La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia: el macro-regulador hispano

En los últimos días hemos asistido a la gran noticia para el Gobierno de que la Comisión Europea da luz verde para que salga adelante el Proyecto de Ley que pretende crear la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, unificando la Comisión Nacional de Competencia (CNC) con los otros reguladores sectoriales. Parece que hay un acuerdo sobre la creación del regulador único –que ya no será tan único- o, al menos, así lo anunciaron en el Mobile WorldCongress de Barcelona, el ministro de Industria, Energía y Turismo y la vicepresidenta de la Comisión Europea. Y parece que la bajada de pantalones no ha alcanzado tan siquiera a la rodilla.

 

No voy a extenderme en explicar cuál es el proyecto porque seguramente todos ustedes estarán al tanto de las pretensiones gubernamentales. Ya saben que nos referimos a ciertos sectores regulados y que la justificación de su peculiar sistema se encuentra en su trascendencia social o interés general, lo que conlleva la necesidad de garantizar el suministro, de regular el propio funcionamiento del mercado, de atender a las características posiciones de dominio que en el mismo se producen, de respetar los derechos de los consumidores o de terceros, de atender a la gestión de las redes, etc. No son mercados normales.

 

Pues bien, no sabemos bien si para ahorrarnos cuatro euros o con el fin de cesar a los Presidentes y miembros de los reguladores existentes que habían sido nombrados por el Gobierno anterior, pero lo cierto es que tenemos en el Congreso un proyecto de Ley que prevé fusionar la CNC, la Comisión Nacional de la Energía, la del Mercado de las Telecomunicaciones, la Nacional del Sector Postal, la Nacional del Juego, la de Regulación Económica Aeroportuaria,el Comité de Regulación Ferroviaria, el organismo regulador del sector del transporte y el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales. Bueno, a la del juego y transportes se las deja fuera, pasando sus funciones al  ámbito ministerial. La verdad es que somos unos fenómenos creando en el papel organismos reguladores independientes. Sin embargo, varios de éstos aún no han sido constituidos y se quedarán en el limbo de los organismos nonatos.

 

Junto a ello, el proyecto contenía otras previsiones que son las que verdaderamente han hecho de la norma un producto indigesto para Bruselas.Las objeciones de fondo de la Vicepresidenta Kroes se centraban principalmente en que muchas de las competencias de investigación y sanción que actualmente corresponden a los reguladores sectoriales– y más en particular las que atañen a las telecomunicaciones-  se pretendían trasladar al Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

 

También en que el cuerpo técnico de los reguladores, supuestamente independiente y que según los modelos vigentes de Europa debe ser elegido por cada uno de los organismos sectoriales, sería designado por el Consejo de Ministros. La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 16 de octubre de 2012 trata una cuestión similar con respecto a la regulación austríaca de su Autoridad de Protección de Datos. Bien es verdad que la protección de datos puede ser cualitativamente algo distinto, pero lo cierto es que el Tribunal considera  que afecta a su autonomía el hecho de que la Secretaría –los órganos técnicos- sean designados por el Gobierno y compuestos de funcionarios federales.

 

Pues bien, con estos mimbres, hasta ahora lo aparentemente ortodoxo viene siendo poner a caldo el proyecto y clamar por la independencia y solvencia técnica de los reguladores existentes. He visto ya a algunos críticos con las vestiduras rasgadas y sus vergüenzas al aire. Y es que los que vienen criticando esto son generalmente próximos a empresas del sector. La teoría de la independencia y la sabiduría de los reguladores está muy bien, pero en la práctica española los dichosos reguladores han sido como los consejeros independientes en las sociedades cotizadas. Ya saben a lo que me refiero.

 

Bien es verdad que el proyecto es complicado. Mezclar hasta confundir un organismo con competencias horizontales con otros de competencias sectoriales (verticales) es tanto como cuadrar un círculo.El modelo de integración en un único organismo regulador, tanto de los sectoriales como de la autoridad de la competencia, hasta el momento, sólo ha sido previsto por los Países Bajos con la Autoridad Holandesa para los Consumidores y Mercados (ACM) y ya veremos en qué acaba. Pero España y Holanda poco tienen que ver.

 

Alemania, que parece ya un espejo para nosotros, sigue el modelo que podríamos llamar de “regulador multisectorial”, que fusiona en un solo regulador todos los sectores regulados de los denominados mercados de interés general, manteniendo separada la Autoridad de competencia. Y así, la Bundesnetzagentur (BNetzA) integra a las autoridades regulatorias de correos y telecomunicaciones, así como a las encargadas de supervisar los sectores de gas, energético y ferroviario. Pero la Autoridad de competencia queda fuera. La mentalidad alemana es clara: lo vertical puede ir junto, pero lo horizontal se queda fuera. Y, al menos, tiene sentido.

 

Parece que ésa va a ser la solución española, pero sin bajarse del burro del regulador único. Tendrá dos Salas, secciones o como quieran llamarse: una para competencia y otra para el resto.Y tendrá independencia presupuestaria, financiándose no sólo con cargo al presupuesto, sino también con tasas.

 

Así las cosas, olvido la ortodoxia y no critico el modelo. No porque me convenza, sino por hastío de lo existente. Creo que los modelos no son buenos o malos intrínsecamente, por sí mismos, sino que tan sólo son buenos si funcionan y cumplen sus objetivos.

 

En Europa –EEUU es un fenómeno diferente- se han aducido dos razones esenciales para la creación de organismos reguladores más o menos independientes y alejar así de la pura decisión política sectores con intereses sociales en presencia muy relevantes: neutralidad y especialización técnica. Tanto una como otra pueden conseguirse con modelos distintos. El problema radica en determinar si el sistema existente en España ha funcionado correctamente. Yo creo que no.

 

La especialización técnica de los miembros (consejeros o vocales) de los reguladores ha sido una entelequia y seguirá siéndolo (volveremos enseguida sobre ello). Con el regulador multisectorial será imposible encontrar especialistas en varias de las materias que puedan confrontar sus opiniones con los otros miembros. Pero es que la especialización técnica debe predicarse de quienes preparan los expedientes sobre los que se debe decidir, esto es, los Directores y sus equipos. Y estos Directores deben ser nombrados por el organismo, no por el Gobierno, porque también debe garantizarse su independencia de criterio y de actuación, que lo político no “ensucie” (entiéndase la expresión) lo técnico.

 

Ahora bien, lo esencial es que sean radicalmente independientes. Hasta ahora vestían unos colores determinados y desde ahora deberían vestir la camiseta de “la roja” (en símil futbolístico). Deben jugar para España y los españoles y para nadie más. Ni para el Gobierno, ni para la multinacional de turno. Hablar de esto en España hasta ahora viene siendo una tontería que provoca sonrisas en los que dicen saber de estas cosas. Os podéis imaginar quiénes, los que entienden de esa política pequeña de nombres y chollos que es la española.

 

Cuáles pueden ser las garantías normativas de la independencia es algo bien sabido.En primer lugar, su creación ha de tener un respaldo normativo de primer nivel. Es preciso que se cree por Ley y que la norma establezca el régimen jurídico integral de cuantas materias vayan a ser controladas por la autoridad reguladora. En segundo lugar, debe tener personalidad jurídica propia. En tercer lugar, debe tener capacidad para desarrollar su organización interna. En cuarto lugar, resulta esencial establecer un régimen estatutario personal de los miembros de la Comisión que les permita tener la tranquilidad de espíritu necesaria. Y en quinto lugar, los miembros deben ser más o menos expertos, deben conocer las materias sobre las que deben proyectar su actuación, pues la falta de conocimiento implica dependencia.

 

A nadie se le oculta que los miembros, su capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación, son los elementos esenciales de cualquier autoridad reguladora. Por tal razón, las reglas relativas a su estatuto personal son decisivas. Su nombramiento, con un origen plural y con intervención de las Cortes y del Gobierno parece adecuado, tal y como se prevé en el proyecto.

 

La cualificación que exige el proyecto –reconocido prestigio y competencia profesional- es habitual en las normas españolas. No tiene carácter objetivo y, en consecuencia, no garantiza nada, resultando prescindible. Se trata de un simple y demagógico “brindis al sol”. Sin embargo, suele aparecer como necesario fijar normativamente algún criterio objetivo que guíe a quien debe proceder al nombramiento. Ahora bien, lo cierto es que todo ello se revela inútil si no existe voluntad de nombrar a los mejores. Las experiencias que de esto tenemos en nuestro país permiten elevarlo a la categoría de axioma. Bien es verdad que tales referencias normativas tienen un efecto añadido, cual es el de establecer un parámetro que pueda ser utilizado por los jueces a la hora de conocer de la impugnación de algún nombramiento que no se ajuste a tales requerimientos, por muy generales que éstos sean.

 

En cuanto a su estatuto personal, la duración del mandato desligada de los períodos de legislatura es necesaria para garantizar la independencia de cada miembro, sin la cual no existirá la del órgano. El ideal se sitúa entre los cinco y seis años con renovaciones parciales del órgano cada dos o tres años.El proyecto lo hace correctamente fijando mandatos de 6 años y renovaciones parciales por tercios cada 2.

 

Junto a ello también resulta esencial una regulación estricta del régimen de incompatibilidades y restrictiva de las causas de cese, en lo que el Proyecto resulta adecuado.

 

Por otra parte, si la Comisión se desea verdaderamente independiente no puede admitirse la renovación del mandato de los miembros. El hecho de querer seguir más allá del primer mandato lleva a tener una dependencia de quien nombra o de quien propone. Es bueno que en España nos vayamos acostumbrando a supuestos de no reelección tan comunes en otros lugares. También el proyecto cumple este requisito.

 

Si ese régimen jurídico se complementa adecuadamente con una definición correcta de las competencias y poderes de la Comisión, en línea con las exigencias de la Comisión Europea, los cimientos del órgano serán razonablemente correctos.

 

Ahora bien, el papel aguanta muy bien casi todo y podemos tener normas perfectas que generen desastres. Y es que no basta con constatar que la capacidad, aptitud, actitud, voluntad y dedicación de los Consejeros son elementos esenciales para conseguir su independencia. Si no quieren ser independientes no podremos hacer nada. Ahora bien, eligiendo a los mejores tendremos algo ganado. Y esto depende de quien nombra, esto es, del Consejo de Ministros. Si la designación de la Presidenta de la CNMV vale como precedente de lo que se entiende por independencia, estamos perdidos.

 

12 comentarios
  1. Jorge Llanos
    Jorge Llanos Dice:

    Durante mucho tiempo el mantra de la desregulación, apoyado por el “mainstream” de la ciencia económica que más se parece a la alquimia que a la química, ha sido un gran obstáculo para el funcionamiento de los mecanismos de mercado que sin la necesaria intervención resultaban gravemente perjudiciales para la sociedad en su conjunto, aunque muy provechosos para determinadas élites. En todos los países el riesgo de la captura del regulador, aunque sea meramente intelectual, es un severo hándicap, en España, la captura del regulador ha sido parte consustancial de la política económica y se ha convertido en un maquillaje para proporcionar una apariencia de competencia, pero sin ninguna intención o voluntad de implementarla. Voy a poner un ejemplo marginal, pero creo que significativo, como es la necesidad de que las empresas de suministro dispongan de un teléfono gratuito de atención al cliente. ¿Alguien revisando una factura o acudiendo a la web de la empresa es capaz de encontrar ese teléfono que realmente existe y que publica CNE?. Es tan difícil exigir que tales teléfonos consten de forma obligatoria en las facturas y cartas que nos envían las citadas compañías y exigir que conste en su página principal de entrada de forma destacada y con claridad. Yo diría que no, pero el regulador se limita a exigir su existencia sin regular su adecuada publicidad o comprobar el cumplimiento efectivo. Si en algo tan menor como lo anterior resulta tan fácil de esquivar para las empresas, que no ocurrirá con cuestiones de mayor enjundia. Como bien dice el autor del artículo, el papel lo aguanta todo, pero sin un cambio a fondo del sistema yo abandonaría toda esperanza.

  2. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    A juzgar por los nombramientos de “expertos independientes” que se vienen haciendo en los organismos reguladores (lo último lo del Consejo de Seguridad Nuclear, denunciado en este mismo blog) nos podemos esperar lo peor. De acuerdo no obstante con el autor en que el texto incluye mejoras siempre que, claro está, se transformen en realidades y no se queden, para variar, en papel mojado. En ese sentido la experiencia es poco alentadora, dada la ocupación partitocracia de nuestras instituciones. No creo que el nuevo regulador vaya a ser una excepción, sin contar con el “pressing” que pondrán los afectados por recolocarse como sea. Todo antes que perder el chollo.

  3. VP
    VP Dice:

    También quieren agrupar el organismo regulador de los medios de comunicación…. El afán por ahorrar está derivando en algunas medidas realmente poco comprensibles: cada sector necesita de una regulación específica y eso es mucho más difícil de hacer desde un supermegaregulador que pretende abarcarlo todo… http://yestheycan.blogspot.com

  4. JJGF
    JJGF Dice:

    Un amigo mío, periodista deportivo, me dijo hace unos años tomando una copa en el “De Diego”: ese calvo que ves ahí es González Cueto, un crack, lo sabe todo de baloncesto!

    Totalmente de acuerdo con una cosa que dice: por muchas leyes que se aprueben, y muchas fórmulas que se busquen, al final los “nombrados” tienen que querer ser y actuar con independencia. Y a eso no pude forzar ninguna ley… Tiene que salir de uno, de su sentido de la integridad, de la rectitud, del deber… La tentanción de ser formalmente independiente y materialmente “agradaor” y servil ante quien te ha nombrado o consideras poderoso o influyente es grande… Porque ya sabemos que despues de cualquier puestecito de estos… se pasa página, y no es lo mismo volverse a tu plaza de funcionario en el Ministerio que el Consejo de Administración de Telefónica, Repsol o el Santander…

  5. Miguel Anxo
    Miguel Anxo Dice:

    A ver, 3 cosas: i) Sobre los cimientos del nuevo organismo: hombre, que se junte regulación y defensa de la competencia tiene su importancia: si la CNMC (con la camiseta de regulador) establece una regulación ex ante, luego la “pata” de competencia no va a poder intervenir ya. Traduzco: la posibilidad de intervención que ahora tiene la CNC (frente a telecos, eléctricas, etc.) seguramente desaparecerá en los sectores regulados… Mal negocio hacemos, no? Es decir, incluso eligiendo los mejores consejeros para la CNMC (cosa en la que, como Elisa, también soy muy escéptico) la defensa de la competencia en nuestro país habrá quedado coja.
    ii) El hastío está bien, pero ¡no todos los organismos son iguales! Diría que la CNC es de los pocos organismos que quedan independientes (y muy activos). Cambiar a la CNC por nosésabequé no creo que sea muy sabio…
    iii) el hecho de que este sea el modelo propuesto por Telefónica (http://goo.gl/Ugf0G) ¿no le plantea al autor algunas dudas sobre las bondades del nuevo esquema institucional propuesto…?

  6. Eduardo Vírgala
    Eduardo Vírgala Dice:

    Compartiendo con el autor que el proyecto en estos momentos mejora al anteproyecto y que, probablemente tras la fase decisoria en las Cortes, la Ley tendrá que asumir las recomendaciones de Bruselas, sigo pensando que es un mal proyecto. En su momento ya lo expliqué en un artículo en los medios de Vocento (http://www.lavozdigital.es/cadiz/v/20120708/opinion/unificacion-reguladores-20120708.html). Aunque tiene casi un año, creo que lo volvería a firmar.
    La existencia de diversos Reguladores se justifica por tratarse de mercados especiales en los que una o varias empresas tienen todavía una posición de dominio o no existe una competencia real (energía), y en los que la tendencia es monopolística si no se actúa en la fase anterior a la prestación del servicio. En todo caso, no parece conveniente mezclar la regulación de estos servicios y la defensa de la competencia en mercados competitivos. Además, es difícil que un Organismo reducido de diez personas, como el que se propone, pueda conocer con una mínima profundidad sectores tan complejos como telecomunicaciones, energía, postal, aeropuertos, etc, tal y como hace escaso días denunciaba el Director del BEREC (regulador europeo de telecomunicaciones).
    El gran problema que plantea el proyecto la reducción de la independencia de la futura CNMC, además de su pérdida de funciones en favor del Gobierno, lo que supone un giro radical respecto a la evolución europea de los últimos años.
    El nombramiento de todos los miembros de la CNMC por el Gobierno es el problema fundamental en su futura independencia. Hasta hace poco tiempo he propugnado académicamente (http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=6&IDN=627&IDA=77, desgraciadamente de pago hasta dentro de unos meses) la fórmula italiana de los 90 del nombramiento por los Presidentes de las Cámaras, para intentar conseguir una cierta neutralidad, pero creo que sería mejor lo que ha propuesto en su blog Jesús Alfaro (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/01/lo-que-harian-los-partidosespecialmente.html): que el Gobierno renuncie “a la designación de los presidentes y consejos de todas esas agencias independientes. La elección debe realizarse a través de un proceso competitivo – con anuncios en la prensa internacional – y por una Comisión de notables encargada de velar por el proceso, Comisión que podría
    estar formada por los ex-presidentes de esas instituciones y Comisión que no ejecutaría el proceso, lo que se puede encargar a las empresas especializadas”.

  7. Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
    Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado Dice:

    Eduardo, gracias por los links, no conocía los artículos, muy interesante y creo que la postura es muy razonable, aunque evidentemente el Gobierno no va a renunciar a realizar estos interesantes nombramientos.
    Y lo que dice Miguel Antxo de que sea la fórmula que le gusta a Telefónica también da que pensar efectivamente..:-)

  8. Juan
    Juan Dice:

    Los análisis que suelen realizarse sobre el proyecto de fusión de los reguladores no dejan de sorprender. Siempre parece sugerirse que un organismo que junta varios reguladores no hará igual su trabajo que reguladores separados. Los análisis me parecen absolutamente desviados. El gran debate es si puede o no fusionarse Competencia (ex-post) con los reguladores ex-ante de los diferentes sectores. Que ese debate, real e interesante, se confuda con la fusión de los reguladores sectoriales es pura demagogia. Como demuestra muy bien Alemania, fusionar reguladores sectoriales puede funcionar muy bien. Realmente en una configuración multisectorial los servicios técnicos son diferentes en cada sector, y se comparte lo horizontal (edifico, recursos humanos, etc ..). Vamos, como se haría en cualquier empresa.

    Lo que es un escándalo es que en este país se apruebe la creación de tropecientes reguladores sectoriales, con sus tropecientos consejos, en lso que se sentarán consejeros, cada vez más politizados, con su despacho, su edificio, sus …, pagado con nuestros impuestos, y eso a la gente le parezca estupenda. Y que cuando se propone fusionarlos, que es mucho más racional, con la excusa de la independencia se quiera vender que separados es mucho mejor. Sorprendente.

    Se mezclan demasiadas cosas. Lo de las competencias a los ministerios … creo que en el caso español obedecía más a concesiones a ministerioes que perdían reguladores, que a otra cosa. Pero …, esto poco tiene que ver con fusionar o no reguladores.

    En definitiva, bienvenida sea la fusión de los reguladores sectoriales. Bienvenida la drástica reducción de consejos y consejeros siempre politizados. Bienvenida la racionalización en los recursos compartidos de estos organismos. Y bienvenido el debate sobre si fusionar ex-ante y ex-post tiene sentido.

  9. Tomás González Cueto
    Tomás González Cueto Dice:

    Muchas gracias por los comentarios, sobre todo por el de crack en relación con el basket, aunque se más de sus normas que de lo técnico.
    Ni la CNC actúa siempre ex-post ni los otros reguladores ex-ante, pero eso no es esencial. Yo no creo q España sea un modelo de sana competencia (alguien lo piensa?). Y yo quiero q el sistema funcione con 1 o con 10 reguladores.Ah! y no creo q a Telefónica le haya ido mal hasta ahora. Como soy modesto me conformo con ser como Alemania, q parece el modelo de la norma. Eso sí, a más Comisiones más chollos. Fácil de entender

  10. Javier Aparicio
    Javier Aparicio Dice:

    Coincido contigo Tomás, la clave de la eficacia de estos organismos está, más que en la Ley que los crea, en la calidad de quienes las encarnan y del equipo de personas que trabajan ahí, hoy en día son numerosísimos los ejemplos que lo ratifican.

    La calidad del equipo depende fundamentalmente de su selección y, luego, de su dirección.

    La calidad de quien encarna cada ente depende también de su selección y, luego, de su independencia, de la falta de dirección.

    La posibilidad y la ambición de ser reelegido es una causa clarísima de dependencia. La importancia del cargo, el poder que acumula y el sueldo con que se remunera debilitan al titular, que sufre el miedo de perder el nivel. Si es posible que le renueven, lo último que pretenderá es ganarse el desfavor de quien pueda decidir sobre su reelección.

    Pero ese debilitamiento tiene también otro cauce de de perversión, el revolving door, la posibilidad de que el regulador saliente pueda pasar a formar parte de los órganos de decisión de las compañías reguladas (y viceversa, por supuesto, aunque por motivos evidentemente opuestos).

    Esta práctica tan generalizada en España puede esconder el pago de favores por la empresa que le acoge, o el cementerio aquellos de elefantes que han sido leales al régimen.

    Por lo demás, la otra clave esencial es la elección de los designados, esos expertos independientes que carecen de ambos atributos. En el examen que nuestros parlamentarios hacen al único candidato consensuado la única pregunta que no sorprendería es, la que le hacen en mi pueblo a los que no tienen claro quiénes son: y tú, ¿de quién eres?, pero la respuesta ya se la saben todos.

Los comentarios están desactivados.