesto introduce la posibilidad de que la transmisión esté sujeta a IVA o a TPO. No se exige ningún requisito, más allá de la existencia de un ánimo elusorio, que deberá ser probado por la Administración.

 

En segundo lugar, se establece un supuesto especial de sujeción. En este sentido, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago (la carga de la prueba se traslada al contribuyente) en los siguientes supuestos:

(i)     Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(ii)   Cuando se obtenga o se aumente el control sobre una entidad cuyo activo incluya valores que  permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado en al menos un 50% por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales.

(iii) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o ampliación de su capital siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales y entre la fecha de aportación y transmisión no hubiere transcurrido un plazo de tres años.

 

 

 

Algunas de las dudas que presenta la nueva redacción son las siguientes:

 

–         Interpretación de la calificación de los inmuebles como “bienes afectos a la actividad”. Por ejemplo, en el caso de arrendamiento de bienes inmuebles, ¿se seguirían las reglas de IVA (el arrendamiento constituye una actividad empresarial por definición) o las reglas de IRPF (se requiere la existencia de un local afecto y una persona empleada con contrato laboral)? ¿Un solar en venta está afecto?

 

–         Es posible que no se dé ninguno de los requisitos en los que se presume el ánimo elusorio, (no se adquiere la mayoría del capital social o los inmuebles se encuentran afectos en su totalidad) pero aun así la Administración considere que existe tal ánimo, por aplicación de la regla general.

 

Por ejemplo, podría darse el supuesto de que se adquiriera una sociedad cuyos bienes inmuebles estuvieran afectos a una actividad empresarial. Si se transmitieran todos los activos y pasivos directamente por la sociedad, la operación estaría no sujeta a IVA y por tanto, se devengaría TPO sobre los inmuebles, mientras que la adquisición de las acciones supondría la aplicación de la exención (no tributación en TPO). ¿Podría considerarse en este caso que hay un ánimo elusorio por vender acciones en lugar de activos y así evitar el impuesto?

 

–         La norma establece que las transmisiones tributarán en el impuesto al que estén sujetas cuando se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado tal transmisión. La cuestión reside en determinar en qué casos podría estar sujeta a IVA la transmisión de acciones. Sería posible en el caso de aplicar la regla general pero parece complicado si se aplicara la regla especial, ya que los inmuebles no estarían afectos a una actividad económica.

 

–           Si hay inmuebles afectos y otros no, ¿tributarían en IVA o TPO en función de su afectación? ¿Sería posible la renuncia a la exención de IVA en caso de segundas transmisiones?

 

En suma, nos encontramos ante una nueva redacción del artículo 108LMV que, ofrece ciertas dudas sobre su aplicación  y nos introduce en los terrenos siempre inciertos de la interpretación y, por tanto, de la inseguridad jurídica, si bien, al menos, se incorpora la posibilidad de probar la ausencia de ánimo elusorio, lo cual no existía antes.

 

 

9 comentarios
  1. Valoro
    Valoro Dice:

    Sería muy interesante que a título de mera opinión personal, la autora nos indicara las respuestas a algunas de las preguntas que plantea, porque efectivamente surgen muchas dudas de la redacción del 108, y es un tema peliagudo dado que si te equivocas en su interpretación -eso no quiere decir que lo interpretes mal, sino que no coincida tu criterio con el de Hacienda, de la que no puede esperarse neutralidad sino desgraciadamente lo contrario- las consecuencias pueden ser bastante elevadas en términos de coste económico. Gracias.

    • Lidia
      Lidia Dice:

      Os comento mi opinión sobre las dudas interpretativas ante la invitación realizada:
      1. Tratándose de un impuesto indirecto, considero que en el caso de arrendamientos debería aplicarse la normativa de IVA, si bien mucho me temo que se aplicará la del IRPF por la Administración, al introducir requisitos adicionales.
      2. En estos casos creo que es necesario analizar cada caso concreto. En principio, la compraventa de las acciones de una sociedad operativa no puede considerarse que se realiza con ánimo de evitar el 108LMV, ya que normalmente resultará más razonable desde el punto de vista empresarial comprar la sociedad y no comprar los activos y pasivos (la transmisión individual puede exigir autorizaciones, licencias, registros, etc.). En mi opinión, si existen motivos empresariales para realizar la compra así y no resulta artificioso, sería muy difícil que la Administración pudiera sostener la existencia de un ánimo de elusión del TPO. Recordemos que en este caso es la propia Administración la que tiene que demostrar que existe la intención defraudatoria. Pero la puerta está abierta..
      3. Se me ocurre que pudiera aplicarse IVA en caso de una transmisión de acciones sobre un solar afecto cuando el adquirente no tiene derecho a deducir el IVA soportado (por ejemplo, una entidad bancaria). En este caso, la transmisión de las acciones supondría en principio la exención en IVA y TPO. El impuesto que se pretende eludir sería el IVA.
      4. Si más de la mitad del activo son inmuebles no afectos pero también hay inmuebles afectos, de la redacción parece que sobre todos operaría la excepción a la exención, tributando unos en IVA y otros por TPO. Ahora, el problema es práctico, ¿cómo se liquida el IVA? ¿qué hacemos si está sujeta pero exenta? ¿se puede renunciar a la exención?
      Hasta donde yo sé existe una consulta de la DGT (V2282/2012), pero no resuelve ninguna de estas dudas.

  2. Fernando Gomá Lanzón
    Fernando Gomá Lanzón Dice:

    El tema tratado en el post no es más que el reflejo de algo que he comentado en ocasiones anteriores: el legislador hace mal su trabajo. Parece preocuparse del contenido pero despreocuparse completamente de la técnica jurídica, y hace muy mal. La técnica supone un lenguaje claro y preciso, supone por tanto seguridad jurìdica, supone, en definitiva, que no se nos obligue a los destinatarios de las normas a rompernos las cabeza con juicios de intenciones, concordancias con otras normas también mal redactadas muchas veces, o con sorpresas como es que dentro de unos meses a la DG de Tributos se le ocurra alguna brillante idea en la interpretación que tendrá de todo menos equilibrio, porque no es la primera vez. Los juristas deberíamos decir claramente que ya está bien de soportar esta mediocridad. Que el legislador haga su trabajo decentemente es lo mínimo que se puede pedir.

  3. Alvaro Delgado
    Alvaro Delgado Dice:

    Si se fijan ustedes en ésta y en bastantes otras normas recientes, la imprecisión técnica y la inseguridad interpretativa que se genera con ellas es sorprendente, reiterada y extrañamente sorprendente. Desde hace algún tiempo, a mí me da la impresión, como ya he puesto de manifiesto en algunos posts publicados en este blog, con especial referencia a recientes normas penales y a las reformas en materia de blanqueo de capitales, que existe una VOLUNTARIA y CONSCIENTE intención de la Administración para aumentar las esferas de arbitrariedad y poder proceder administrativa o penalmente contra quien deseen. Y esto es tremendamente peligroso. Con la nueva redacción del artículo 108 queda absolutamente abierta la posibilidad de exigir el impuesto a cualquier operación afectada por el precepto, ya que la pretensión de exención podrá ser siempre atacada por una interpretación “antielusoria” de la Administración Tributaria. Una cosa es luchar contra el fraude, que está muy bien, y otra muy diferente es brindar a la Administración una arbitrariedad total a la hora de interpretar las exenciones fiscales. Vamos bien…. Qué país!
    Un saludo y enhorabuena por el post.

  4. Maceto
    Maceto Dice:

    Últimas modificaciones de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores (hay más):
    1. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Vigente
    2. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (Vigente hasta el 24 de febrero de 2013)
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Redacción anterior
    3. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (Vigente hasta el 21 de diciembre de 2012)
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Redacción anterior
    4. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (Vigente hasta el 15 de noviembre de 2012)
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Redacción anterior
    5. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (Vigente hasta el 31 de octubre de 2012)
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Redacción anterior
    6. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (Vigente hasta el 31 de agosto de 2012)
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Redacción anterior
    7. Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. (Vigente hasta el 15 de julio de 2012)
    Ver ficha
    (BOE nº 181, 29-Jul-1988) Redacción anterior
    La seguridad jurídica ha sido engullida por la inflación normativa propia de las repúblicas bananeras (que me perdonen allí que seguramente legislan menos). Les juro que ya no sé a qué atenerme.

    • Isidro
      Isidro Dice:

      La última fue de traca, modificar un artículo de la LMV por la Ley de medidas de apoyo a emprendedores… Y lo que ayer contaba Sevach en su blog, ¿cuántos pensaríamos que una LPGE modificaría la ley de Expropiación forzosa? Pues zasca.

      De la técnica que comenta Fernando, ni hablamos. ¿Se han dado cuenta que en el reciente RDL 4/2013, por ejemplo en la modificación de LGSS primero se modifican las disposiciones, y luego el articulado caóticamente: disp ad 35, disp ad 11, art 228.6, luego el 212…?

      Yo también creo que no es casualidad ni intencionado. Tanta ley, desorden y caos busca inundarnos, y otorgar un poder discrecional y una inseguridad total.

  5. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Respecto del artículo, nada que objetar, sino más bien al contrario.

    Respecto de los comentarios, hace tiempo que dejé de pensar como Fernando en el sentido de qué mal se legisla. Y pienso como Álvaro: Qué bien se legisla. A la medida de quien hace la ley y de los grupos de presión.

    Antaño los grupos de presión “captura del regulador” eran las multinacionales. Hoy en día son las empresas beneficiarias de monopolios legales privatizados.

    Pero no nos engañemos. Con ser muy importantes hoy el primer grupo de presión y poder fáctico se llama estado y de él cuelgan todos los demás. El estado legisla a su conveniencia y arbitrio. El estado se ha hecho con el monopolio normativo y como buen juez y parte legisla, interpreta y ejecuta a su antojo.

    La táctica finalmente exitosa ha sido precisamente la de la diarrea regulatoria (palo) combinado con el uso de avanzadas técnicas de ingeniería y psicología social: Pídeme, que yo te daré y para eso es necesario que establezca una regulación crecientemente compleja y alambicada, que permita al Leviatán ejecutar sus planes a corto plazo sin interferencias, según las técnicas propias de la legislación de excepción.

    ¿Estado de derecho?

    NO.

    Estado extractivo democrático postcomunista.

  6. Javier Gómez Taboada
    Javier Gómez Taboada Dice:

    Entiendo que este caos no hace sino incrementar “eso” que tan acertada como gráicamente ha descrito Manuel Conthe como la “distancia jurídica de seguridad”: es decir, que si no queremos meternos en un “lio”, la lejanía que debemos mantener respecto a toda situación susceptible de crear alguna hipotética controversia jurídica no es ya que sea kilométrica, sino medida en años-luz desde el eventual foco del conflicto (es decir, quedarnos en casa, quietecitos y sin hacer nada, …, pero claro, el problema es que hay que comer, y para ello trabajar, y al trabajar hay que tomar decisiones, y así, así, nos vamos acercando -involuntaria e inocentemente- al lío).

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